刑法学与刑事诉讼法学研究的互动
2018/5/14 14:31:01 点击率[41] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《中国检察官》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】刑法学;刑事诉讼法学;互动
    【全文】

      当前对刑事诉讼法的研究,由于多方面的原因跟刑法走了一条即接近又有一些区别的路。因为刑事诉讼法跟司法体制关系太密切了,现在涉及到的法院、检察院、公安、律师制度,还有监察体制改革,都与刑事诉讼程序密切相关。由于刑事诉讼法的研究涉及到大量不确定的改革及其试点效果,所以最近十年来,法教义学这种研究方法运用比较少,对策法学几乎成了刑事诉讼法研究的主要模式。刑事诉讼法学者写文章,一般是谈问题,问题完了以后谈对策,再谈改进的思路,这种东西充斥着诉讼法学的论文。当然,我认为这并不是说一种理想的状态,因为在这样研究的态势下,我们的研究只有对制度建构的设想,缺少理论的总结和提炼。随着我国各方面改革的推进,当我们有了一个比较稳定的刑事诉讼法法典的时候,刑事诉讼法的研究才有可能走向刑法今天的法教义学。
     
      昨天我在读到储老师的几篇论文和他的专著的时候,感觉到刑法、刑事诉讼法乃至广义的刑事法学,储老师几个重大的思想给我们启发良多。原来在做这种跟犯罪、程序、证据打交道的学科,我们也可以提炼出思想。我特别喜欢引用储老师“严而不厉”的思想。这是一个刑事政策的表达,但是这个表达却包含了丰富的思想内容,要想做到严而不厉,没必要通过过于严峻的刑罚,但是法网必须严。这么多年来我国刑法的发展变革,引进的很多条款,受到英美法的影响比较大。比如储老师最早提出的持有型犯罪,这个概念在作为与不作为之外,成为第三种犯罪行为的形态。我们认真看一看美国和英国,它的持有型犯罪,跟推定机制密切相关。举例来说,一个人在街上走,警察抓住他发现身上有毒品,直接就持有毒品,不需要证明了。你辩解说不知道,那就推定你知道,你承担证明明知,你来证明你不知道。所以证明责任机制就把这个问题完全解决掉了。然而,多年来我们主客观相统一的原则,要求每个案件都得明知,但是实践中公检法机关证明明知比登天都难,如果犯罪嫌疑人不说话,怎么证明明知?当然有人会说可以客观推断,但是在基层更多的可能是依赖于口供。
     
      储老师还有一个思想,刚才陈兴良老师概括的非常好,我不再重复。他特别强调两头抓,一头来自犯罪现象,一头来自刑法对犯罪的惩罚活动。我受他的启发,除了看两头以外,还得看中间的过程,我们整个刑事诉讼法就是研究这个过程。两头,一头犯罪学研究,一头行刑学、监狱学研究。刑法更多的是研究法律适用,刑事诉讼法研究的是事实认定,事实认定可以说这是刑事诉讼法跟刑法在研究对象上的一种分工。事实认定的过程可不单纯是一个工具和手段,还有许多规则,像现在的非法证据排除规则,越来越受重视,司法解释也越来越多。在一定程度上,如果一个案件的事实被非法证据规则给排除掉了,最后不能认定的话,就意味着这个案件还来不及刑法适用就终止了,事实认定成为隔离带防火墙。刑事诉讼法这几年的发展表明,刑事诉讼具有独立的品格,能够阻止一个诉讼活动继续进行,因为违反法律程序宣告无效,可能导致这个案件没法走到尽头,连适用刑法那一刻都到不了,中间就得终止了。
     
      我受储老师的启发,感觉到我们在做刑事诉讼法研究的时候,一些具体的问题总是多学科交叉,光靠一个学科解决不了。下面这几个刑事诉讼法的前沿课题,需要刑法理论、刑法资源来支持。
     
      第一,涉案财物的追缴。在我国现有的刑罚体系中,不管是主刑还是附加刑,我们的财产刑只有两个,罚金和没收财产。涉案财物在刑法中没有明确的规定,目前主要有三种,一是违法犯罪所得及孳息,二是犯罪工具,三是违禁品。如果在刑法上没有涉案财物的地位,它不是刑罚,那应该是什么呢?现在有人写文章说是保安处分,是为了剥夺犯罪分子再犯罪的能力的一种手段,还有的人从民法和行政法的角度说是国家资本,犯罪人犯了罪欠了国家的债,国家把它讨回来。
     
      在刑法上对涉案财物没有解释清楚的时候,涉案财物的追缴程序怎么构建就成了一个严重的问题。2012年刑事诉讼法修改,把犯罪嫌疑人、被告人死亡和逃匿案件的违法所得纳入司法途径,进行了司法化,这是一个重大进步。但现在难题是犯罪嫌疑人在案的案件,他没有死亡也没有在逃,涉案财物的追缴,如何纳入诉讼程序?如果不解决涉案财物追缴的性质、功能定位,谈何建立一套程序?如果我们从另外一个角度,凡是对公民财产自由的剥夺,不管是什么名义,都要纳入审查程序,都要给予辩护的机会,这里就有很多理论问题都出现了。你比如说,有第三人出来说这个财物是他的,是借给犯罪嫌疑人的,东西暂时存在那儿了,而公安机关把它当做涉案财物拍卖了,这个时候第三人出现在国家打击犯罪面前,国家是原告,被告人是被告,第三人该是什么地位?我在一篇文章里提出一个概念,刑事诉讼里面要不要出现一个第三人权。当国家追究犯罪的时候,起码第三人作为利害关系人,其所有的财物已经不再属于违法犯罪所得了,或者是扩大了它的范围,如何救济呢?时间关系,这个问题提出来。
     
      第二,三大证明责任问题。一个是明知要素,以毒品犯罪为例,我们的毒品犯罪若干个罪名,贩卖、走私、运输,还有持有,都要求明知,我记得参加《检察日报》和《人民检察》杂志社举办的一个研讨活动,当时云南省的检察官跟我们说,明知要素证明的困难达到了非常明显的地步,有15%到20%的案件定不了案,犯罪嫌疑人本人不承认明知怎么办,抓住他身上有毒品,但他说他不明知。第二个是在一些经济类的诈骗犯罪中,“以非法占有为目的”要拿证据来证明,怎么证明?像合同诈骗罪,犯罪嫌疑人不承认怎么办。还有刚才讲的持有型犯罪,对五种违禁品的持有怎么证明。这些在刑法分则中为了严明法网,防止更多的入罪,可能有一定的政治考量,价值考量。但在刑事诉讼中面临的难题,谁来承担证明责任,证明标准到什么地步,如何构建一套推定的体系?“两高”的很多司法解释都建立了推定的体系,根据客观行为推定犯罪嫌疑人明知,推定犯罪嫌疑人具有非法占有目的,推动犯罪嫌疑人持有的时候就是明知,但这种推定有泛滥的趋势。过去讨论过这个问题,推定太多就免除了检察官的责任,导致入罪变得极为容易,容易出现冤假错案。
     
      第三,认罪认罚从宽的改革。认罪认罚从宽的改革,不是一般意义上的简易程序,我国简易程序1996年就有了。认罪认罚从宽的灵魂不是简易,而是控辩协商。这是把美国和英国辩诉交易引到我国来的一场尝试。美国的辩诉交易可以达到对罪名的交易,罪数的交易,量刑的交易。当年著名的华人科学家李文和被检察官指控95个罪名,经过辩诉交易只剩下3个罪名。但是美国的辩诉交易符合美国宪法要求,1972年联邦最高法院确认其合宪性。美国大规模的辩诉交易里,罪名由重改轻都有规则,这可能是英美法独特的,我们叫罪名包容理论。
     
      为了严密法网,就像储老师说的,某一个罪一般不单独治理,要建立一组犯罪,重罪包括轻罪,轻罪包括更轻罪。举个三典型例子,一级谋杀包括二级谋杀,三级谋杀,最后是误杀;盗窃最严重的是夜盗罪,夜晚到家里盗窃最危险了,量刑最重,接下来普通盗窃,到最后最轻微的非法占有;再比如既遂,包括未遂等等。我国1988年全国人大制定的巨额财产来源不明罪就是受英美的影响,因为英美法在反腐败斗争中有大量的重罪包括轻罪,最后一个罪就是巨额财产来源不明。这是严密法网这么一种思维引到我国来的。美国的辩诉交易是沿着重最罪,达不到再来来轻罪,最后到一个轻微的罪。当年世纪审判辛普森案件就是一级谋杀,当时辩护方要求交易能不能按误杀来交易,双方没有达成协议。美国的辩诉交易达到了95%,没有辩诉交易,美国的司法制度要彻底崩溃。美国的辩诉交易只要降低10个百分点,美国的各种资源要增加一倍才能应付。
     
      我们国家的刑事诉讼已经面临着资源有限、成本大幅度提高的压力,所以我们引进了控辩协商。但是,在我国有三个障碍,使得这个制度没法发挥作用。第一,我们的罪名是不能交易的,哪怕是故意杀人跟过失是不能交易的,你不能把故意杀人改成过失致人死亡。第二,证据不足是不能够交易的,协商的前提得证据充分。第三,我们还受到从轻减轻免除处罚的严格限制,我们最多只有10%—20%的量,没有办法突破法定的最低限。比如故意伤害罪3到10年,情节再轻微一般也不能降到3年以下。提出这个问题,就是想让刑法研究者也能关注这项重大改革。引进认罪协商过程中,在罪刑法定、罪刑均衡的问题上能走多远,我们的整个外部限制到什么地步等等。
     
      第四,量刑的整体改革。2010年我们做了一场量刑整体改革,叫量刑规范化。这场改革刑法和刑事诉讼法是双重并进的。在刑法里面是量刑指南,量刑规范化,出现了很多观念,量刑基准,同向相加,异向相减等等这种带有数字化的量刑方法,在刑事诉讼层面上我们构建了一种相对的有对抗的、控辩双方参与的,公开透明的辩论程序。过去的量刑依附于定罪,没有一个公开透明的辩论,辩护没法发挥作用。
     
      我算了算,在我们国家,基层人民法院审判的案件85%以上都是认罪的,也就是定罪没有争议,主要是量刑问题。目前我国量刑的主要困惑是量刑程序没办法走向精密化。比如社会调查报告,对犯罪原因的调查、再犯可能的调查都不精密,没法引入像心理学家、犯罪学家精密的计算,使得我们在量刑程序改革只具有一个外壳形式,没有实质的内容。我读过罗克辛教授那本《刑事诉讼法学》,他同时也是德国刑法学家,他有一句话,“未来的量刑和定罪的分离是大势所趋,未来的量刑应该走科学化的道路,应该把量刑变成人格的专门调查,犯罪原因的诊断和未来回归社会可能的评估活动”。在这方面,我们刑法学界跟刑事诉讼界是不是有对话的空间。
     
      最后一点,刑事和解中被害人的地位问题。刑事和解在前几年是个热点,在案件处理中,通过让被害方和被告方达成和解协议,左右最后的量刑。我们把它称为轻微犯罪的侵权化现象。这里面和谐社会的理念,特别是来自西方的恢复性司法运动给了我们的一种启发,我国叫刑事和解。我们要和谐社会的理念,难道被害人在犯罪的定义中真的没有地位吗?难道犯罪的本质属性之一就是社会危害性吗?哈佛大学教授哲尔有一句名言,“我们有时在一部分案件中是不是国家过于自负,偷走了犯罪的概念”。把犯罪仅仅当做国家是受害者,被害人是不是受害者?既然被害人也是受害者,要不要给他一席之地,在犯罪的追溯、案件的处理、程序的进展当中给他一定的地位,乃至给他一定的处分权,冲淡那种过于严格的、过于僵化的国家追溯原则,这可能是刑事和解这项改革给我们最大的启发。我们在犯罪的概念、犯罪的本质属性上,要不要在部分案件中有一点点私人的侵权特征,把它作为犯罪的一种属性。

    【作者简介】
    陈瑞华,北京大学教授, 长江学者特聘教授。

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