空姐顺风车遇害案——网络约租车平台的民事责任研究
2018/5/15 8:37:34 点击率[237] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】侵权法
    【出处】微信公众号:法学学术前沿
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称网约车管理办法)第十六条规定,网约车平台公司承担承运人责任;第三十八条规定,私人小客车合乘,也称为拼车、顺风车,按城市人民政府有关规定执行。滴滴顺风车区别于好意施惠行为,是营利性的网约车服务,应当受到网约车管理办法的约束。对于空姐顺风车遇害案,滴滴平台应当向乘客承担承运人责任,再向直接侵权的行为人追偿。网约车服务平台,作为共享经济背景下第三方网络交易服务平台的一类,其法律性质存在争议,令其承担承运人责任的法理基础是什么,以及如何通过民法规制的方法来减少交易的风险,保障乘客的安全,值得讨论。本文是2016年6月作者所写的《网络约租车平台的民事责任研究》部分选段,当时网约车管理办法正在征求意见阶段,对平台的性质和责任认定尚不明确。文章结合交易法律关系,对网约车平台做类型化分析,讨论了不同性质学说,并将P2P型网约车平台认定为《网络交易管理办法》第22条所规定的第三方网络交易平台。关于网约车平台间接侵权损害的责任认定,建议主要适用《消费者权益保护法》第44条第2款,辅之以法定补偿义务说。
    【中文关键字】网约车管理办法;侵权责任;空姐顺风车遇害案;营利性网约车平台
    【全文】

      一、网约车平台概述

      (一) 网约车平台的概念及类型化

      网络约租车,本意为“以网络预约”的方式打车,对应与传统巡游出租车相区分的电召型出租车。 因网约车服务主要靠“专车现象”拉动兴起,“网约车”也成为广义的“专车”代名词。网约车交易开展的核心依托是网约车平台。 交通部的网约车管理办法将网约车平台描述为“利用互联网技术,整合供求信息,提供非巡游的出租汽车服务”, 并将平台定性为网约车服务经营者。

      在网约车平台的类型化方面,首先,根据服务车辆是否归属于平台本身,网约车平台可以分为自营式(如神州专车)和P2P式(如滴滴专车、Uber)。自营式网约车平台享有车辆的所有权,与驾驶员之间建立劳动关系或雇佣关系,对从事服务的“人、车”有较高的管理能力。P2P式网约车平台与驾驶员、车辆之间则不存在产权关系,平台的主要功能在于撮合交易和技术保障。其次,根据平台的服务对象和营利程度,P2P式网约车平台又可分为P2P式网约出租车平台(如首汽约车、滴滴打车)、P2P式网约顺风车平台(如嘀嗒拼车、滴滴顺风车)、P2P式网约专车平台(如易到专车、滴滴专车)。而在P2P式网约专车平台内部,依据车辆来源,还可分为“私家车+车主”和“租赁车+代驾”两种运营模式。不同类型网约车产品的服务质量和涉及交易风险大小不同,市场价格也不同: 网约顺风车、网约出租车、网约专车的服务价格递增;对于同种车型,自营式网约车价格高于P2P式网约车。网约车平台的类型划分如图所示。

      (二)网约车平台的交易模式


      从交易模式上看,网约车平台属于O2O型的第三方网络交易平台,采“线上交易+线下服务”的交易模式,平台主要发挥信息中介和撮合交易的功能。网约车平台主导的交易具有如下几个特征:第一,交易虚拟性强。除实体客运服务外的其他交易行为全部发生在线上,交易所需的信息流、资金流、物流通过虚拟网络交易平台传递。 交易的虚拟性强化了安全风险,尤其涉及平台对交易主体个人信息和电子账户的管理和保护。第二,平台商对交易具有一定的支配力。与滴滴专车平台宣称的“仅仅充当信息媒介”不同,事实上网约车平台既提供虚拟交易空间和辅助技术服务,又充当市场监管者的角色,包括制定交易规则,审核主体准入,监管交易秩序等;同时还是“托管银行”,代收交易款和支付服务费;亦发挥信用评估机构的职能,负责对服务车辆和驾驶员信用信息的备案、评估和披露。如此驾驶员和消费者只能被动接受网约车平台制定的交易规则。例如平台的动态调价制度,涨价的额外收益并不与驾驶员分享;驾驶员弹性准入制度,市场上的驾驶员不足时适当放宽准入标准,过剩时严格准入标准;以及减少向信用评级较低的驾驶员派单等。第三,消费者的自主选择权薄弱。线下客运服务的开展以线上的订单匹配为前提,而分配订单的权力掌握在网约车平台手中。平台为消费者自动筛选适合的驾驶员,标准主要是地理距离及驾驶员的抢单速度。消费者在发出叫车信息时,仅能够限定服务车辆的市场价格,而不能选择驾驶员的信用级别、技术水平和所驾驶的车况质量等。由于网络下单具有瞬时性,消费者很难在短时间内获取服务者的全部信息并分辨潜在安全风险,往往成为交通事故损害或其他损害的直接承担者。 实践中还大量存在驾驶员、车辆与订单登记信息不一致的情形。 因此在接受网约车服务之前,消费者对于服务车辆的车况、驾驶员的驾驶技术都缺乏真实了解。信息对称是共享经济的主要特征,但由此我们发现,在网约车服务交易中,实则存在相对的信息不对称,侵害了消费者的自主选择权。在行政监管不力的情况下,网约车平台便是控制服务质量和交易安全的关键主体,一旦平台将资质不合格的驾驶员或车辆准入市场,并分配给消费者,将对消费者的人身、财产安全造成重大威胁。


      二、网约车平台的法律性质


      (一)自营式网约车平台是网约车经营者


      自营式网约车平台,如神州专车,类似于京东等自营电商,兼具出租汽车服务经营者和第三方网络交易平台的属性,其与电召型出租车管理公司在民事法律关系上无异,区别仅限于是否取得交管部门颁发的行政许可。对自营式网约车平台民事责任第一个层面的讨论可以类比传统出租车管理公司。网约车平台作为网约车服务的经营者,与消费者建立客运合同关系,承担客运合同的承运人责任;作为雇主,与驾驶员建立劳动关系,对驾驶员实行全面综合的劳动管理,为其支付劳动报酬和缴纳社会保险,并对驾驶员在客运服务中造成的损害承担雇主责任;作为车辆所有人,为车辆交纳交强险、商业三者险等保险。另一方面,作为电召网络平台,自营式网约车平台与消费者建立网络服务合同关系, 为消费者提供包括用户个人信息保护在内的一系列平台服务。自营式网约车平台交易结构如图3所示。总体而言,自营式网约车平台主导的交易法律关系比较清晰,依照交通部的网约车管理办法,将自营式网约车平台定性为网约车服务经营者,类比于传统出租车管理公司,要求其履行承运人责任和雇主责任,没有争议。

      (二) P2P式网约出租车平台是第三方网络交易平台



      在P2P式网约出租车平台相关的法律关系中,占据核心地位的仍然是出租车管理公司,其与乘客订立客运合同,与驾驶员订立劳动合同,承担承运人责任和雇主责任。一旦发生交通事故,先由保险理赔,不足部分再由出租车管理公司承担。P2P式网约出租车平台的性质是第三方网络交易平台,分别与驾驶员和乘客订立网络服务合同,服务内容包括信息传递、撮合交易、技术保障等,同时平台享有分派订单、安全监督、信用评价等方面的私权力,并从交易中获取少量服务费。 P2P式网约出租车平台的义务承担具有P2P式网约车平台的代表性:平台承担网络服务合同义务,包括保护驾驶员、乘客的个人信息,即时有效传递信息和匹配订单,提供客户端技术支持等;作为第三方网络交易平台,平台还应对注册人员、车辆尽到合理审查义务,履行《消费者权益保护法》第44条对应的网络交易平台义务。在出租车业准入严格许可制的背景下,网约出租车平台对服务者的审查义务比专车平台要低,因服务者资质不符引发的交通事故损害或其他侵权损害也较少。归纳起来,P2P式网约出租车平台是最简化的一类网约车平台,车辆和驾驶员的准入管理责任由交管部门和出租车管理公司兜底,平台只需承担第三方网络交易平台的义务和责任。

      (三)P2P式网约顺风车平台具有类专车平台特征


      P2P式网约顺风车也即“拼车”,是指由私家车主按照约定路线接送搭车人,搭车人向车主支付不超过车辆合理损耗(含必要的燃油费、过桥费等)报酬的服务行为,以无偿、顺路为特征。 通说认为,依照是否收费,拼车可分为有偿和无偿拼车,前者是一种法律行为,后者则是一种情谊行为。 有学者进一步将有偿拼车分为非营利性拼车和营利性拼车,认为营利性拼车以营利为目的,所收车费超过了车辆合理损耗,成为传统意义上的“黑车”。


      关于P2P式网约顺风车平台的第一个争议问题是营利性和公益性的判断。2014年北京市出台了国内首个“拼车”指导意见——《关于小客车合乘出行的意见》, 将“合乘”行为区分为公益型合乘(免费拼车)和互助型合乘,以政策性文件的形式肯定了有偿的互助型拼车行为。那么收取一定费用的网约顺风车能否属于有偿互助型合乘而被排除于营利性运营行为之外呢?从实践来看,P2P式网约顺风车驾驶员和平台依然会因“非法营运”而受到行政处罚,但打击力度弱于专车。 非公益即营利,有学者认为这种非此即彼的传统二元论思想危害极大,“过度强调抽象性质的历史区分或许正是为了掩盖二元结构对现实的乏力”。 本文认为,不可否认的是,P2P式网约顺风车同样具有因驾驶员或车辆资质缺陷造成的潜在安全风险,且资质审核和人、车管理权限掌握在平台手中,加之平台能够发挥共享经济的大规模供需匹配作用,将会放大此种风险。如果将市场上的P2P式网约顺风车全部纳入纯粹情谊行为,进入法外空间,仅在发生情谊侵权行为时,要求侵权者承担损害赔偿责任, 一则社会治理成本较高,不利于消费者权益的保障;二则与P2P式网约顺风车的获利情况不符。P2P式网约顺风车能够促进环保节能,具有公益性,但事实上,其收费标准已经超过了纯粹互益性合乘的合理费用分摊范围。以北京市为例,每单网约顺风车向乘客收取10-25元不等的起步费、1-2.8元不等的里程费(每公里), 还有过桥费、停车费等。因此,P2P式网约顺风车的驾驶员和平台仍然是营利的,只是利润率比较低。 本文将滴滴顺风车、嘀嗒拼车等平台组织的P2P式网约顺风车交易定性为低营利性的网约车经营行为。


      第二个问题是P2P式网约顺风车平台的性质。如图4所示,P2P式网约顺风车平台主要发挥交易媒介作用,分别与驾驶员、乘客签订网络服务合同,提供网络平台服务,承担网络服务合同义务。与P2P式网约出租车相区别的是,网约顺风车的驾驶员通常是车辆所有人,既提供车辆使用权,也提供驾驶劳务,类似于P2P式网约专车服务中的“私家车+车主”运营模式。由于P2P式网约顺风车的运营是经营行为而非情谊行为,驾驶员与乘客之间实则存在客运服务合同,驾驶员应当承担承运人责任,实践中交通事故的损害赔偿通常有赖于车主自行投保以及实际侵权人承担。 本文认为,P2P式网约顺风车平台向驾驶员和乘客提供网络平台服务,负责审核准入和培训管理车辆和驾驶员,具有信息中介、服务定价、信用管理、订单指派、运行监管等多方面的权力,除平台营利程度更低,顺风车平台在权利义务方面基本类同于P2P式网约专车平台。

      (四)P2P式网约专车平台的性质争议


      P2P式网约专车平台,狭义上指提供面向高端商务人群的,高品质、定制化客运服务产品的网约车平台,例如滴滴专车、神州专车、UberXL等。 而在广义上,由于网约车从专车开始兴起,几乎所有提供非出租车服务的网约车平台(包括“快车”等低价平台)都可以称为专车平台。P2P式网约专车的核心特征是车辆、人员来源的非职业化、碎片化、大规模性,P2P式网约专车最深刻地诠释了共享经济的“高效”和“无效”, 也最激烈地挑战了部分现行的行政和民事法律规范。P2P式网约专车的交易结构有两类:第一类是“私家车+车主”模式,私家车主携私家车,经P2P式网约专车平台的审核准入,向消费者提供类出租车的网约车服务;第二类是“租赁车+代驾”模式,与前一类法律关系基本相似,差别在于驾驶员与服务车辆之间没有产权关系。关于P2P式网约专车平台性质的争议很大,而明确平台性质是对平台进行归责的基础,以下结合五种主要学说进行讨论。


      1、雇主说


      在对网约车交易中是否存在劳动关系进行考察时,要进行类型化的区分。网约出租车驾驶员的用人单位是出租车管理公司毋庸置疑。顺风车具有一定的公益性和低营利性,驾驶员一般是拥有其他本职工作的私家车主,出于节约目的随机搭载顺路者,要求平台与车主建立劳动关系,既无需求,也无必要。争议颇大的是P2P式网约专车平台与驾驶员的关系,引起争议的原因有三:一是大量传统“黑车司机”进入专车驾驶员队伍,提供全日制驾驶服务,这部分群体在专车外没有其他正式工作,存在获得劳动保障的迫切需求。二是P2P式网约专车法律关系中,专车司机往往被挂靠在劳务派遣公司之下,劳务派遣公司是形式上的用人单位,平台则被视为实质上的用人单位。 三是有一部分讨论者支持交通部网约车管理办法的看法,将专车平台视同于出租车管理公司,认为平台应承担用人单位责任。


      P2P式网约专车交易中,专车平台并未与驾驶员订立劳动合同或雇佣协议,那么依照“三要素”或从属性标准做考察,目前专车行业缺乏行政规制,平台对驾驶员劳动的控制程度可严可松,自主性较强,因此不能一概而论,需要个案判断。有学者梳理了司法判决,发现对于平台管理松散的情形,例如车主注册平台后未经培训即可上路,对专车平台所属公司和管理人员没有任何接触和了解的,认定双方不构成劳动关系;对于类似传统用工的情形,例如专车平台对驾驶员进行严格招聘、考勤、绩效管理,按月发放劳动报酬的情形,认定构成劳动关系。 美国法也有类似的劳动关系确认难题,判例以Uber司机的集体诉讼为代表,典型如加州的“Barbara Berwick案” 和“Douglas O’Connor案”。 两起案件的案由相同,Uber司机要求确认与Uber公司的劳动关系;裁判依据类似,考察要素是企业对劳动者劳动的控制力和业务内容的从属性;但判决结果截然相反。在Barbara Berwick案中,加州劳工委员会认定Uber公司对Uber司机的工作时间、地点等内容有控制能力,对具体客运活动直接实施监督管理和信用评级,司机所提供的客运服务构成Uber的业务组成,因而判定Berwick是Uber公司的员工,双方存在劳动关系。而在Douglas O’Connor案中,加州北区地方法院认为,Uber虽然能够单方面设定报酬标准,为司机监督管理和评级,但是司机本人可以自主决定工作日程、驾驶线路及工作区域,也可以同时使用其他第三方应用软件工作,因此认定Uber对司机的工作细节不具有必要的控制力,不认可成立劳动关系。


      本文认为,适用我国劳动法,从“三要素”标准考察,首先,P2P式专车平台企业和个体劳动者都符合劳动法规定的主体资格;其次,平台制定的专车交易规则适用于劳动者,驾驶员从事平台安排的有报酬的驾驶劳动,但是不同品牌平台对驾驶员的劳动管理和组织管理弹性较大,是否符合“三要素”的制度管理要素,难以一言蔽之,需要个案衡量;再次,在业务组成上,驾驶服务是否属于平台的业务范围,争议也很大。一说P2P式专车平台并不直接从事专车运营,其核心业务是交易信息媒介;二说专车平台就是客运服务经营者,驾驶员的驾驶服务是平台的义务组成。笔者赞同前一种观点,P2P式平台不是专车自营者,其与网络用户(包含驾驶员和乘客)签订的是网络平台服务协议,服务内容包括交易媒介和管理、技术保障、信用评级等方面。而由从属性原则进行考察,专车平台虽对驾驶员具有指派订单、监督管理的权力,但驾驶员可以自主决定是否接单以及工作时间、地点,工作内容的开展方式,人格从属性较弱;驾驶员并非从平台处按月领取工资,双方对当次交易即时分成,经济从属性较弱;大多数专车平台没有通常完备的用工管理制度,对驾驶员实行审核准入而不是传统招聘,为降低成本,平台基本不对驾驶员进行正式的培训管理, 而驾驶员的工作成果的交付对象是乘客而非平台,因此双方组织从属性也很弱。综上P2P式专车平台与驾驶员之间不存在标准劳动关系。


      本文认为,网约专车平台与专车司机之间是否存在劳动关系的问题,是一项价值判断问题,体现讨论者更重视鼓励发展新型经济的发展,还是更倾向于保护劳动者。共享经济平台着力为平等自然人主体提供网络交易机会,组织形式介乎自由市场制和企业科层制之间, 对其强加标准劳动关系的要求并不合理,两类折中方案对调和有关专车平台的劳动争议有一定意义,但效果有限。建议现阶段在明确对平台的行政监管制度,发展配套保障制度(例如商业保险)的基础上,给予网约车平台更多的经营自由。对于从事全日制服务的驾驶员,则鼓励进入自营式网约车平台,或自行缴纳社会保险。


      2、居间人说


      “居间人说”是滴滴专车等P2P式网约专车平台以电子格式合同声明的观点。 该学说主张,网约车平台仅仅是客运服务合同的居间人, 处于中立的居间地位,履行向平台用户报告订约机会和提供订约媒介服务的义务,对于驾驶服务质量和汽车质量均不承担责任。


      本文不支持“居间人说”。理由在于,第一,传统居间服务主要有四个特点:服务对象特定化,禁止自己代理,具体交易免责,获得居间报酬。然而网约专车平台与之不同,网约车交易采共享经济模式,服务对象具有广泛性、不确定性;平台自动为驾驶员和乘客匹配订单,实际上是代表双方签订客运服务合同,构成双方代理; 平台为当事人提供网络平台服务,如果平台对交易中的损害存在过失则应当承担责任。第二,从交易地位来考察,平台可以制定交易规则和服务定价,审核准入驾驶员和乘客,对网约专车服务实施监督管理和信用评级,对交易的组织、开展具有一定的支配力,居间人并不具备这样的权力。因此,P2P式网约专车平台看似具备一般居间人的外观,但其对交易的控制能力已经远远超越了居间人。


      3、第三方网络交易平台说


      “第三方网络交易平台说”主张网约车平台与传统经营主体的性质都不同,是服务型的第三方网络交易平台。所谓“服务型”,是指交易对象是服务而不是商品,服务需要在线下当面完成,人身关联性更强,这使得网约车交易与传统网购商品交易涉及的交易风险和利益争议有所差别。与传统网购商品交易相关的民事纠纷往往集中于买卖合同纠纷(如产品质量纠纷),而网约车交易所引发的民事纠纷类型则更多表现为人身伤害纠纷(如交通事故损害赔偿纠纷),风险更高。与网约车类似,“好厨师”的厨师需要到消费者家登门做饭,airbnb的租客需要短期入住出租者家中,所有服务型网络交易都需要面对面完成,其附随的人身和财产风险都远超于传统网购交易。所谓“第三方”,如《网络交易管理办法》第22条所规定的,是指网络交易平台对交易具有外观上的中立地位,事实上的支配能力,权力包括信息中介、服务定价、信用管理、订单指派、运行监管等多方面。为了强化“第三方”特征,办法还规定,第三方平台如果有自营业务,需要将自营业务与其他经营者的经营部分做显著标记。


      本文支持“第三方网络交易平台说”,“网络交易平台”本不是法律概念,与网络服务提供商相似,是对相关经营主体的描述性称谓。《网络交易管理办法》第22条规定,为其他平等民事主体的网络服务交易提供虚拟的网络空间,构建交易规则,充当信息媒介,撮合交易完成的信息网络系统是第三方网络交易平台。将网约车平台定性为服务型第三方网络交易平台,能够更清晰地反映网约车平台的服务特征和第三方法律地位,有利于明确网约车平台的法律义务和民事责任,便利实践争议问题的处理。


      网约车平台作为服务型第三方网络交易平台,与传统网购商品平台有共性,也有差异特征。与网购商品平台相比,共性在于:二者均与经营者和消费者订立网络服务合同,为交易提供网络市场空间和技术服务;平台可以作为独立第三方,也可以自营业务;交易具有高度虚拟性,信息流、资金流等以电子化形式流通。差异性在于:网约车平台对交易具有支配力,淘宝网等网购商品平台则基本不干涉具体交易;网约车平台从交易中直接抽成,淘宝网的盈利模式则为“免费+增值”;网约车平台承担的交易风险大于普通网购,因为涉及线下面对面交付,且交付内容是高风险的客运服务。


      三、网络交易平台民事责任的现行规范


      (一)《消费者权益保护法》第44条第1款的救济作用有限


      根据2013年修订后的《消费者权益保护法》第44条第1款前段 ,网络交易平台在服务者、经营者侵权后有义务向消费者提供服务者、经营者的真实信息。其立法目的在于帮助消费者在网络购物中维权。因为网络交易具有虚拟性,消费者对于店铺经营者的名称、地址、联系方式等信息缺乏了解,如果在网购中产生纠纷,例如产品质量侵权,不知晓真实信息,则无法发起诉讼,合法权益得不到救济。根据网络交易平台制定的交易规则,(体现在格式合同中,)自然人或企业注册网络店铺需要提供真实身份信息,平台对信息负有形式审查和登记保管的义务。根据《消费者权益保护法》第44条第1款前段规定,权利受损害的乘客可以向网络交易平台主张提供服务者或经营者的真实信息,平台不能提供的,乘客可以要求由平台承担赔偿责任。平台承担责任后得向服务者或经营者追偿。这一规定解决了网络交易虚拟性下,经营者与消费者之间信息不对称的问题。其确立的归责原则是过错责任原则,责任形态是法定的附条件的不真正连带责任。


      但是结合网约车交易实践的共享经济新特点,不难发现,网约车交易与普通网购商品交易是不同的,《消费者权益保护法》第44条第1款前段对服务类第三方网络交易平台相关侵权的救济作用有限。杨立新教授主张,在“线上交易+线下服务”的交易模式下,服务者与消费者是“面对面”的,消费者在接受服务之前,就已经掌握了服务者的真实姓名、地址和联系方式,要求平台再次提供并无必要,该条款“存在一定的法律漏洞”。 。本文认为,“线下服务”模式能帮助消费者获取服务者的部分真实信息,相对地减少了信息不对称,但是信息获取并不全面。结合网约车服务实践,平台完成订单匹配后,会将接单的私家车主的姓氏、车型、车号后四位、电话信息披露给乘客;在车主实际履行客运服务时,乘客也能获知服务车辆车牌号、车型等实际信息,但出于个人隐私保护,服务者的完整姓名和联系地址在整个交易过程中不会被披露。消费者维权时依然需要求网约车平台提供服务者的真实姓名、联系地址。因此《消费者权益保护法》第44条第1款前段仍然有适用的空间。之所以说救济作用有限,是因为网约车服务是与消费者人身权益密切关联,一旦服务者对消费者的人身权益造成侵害,损害多是不可逆的,消费者即便通过诉讼获取了财产赔偿,也无法真正恢复人身权益的原来状态,适用该条填补损害的作用是有限的。


      《消费者权益保护法》第44条第1款后段规定,如果网络交易平台事前作出了更有利于消费者的承诺,则由网络交易平台先承担赔偿责任,再向销售者或服务者进行追偿。前述滴滴专车平台所做的“先行赔付”承诺即适用于本条规定。P2P式网约专车平台的赔偿责任基础是平台违反对消费者的承诺,平台对实际损害的发生可能并没有过错。该款的归责原则是无过错责任原则,对应约定的附条件不真正连带责任。 为了规避责任,实践中网约车平台很少作出“先行赔付”承诺,或不把承诺写入与消费者的平台服务合同中;即便在合同中约定了承担“先行赔付”,具体交易损害的赔偿范围、赔偿数额的约定也非常模糊。因此《消费者权益保护法》第44条第1款后段对网约车平台的约束作用非常有限,无法实现对受损害消费者的充分救济。


      (二)《消费者权益保护法》第44条第2款的“明知或应知”亟待解释


      《消费者权益保护法》第44条第2款规定网络交易平台提供者如果明知或者应知经营者实施侵权行为而未采取必要措施的,与经营者承担连带责任。该条对应的是过错责任原则,为网络交易平台规定了较重的连带责任。关于第44条第2款的适用,一个亟待解决的问题是,“明知或应知”的适用范围是什么?对此法律和司法解释并没有作出明确回应,工商部的《网络交易管理办法》第22-34条提出,第三方网络交易平台负有对经营者的审查、登记、信用评价义务,建立平台内交易规则、消费者权益保护、违法信息处理、交易安全保障等管理制度的义务等。违反这些义务是否构成“明知或应知”而要承担连带责任呢?


      从语义上分析,明知就是确定知道,应知则是有证据证明或推定其知道。 其主观状态应当包括故意和过失。在适用情形的探讨上,从体系解释的角度出发,《侵权责任法》第36条第3款的规定具有参考性。关于“知道”的界定范围一度引发了很大的学术争议,后来最高人民法院通过信息网络侵权司法解释提出了关于“知道”的七方面考察要素, 包括考虑平台是否对侵权信息进行编辑处理,侵权信息的影响程度等。适用《消费者权益保护法》第44条第2款,认定网约车平台的责任,需要类似地解释“明知或应知”的含义。网约车平台与网络媒介平台的运行机制相似,借鉴信息网络侵权司法解释对第9条,本文提出,认定构成《消费者权益保护法》第44条第2款“明知或应知”,可以综合考虑以下几方面要素:第一,网约专车平台是否以人工或者自动方式同意不符资质的服务者进入市场,并推荐其为消费者提供网约车服务;第二,网约专车平台是否以人工或者自动方式对综合信用评价过低的驾驶员从事服务进行限制,是否及时取缔既有服务记录中有严重违法行为的服务者资质;第三,网约专车平台的管理能力,所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性;第四,直接侵权行为侵害的权益类型及侵权明显程度;第五,直接侵权行为的发生频率和社会影响;第六,网约专车平台采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施;第七,网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或同一侵权信息采取了合理措施。


      P2P式网约专车平台的性质是第三方网络交易平台,所提供的网络平台服务包括信息媒介,撮合交易,技术保障,安全监管,信用管理等,其中核心是平台对服务者的资质审核和市场准入。网约专车交易服务于与消费者人身利益高度相关的客运活动,服务者资质审核应当谨慎。出于营利目的,初期平台多将市场准入门槛设计得比较低,在对注册平台驾驶员并未做充分审核的情况下,通过系统自动筛选指定服务者为消费者提供网约车服务。政府应当建立资质审核标准,网约车平台的审核标准不应低于政府标准,具体制度设计可以参照出租车行业的行政管理办法,要求从事网约专车服务的车主提交驾驶资格证明、车辆使用记录、个人驾驶记录、无犯罪记录证明等,排除有违法、严重违章、暴力犯罪历史的服务者和超出使用年限的车辆,在审查方式上实行形式审查即可。另一方面,对于网约专车平台通过后台安全监测系统,应当发现服务中正在发生侵权行为而没有发现,或发现了但平台未及时采取必要措施而造成损害的情形,也应当认定为构成第44条第2款的“明知或应知”而承担连带责任。


      (三)《侵权责任法》第36条仅规范信息侵权行为


      网约专车平台的一项重要服务功能就是信息发布和配置,《侵权责任法》第36条 关于网络媒介平台的责任规制适用于网约专车平台。具体而言,第36条主要涉及驾驶员或乘客在服务系统的不实信用评价或侮辱、诽谤等侵权信息的治理。《侵权责任法》第36条难以在网约专车平台的责任认定上充分适用,因为该条款主要规范的是网络媒介平台信息侵权的责任。网约专车平台虽然具备信息发布和信用评价管理的职能,但信息发布只是撮合线下网约专车服务交易的前提条件,信用评价则是交易完成后的事后评价,实践中关于网约专车平台的民事纠纷多不发生在信息侵权领域,而是集中在客运服务中。《侵权责任法》第36条并不能规范网约专车交易中的交通事故损害侵权。


      四、其他责任形态方案


      (一)单向连带责任说


      杨立新教授认为,服务者或经营者向消费者提供服务造成消费者损害的行为,构成加害给付或单独侵权,平台如果对侵权行为没有过失则不承担责任。但是一旦网络交易平台提供者存在过失或故意,例如介绍有传染病的厨师为消费者上门烹饪,则平台的服务行为与厨师致害消费者的行为,可能构成竞合侵权行为, 这是网络平台服务提供者为服务者或经营者侵权行为承担赔偿责任的基础。 主张网络交易平台违反谨慎人的必要注意义务时, 要承担单向连带责任。


      单向连带责任与不真正连带责任并不相同,单向连带责任是指多数人侵权中,部分行为人承担连带责任,另一部分行为人承担按份责任的混合共同责任形态。不真正连带责任则是指多数行为人违反法定义务,对一个受害人实施加害行为,或不同行为人因各自的不同行为而使受害人的权利受到损害,各行为人对损害的发生承担全部的赔偿责任,并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任。 在单向连带责任中,承担连带责任的侵权行为人应当对全部损害承担责任,承担按份责任的侵权行为人则只对自己的过错行为的原因力造成的损害部分承担赔偿责任。 经营者或服务者作为造成消费者损害的直接责任人,应当先承担全部赔偿责任,之后对于超出自己最终责任份额的赔偿责任,有权向网络交易平台追偿。而不真正连带责任中,承担了中间责任的不真正连带责任人有权向最终责任人追偿责任。


      本文认为,单向连带责任说肯定了网络交易平台对于损害发生存在一定过错,区分了服务者的直接全部责任与第三方网络交易平台的间接部分责任。但是,第一,平台具体承担多大的按份责任很难划分。按份责任的分配基础是原因力,但是网约车平台间接侵权,驾驶员、乘客或第三人直接侵权,很难对造成损害的原因力大小进行认定,因为如果平台履行了必要的准入审核等义务,将有问题的驾驶员和车辆排除在服务市场之外,损害不会发生;如果驾驶员、乘客或第三人不实施侵权行为,损害也不会发生,因此难以确定平台对损害的具体原因力大小。第二,单向连带责任说要求直接侵权的服务者先承担连带责任,再向网络交易平台进行按份责任的追偿。从相关主体的赔偿能力看,从事网约专车服务的驾驶员往往赔偿能力很低,网约专车平台则具有较高的赔偿能力,这样的责任承担顺序不利于实现对受害人的充分赔偿。


      (二)补充责任说


      “补充责任说”主张网约专车平台具有网络安全保障义务,应当承担网络安全保障义务人的补充责任。补充责任的含义是,能确定加害人时,由加害人或其他负有责任的人承担责任,如果加害人的赔偿能力不足,由安全保障义务人承担剩余部分的赔偿责任;在加害人无法确定时,由安全保障义务人承担全部责任,该种责任对应过错推定的归责原则。


      “补充责任说”的论证基础是对侵权法上安全保障义务的扩大解释,根据我国《侵权责任法》第37条和人身损害赔偿司法解释第6条,安全保障义务的义务承担主体包括社会活动的组织者和实体经营者。 义务来源有三点:法定的安全保障义务,合同约定的主义务,法定或约定的合同附随义务。 有学者提出,网络交易平台提供商负有直接或间接保障网络交易的安全保障义务,即网络交易中保护交易主体不受损害或在发生损害后及时采取合理的补救措施的义务。 主张网约专车平台承担安全保障义务的论证理由有:第一,网约专车平台是网约专车平台服务的经营者,符合安全保障义务人责任的主体条件。第二,从危险控制理论出发,网约专车平台逾越了现行法对私家车“非法运营”的禁令,借助“互联网+传统产业”的时代需求,牵头发起了网络约租车服务交易,将未经许可的私家车和驾驶员的“危险源”带入了出租车服务行业。同时,平台对网约专车交易掌握一定的支配力,对危险的控制力更强,更专业。第三,从收益与风险相一致的角度,网约专车平台直接从网约车交易中营利,且所获取利润的比例较高,因此平台应当履行社会责任,承担更多的注意义务。第四,从法经济学的视角考虑,由网约专车平台承担对交易的安全保障义务更具有经济合理性,耗费的社会成本较低。第五,从分配正义和实质平等的角度,驾驶员和乘客在网约车交易中的自主选择权都比较低,一旦平台对客运服务的驾驶员和运营车辆审查准入不合格,乘客将承担巨大的人身和财产风险,处于十分弱势的地位。从保护弱势个体权利的角度,要求网约专车平台承担更多的安全保障义务,对乘客和驾驶员在交易中的损害负责,更加符合实质平等的要求。反对者则主张《侵权责任法》第37条的安全保障义务范围明确为实体经营空间,不包括网络虚拟空间,不能随意扩大解释。


      本文认为,要求网约专车平台承担安全保障义务有一定的合理性。《网络交易管理办法》第23-34条明确了第三方网络交易平台的法定义务,其中第25条第1款直接提出,第三方交易平台经营者负有交易安全保障的义务, 义务内容可大致概括为市场主体的审查准入义务、重要信息的告知义务、提供安全稳定的技术服务的义务、储存和管理交易记录的义务、监管违法交易行为的义务,以及对用户个人信息的保护义务等。但是,《网络交易管理办法》规定的平台安全保障义务,与《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务是否为同一范畴,需要界定。事实上前者更接近合理注意义务,或德国法上广泛的交往安全义务;后者安全保障义务外延则更狭窄,仅限于实体场所经营者和社会活动组织者。有学者指出,随着互联网交易的发展,安全保障义务已在德国法上拓宽至网络空间,我国立法也应认可网络交易平台的安全保障义务。 本文认为,交往安全义务理论是德国法的传统理论,对解决间接侵权的归责问题有意义。但我国侵权责任法在规定安全保障义务时,对德国法的交往安全义务理论并非完全继受。在德国法上,包括雇主责任、医疗责任、机动车占有人责任等在内的多种类型责任都可以由交往安全义务调整;我国侵权责任法则对安全保障义务进行了限缩,只规定了第37条的情形,其他和交往安全义务理论相关的责任在侵权法不同章节另外规定。因此,网约专车平台所承担的安全保障义务并不是《侵权责任法》第37条规定的内容。从推导逻辑上,认可网约专车平台对用户承担交往安全义务,并不能推出适用第37条的补充责任。


      值得注意的是,“补充责任说”的责任承担效果比较合理。在直接加害人赔偿能力不足的情况下,要求平台承担补充责任,能够较充分地满足受害人获得赔偿的请求;同时敦促网约车平台积极改进平台服务,提升服务能力,履行对用户的保护义务,从而减少其他损害的发生。


      (三)侵权责任法中的“法定补偿义务”


      王轶教授创新性地提出,法定补偿义务区别于合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债,是一种独立类型的债权请求权。法定补偿义务在侵权责任法条文中体现为三种类型:第一类是“适当补偿”或“给予补偿”,包括侵权责任法的第23条第2句、第31条第2句、第33条第1款后段以及第87条。第二类是“分担损失”,体现在侵权责任法的第24条。即受害人和行为人对损害发生都无过错的,可根据实际情况,由双方分担损失。第三类是“支付赔偿费用”,体现在侵权责任法第32条。有财产的被监护人没有责任,但要参与赔偿费用的支付,其负担的是法定补偿义务。其补偿的对象并非受害人,而是监护人。


      针对其他学者主张的《侵权责任法》第24条、第31条第2句、第32条第2款第1句、第33 条第1款后段、第87条的规定属于公平责任的观点,王轶教授认为,法定补偿义务说与公平责任原则说都是为了揭示上述规定与依据过错责任原则、过错推定原则或严格责任原则承担侵权损害赔偿责任的差异,但法定补偿义务说较公平责任原则说更加逻辑自洽且具有更强的解释力。


      “法定补偿义务说”对我国侵权责任法规定的过错责任、过错推定责任、严格责任之外的赔偿责任规定进行了梳理,将其定性为一种新型独立之债,以适当补偿、合理分担或支付赔偿的形式,弥补侵权损害赔偿责任救济不足的问题,实现侵权法的救济功能。在规范网约专车平台民事责任时,可以借鉴法定补偿义务理论,以此解决商业保险机制不健全的损害分担问题。在专车平台无明显过错的情况下,基于其在专车交易中发起的危险和获取的利润,立法要求平台承担法定补偿义务,合理分担交易损害造成的损失。例如网约专车平台已经充分履行必要的服务者准入审核义务、安全监管义务等,但服务者提供网约车服务时因自然原因发生了交通事故损害,在车辆的保险不足以偿付受害人,且平台又未作出“先行赔付”承诺的情况下,可以规定网约专车平台承担法定补偿义务,分担受害人的损失。


      结语


      网络约租车服务是共享经济的产物,是大数据带给城市交通管理方式变革的福利。民法如何对网约车服务和网约车服务平台作出评价,既关系到不同市场主体的利益分配,也将体现对国家强制与私人自治冲突的协调方式。


      网络约租车服务平台是一类第三方网络交易平台,本质功能在于交易信息的传递媒介,但在政府监管滞后的情况下,“投机性”地对线下实体服务交易拥有了许多支配能力。在行政监管之外,规范网约车平台的民事责任,敦促平台履行义务,本质上一种交易风险的分担方式,既有利于保护消费者的权益,也能够促进新型共享经济交易更加有秩序地发展。对于网约车平台民事责任的认定,要结合交易实践的具体类型进行讨论。合同责任之外,现阶段应从《消费者权益保护法》第44条“明知或应知”的解释出发,明确平台在间接侵权情况下承担连带责任的情形。此外辅之以法定补偿义务,从而完善包括侵权损害赔偿、责任保险在内的多元化受害人救济机制。


      “只有在有序和规则的环境中,人们才可能对未来有一个大致确定的判断,才可能有自觉的、有意义的生活,也才可能在社会生活中运用个人知识采取有效的行动,做出种种安排,其努力才是有意义的。” 对网约车平台的性质和责任的立法和司法选择,关系到一类平台经济的利益安排,对未来私厨、短租房、人人快递平台的法律管制都将有借鉴意义。

    【作者简介】
    丁琳,中国人民大学法学院法学学士、商学院工商管理学士、民商法学硕士;法国艾克斯-马赛大学欧盟商法L.L.M,现供职于国家机关。

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