中西法律的初始差异与后续流变
——读《史记?五帝本纪》和《圣经?创世记》札记
2018/5/10 9:11:51 点击率[10] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】比较法
    【出处】《读书》2015年第12期
    【写作时间】2015年
    【中文关键字】中西法律;差异;流变
    【全文】

      当人类已有善恶观念,出现恶人恶行,需要去恶扬善的时候,中外刑罚史上,实体罚则都没有太大差异,对于杀人放火抢劫强奸之类,无非是死刑或者长期监禁。晚近反酷刑的人文思潮,促使各国基本废止了肉刑,刑罚总体走向轻缓也是大势所趋。可以说,中西法律制度有史以来最大的差异不在实体罚则,而在诉讼程序,尤其是刑事诉讼程序。简言之,对罪大恶极的人就地正法,最为简洁明快,许多看客也会大呼过瘾。但这种做法的弊端是显而易见的,杀人的理由容易被掩饰、弱化,乃至忽视。因此,中西历史背景中刑事诉讼制度从雏形到完备,是法律文化依不同路径从蒙昧到文明的最好缩影。
     
      毋庸讳言,对恶人恶性施加惩罚,最重要的条件是存在权威。权威可以是人,也可以是神。前者如帝尧殛鲧,后者如耶和华逐亚当、夏娃出伊甸园。次要的条件是,权威治下的个人或群体有某种罪错需要追究。殛鲧是因为他治洪水无功,逐出亚当、夏娃是因为他们违背主命偷吃分别善恶树上的果子。总之是权威依据某种理由将诛杀、流放等惩罚施加于罪错之人。但若细察《史记?五帝本纪》和《圣经?创世记》,就会发现中西权威施罚自古即有重大而微妙的差异,后世不同的诉讼风格,其来有自,各有宗本。
     
      鲧受命抗洪,其轰轰烈烈可想而知,《史记》却避而不谈;鲧何以治洪失败,《史记》也言之不详。《五帝本纪》甚至为鲧的不幸埋下伏笔,为尧用人失误预留说辞。帝尧主政时期,“汤汤洪水滔天,浩浩怀山襄陵,下民其忧”。帝尧问身边众官,派谁去治理洪水为宜,众官“皆曰鲧可”。帝尧却认为“鲧负命毁族,不可”,但众官强谏,说试一下无妨。于是帝尧勉强听从,用鲧治洪,“九岁,功用不成”。至于九年之间,鲧如何治水,策略是否得到尧及四岳重臣的认可,太史公不置一词。
     
      令人惊异的是,鲧作为故事主角,竟然始终不在场。一位高官被诛杀,无论如何都是一件大事,可我们没听到鲧的申辩,也没人为他说话,包括那些举荐过他的人。并且,鲧并不是被押解回“首都”接受审判后处死的,而是在抗洪前线羽山被就地正法的。正的什么法也不甚清楚,无功最多不受禄而已,何至被杀?若鲧庸碌无为,可及早换人,何至令其治水九年?究竟是这些疑问不重要,还是司马迁为贤者讳,故作曲笔?我们不得而知。不妨展开历史想象:自古治水,需要汇聚大量人力物力,鲧长年拥众在外,无疑是舜继尧位的有力竞争者,一旦治洪功成,则民心归附,功高盖主。所以,至少不排除权位斗争的可能。但令人困惑的是,舜诛杀鲧之后,竟用其子禹接替治水,并最终禅位于禹。难道舜和禹下了一盘很大的棋?
     
      在《五帝本纪》中,鲧主事的浩大工程似乎淡出了太史公视野,对这一历时九年的事业何以无功,也几乎只字未提,却着力运笔生动记述了舜在民间脱颖而出的事迹,所谓“盲者子。父顽,母嚚,弟傲,能和以孝,烝烝治,不至奸”。这些事迹并非轰轰烈烈,却最终声闻于“其仁如天,其知如神”的帝尧。于是尧将自己的两个女儿嫁给舜,“视其为德行于二女,以理家而观国也”。“尧善之,乃使舜慎和五典,五典能从。乃遍入百官,百官时序。宾于四门,四门穆穆,诸侯远方宾客皆敬。尧使舜入山林川泽,暴风雷雨,舜行不迷。尧以为圣。”于是钦定舜为继承人。禅位之初,舜曾以摄政王的身份巡狩四方。而正是在巡狩期间,舜得知鲧治水无功,“百姓不便”,特意归来向帝尧汇报情况,请示之后,“殛鲧于羽山”。
     
      既然看不到治罪过程,无从了解处决理由,就怪不得我们对圣贤故事生起疑心。《史记》对这次诛杀重臣事件的叙述视角,只是帝尧听受另一重臣的汇报。至于重臣伏诛,罪名不重要,申辩不重要,甚至有无审判也不重要。而这一起历史悬案,却不曾妨碍尧舜成为圣贤。《史记》一再强调,帝尧虽有错误任用之嫌,但那也是众官“强请试之”的结果。中国古籍记述重大案件决断过程,多见君臣议定,少闻被刑者申辩。大抵如此。反观《创世记》,刑事制裁的过程,显得一清二楚,尤为重要者,我们几乎每次都能听到被处罚者的申辩。
     
      最初,耶和华将亚当安置在伊甸园,吩咐他“不可吃园中那棵分别善恶树上的果子”。看到亚当工作勤快,又很听话,耶和华就造了个女人夏娃给亚当做老婆。可这个女人被蛇诱惑,又经不住那果子“悦人的眼目”,就摘下来吃了,又给亚当吃了。耶和华发现他们夫妻忽然有了羞耻心,便责问亚当:“莫非你吃了我吩咐你不可吃的那树上的果子吗?”于是我们听到人类的“第一次申辩”。亚当说:“你所赐给我的、与我同居的女人,她把那树上的果子给我,我就吃了。”耶和华又问夏娃:“你做的什么事呢?”女人说:“那蛇引诱我,我就吃了。”耶和华没再多问,就径直对蛇做出处罚:“你既做了这事,就必受诅咒,比一切的牲畜野兽更甚!”随后分别对夏娃和亚当做了判罚,并打发他们出伊甸园去。
     
      相比尧舜商量了一下就“殛鲧于羽山”,耶和华在“审判”时,“被告”们至少是在场的。成熟的审判强调“直接言词原则”,就是因为在场非常重要。从耶和华同亚当、夏娃的问答中,从耶和华对蛇的直接判罚中,或许能够得到一些启发。其一,“不可吃分别善恶树上的果子”这个禁令是耶和华直接下达给亚当的,当时夏娃还没造出来,所以耶和华向亚当和夏娃的发问是不同的:对亚当是一种责问,话中包含禁令本身;对夏娃只是问“你做的什么事呢”,语气中似乎惋惜多于责备。其二,耶和华没有对蛇发问就直接判罚,是在暗示“坏人没有辩解的权利”吗?许多人相信,坏人一旦开口,就只有诡辩,还不如不让他们开口;因而主张,在必须让坏人说点儿什么的时候,一定要确保让他们说真话。让坏人开口说话,说好人想让他说的话,其间蕴藏着人折磨同类的穷极想象的邪恶能量。
     
      暂且放下“坏人没有辩护权”的所谓暗示,先要追问耶和华是如何得出“蛇是坏人”这个结论的。有了《创世记》这一段文本,相当于今人看到一份庭审记录。借由这份记录,可以有根有据地说,耶和华对蛇起初并无偏见,因为伊甸园里允许蛇的存在。不过蛇引诱女人吃了禁果,的确惹耶和华不开心,因为它“钻了法律的空子”。分别善恶树上的果子,对亚当、夏娃是禁果,对蛇则不是;耶和华既未命令蛇不许吃,也未命令它不得让人去吃。但是,以蛇当时的智慧,一定能够预见到,夏娃一旦吃了果子,耶和华定会知道,定会不高兴,而且定会知道是谁让夏娃吃的。蛇是摆明了让人不高兴,又让人无话可说。说也说不赢,因为蛇将有力地辩称:您是上帝,我不过是您的造物,怎会料到她听我的而不听您的呢?因此,上帝才不让蛇有机会跟自己辩论(艾伦?德肖维茨:《法律创世记:从圣经故事寻找法律的起源》,林为正译,法律出版社二○一一年版,36 页)。
     
      从申辩的内容和方式看,亚当这个人有很多弱点:在主的禁令和女人的示好之间选择了后者;尤为可气的是,他没有男人的担当,把自己择得一干二净,不仅把责任推给女人,而且直接推给耶和华,因为他说果子是女人给我的,女人是你给我的。不过亚当的辩解只要适当展开,就会推出许多合理的结论。比如,在吃禁果之前,亚当原本处于不辨善恶的蒙昧状态,而对一个蒙昧的人下达禁令是没有意义的,因为他不会理解违反禁令的后果。同理,夏娃先吃了禁果,先有了智慧,她让蒙昧的亚当做任何错事,错都不在亚当。这样说来,给予亚当的惩罚实属不教而诛。
     
      夏娃的申辩非常简短,但从文本语境可以清晰读出夏娃没有说出的情形。这个女人显然很无私,而且了无心机。她把自己喜欢的果子给自己喜欢的人吃,而全不顾及这样做的后果是,让亚当吃禁果而有智慧,将使自己失去先被启蒙的优势,以至于后代的女人一直受男人的管辖。再者,当她听到丈夫全无担当,推诿塞责之后,并没有反戈一击。她原本可以指出,亚当向她转达耶和华的禁令时,并不准确:禁令只说不可吃,没说不可摸。而从蛇与夏娃的对话中可知,蛇的诱惑之所以成功,是由于它让夏娃看到,“摘下果子来”比摸一下果子要严重,可并没有死,就此吃了当然也“不一定死”,而且“眼睛就明亮了”,“能知道善恶”。这有什么不好呢?
     
      实际的辩解并未进行到这一步,因而耶和华是否知道亚当向夏娃转述过禁令,便决定了他对夏娃施罚是否公正。《创世记》后续章节可以印证,耶和华并非全知,尤其是他不在场时发生的事情。因为在决心毁灭所多玛和蛾摩拉两座罪恶之城前,耶和华曾说:“我现在要下去,查看他们所行的,果然尽像那达到我耳中的声音一样吗?若是不然,我也必知道。”因此可以合理认为,如果不再深入询问,耶和华不会知道亚当是否转述过禁令以及如何转述的。此时对夏娃施罚,无疑是不公正的。而正由于有这一简短的“庭审记录”,我们的“眼睛就明亮了”,就知道了这种不公正。追述《史记》有关尧舜殛鲧的记载,由于没有申辩,没有庭审,我们无从判断鲧是否罪有应得,也无从判断尧舜是否公正。
     
      耶和华没有对蛇发问,既不像德肖维茨所说的唯恐辩不过蛇,也不是在暗示坏人没有辩护的权利。不对蛇发问的理由只在于,只要将故事演绎下去,就会看到耶和华在深入的“庭审”中将会陷入麻烦。毋庸讳言,这个麻烦正是给权威预备的。在权威者追究并惩罚他人的过程中,如果没有任何麻烦,如果可以任性而为,那么,惩办坏人的效率一定是极高的,不过无辜蒙戮者也会剧增,而且冤案将被任意处决的黑幕所遮蔽。因此,刑事诉讼的灵魂在于庭审,庭审的灵魂在于质证。耶和华果真向蛇发问,之所以会遇到麻烦,就是因为发问势必引发蛇、亚当和夏娃三者之间的当面对质。
     
      于是庭审的高潮从蛇的否认开始:“这个女人撒谎,我没跟她说过那些话。”蛇的否认给了夏娃一个极好的辩解机会。如果她还有个律师,那么一定会提醒她:蛇的否认意味着你和蛇之间的对话不存在了,你可以否认给过亚当果子,并且你的否认将使亚当的推诿成为孤证,不能据以定案。而你接下来可以否认亚当转述过耶和华的禁令,因而你是在无知状态下吃了果子,不应受到责罚。即便这样,耶和华当然也可以照样施罚,但至少暴露出此等判罚是成问题的。因此,庭审质证是刑事诉讼的核心与关键,侦查、起诉环节的问题在此可以一目了然并得以纠正。也因此,凡是弱化庭审、强化侦讯的刑事诉讼,都是法治不彰的表现。
     
      严格说来,杀鲧是没有诉讼过程的,更像一道密令之下的秘密处决。这也可以理解。对鲧的处置不宜拖延,否则可能引发叛乱。不过,即便是秘密处决,它仍然有别于民间帮派私斗,因为毕竟是向最高权威请示之后方才执行的“国家意志”。当案情变得复杂,刑事诉讼必然随之丰满起来。向前拓展产生了专司侦查或者起诉的机构,向后延伸增加了给被告人上诉救济的机会;庭审本身的仪轨程序也渐趋固定,证据的收集和采信也因反复运用而形成规则,等等。这些难以计数的机构、救济、程序和规则,最终汇成一套称为“刑事诉讼法”的制度体系。
     
      刑事诉讼旨在揭示真相,而刑事诉讼法旨在减少冤错。如果刑事诉讼是奔马,刑事诉讼法则是道路。没有道路,马也可以狂奔;有了道路,马奔跑起来比较安全。因为路人络绎,车水马龙,不能任性狂奔,所以马自身更安全,骑马者也更安全,路人车马对“如何行走”皆有稳定期待,从而实现路面的人身安全。又因为有道路,前车后辙,平稳省力,不易迷路,从而确保交通的路径安全。因此,凡交通文明国家,必是法治文明国家,而且程度上成正比。而奔马与道路的比喻意在说明,法治文明国家,必然珍重刑事诉讼法,因为它反映着大众安全与个人自由之间的重大冲突。也因此,“每一项政治结构上的重大变动都将带动刑事诉讼法的修订”(克劳斯?罗克辛:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,三民书局一九九八年版,14 页)。
     
      至少在刑事领域,程序比实体重要,取得真相的手段比真相本身重要。对权力的约束,程序限制比实体标准来得有效。有个比喻不妨一听:某人拥有杀人特权,这一事实无法改变,好在还有两种手段,可以限制其杀人数量。一是规定他“只准杀坏人,不可杀好人”;二是规定他每杀一个人之前,必须先在操场四百米跑道上跑一圈。我们选择哪一种手段才能有效限制杀人数量呢?第一种限制属实体性的,“看上去很美”,但难以落实,因为好人坏人的标准其实是由杀人者掌控的。第二种限制属程序性的,乍听起来荒唐,但仔细想想,这个规则可以轻易落实,而且容易监督检验。除非超人,跑几圈就累了,杀人数量也就减少了。最后,可以换位想象,如果你是那个拥有杀人特权的人,却又不得不接受这两种限制之一,你为了方便独断专行,将做何选择呢?

    【作者简介】
    邓子滨,中国社会科学院法学研究所研究员。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
corp.chinalawinfo.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
诚聘英才
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码