公司分立的意思表示
——公司分立的司法介入系列谈之六
2018/5/9 16:50:16 点击率[344] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】公司分立的法律文件,关乎参与分立的各方当事人和债权人的权利义务和具体事项,对于分立能否顺利进行,十分重要。公司分立的法律文件,其内容是否完善,也是司法能否有效介入公司分立的基本条件。作出分立意思表示的文件,应具备以下内容:1、有明确的分立的意思表示;2、确定了分立的时间和方式;3、确定了公司分立的注册资本的处理办法,各方股东名单、股权或股份的处理;4、确定了各方组建治理机构和经营管理机构、制定新公司章程的办法,以及参与分立的公司;5、确定了公司财产的分割方法,业务的分配,债权和债务的处理;6、员工的分流安置 ;7、违约责任;8、解决争议的方式;9、公司认为需要处理的其他事项,例如公司原账册、凭证和交易资料、文件的保管。其中,第1项至第5项是必备内容,是司法介入公司分立纠纷的必备要件。
    【中文关键字】公司分立法律文件;分立方案;分立计划书;分立决议;分立决定;分立协议;分立合同书;分立条款
    【全文】

      公司分立的文件和内容,在实务中十分重要,也直接影响到在发生纠纷的时候,是否得以有效可行地寻求司法救济。分立文件对分立事项约定得越明确,越详尽,司法介入的可行性越高。
     
      一、分立的法律文件
     
      公司分立的法律文件,关乎参与分立的各方当事人和债权人的权利义务和具体事项,对于分立能否顺利进行,十分重要。公司分立的法律文件,其内容是否完善,也是司法能否有效介入公司分立的基本条件。根据分立的事项、分立的形式、分立的步骤,公司分立的法律文件,形式上可以分为分立方案、分立计划书、分立决议、分立决定、分立协议、分立合同书、分立条款等。
     
      (一)分立方案或分立计划书,是参与分立的公司的董事会,就分立事项和分立各方的权利义务草拟的方案。方案或计划书一经股东会决议通过,即成为股东会的决议。
     
      (二)分立决议,是参与分立的公司的股东会,按照公司法和公司章程的规定,就公司分立的相关事项作出的决议。在全体股东一致作出决定的情况下,可以称为分立决定,不受《公司章程》规定的股东会的开会程序约束。一般是在公司股东人数不多的情形下使用。
     
      存在反对票的分立决议虽然不是全体股东一致同意的体现,但是只要程序和内容不违反法律法规和《公司章程》的约定,应具有契约的法律效力。因为《公司法》和《公司章程》已经预先对分立决议的召集程序和表决方式做出规定,预先对分立决议的生效条件做出规定,分立表决属于附生效条件的民事行为,只要召集程序和表决方式符合《公司法》和《公司章程》并达到规定的同意票数,分立决议对投反对票的股东具有约束力,只不过《公司法》赋予其股份购买请求权作为救济。
     
      (三)分立协议,是全体股东就公司分立的相关事项和各自的权利义务达成一致意见的书面协议(也可称为分立合同,为方便区分,统称分立协议)。分立协议也不受股东会的开会程序约束。一般也是在公司股东人数不多的情形下使用。
     
      (四)分立合同,是参与公司分立的各公司,就公司分立的相关事项和各自的权利义务达成一致意见的书面合同。也可称为分立协议,为方便区分,统称分立合同。分立合同通常在吸收分立和分立合并中使用。各参与分立的公司,在分立前都已经存在,所以需要书面合同约束各公司。
     
      二、分立的意思表示
     
      作出分立意思表示的文件,按照我国《公司法》的表述,称为股东会决议。其实,名称不必拘泥于股东会(股东大会)决议。按照开会程序经三分之二以上多数通过作出的,应当叫分立决议。全体股东经协商一致同意分立的,也可以叫分立决定、分立安排、分立合同、分立协议、分立确认书。
     
      但是,分立的意思表示必须具备哪些内容,这是一个实体问题,直接关系到分立是否成立,各方的权利义务是否得到平衡,分立是否得以顺利完成,也是司法裁判的依据。
     
      笔者认为,作出分立意思表示的文件,可以是一份,也可以分多份,应具备以下内容:1、有明确的分立的意思表示;2、确定了分立的时间和方式;3、确定了公司分立的注册资本的处理办法,各方股东名单、股权或股份的处理;4、确定了各方组建治理机构和经营管理机构、制定新公司章程的办法,以及参与分立的公司;5、确定了公司财产的分割方法,业务的分配,债权和债务的处理;6、员工的分流安置 ;7、违约责任;8、解决争议的方式;9、公司认为需要处理的其他事项,例如公司原账册、凭证和交易资料、文件的保管。其中,第1项至第5项是必备内容,是司法介入公司分立纠纷的必备要件。后续的系列谈文章将继续对此进行论述。
     
      在全体股东不能协商一致的情况下,表决是形成公司法人意志的重要程序,如果表决的议题是公司分立的,表决前的通知程序和表决程序必须符合《公司法》和公司章程的规定。对分立的事项表决时,以单项逐项表决为好。在争议不大的情况下,也可以一揽子表决。
     
      三、其他国家和地区公司分立文件内容比较
     
      各国对公司分立的法律文书的规定,分立公司的名称、登记住所、股份转换、财产分割等是主要的基本事项,均有规定,但各国法律对公司分立法律文件应记载的具体事项又各不相同,有不同的借鉴意义。
     
      (一)欧盟
     
      欧盟《第六号公司法指令》第一章第3条第二款规定,公司分立条款草案至少应当载明的事项中,第(5)项是“被分立公司的营业活动开始在会计上被视为任何一家接受公司的营业活动的日期;”这是营业活动移转到接受公司的日期,是分立的实质体现之日。分立的实施其实有多种行为可以体现,例如财产分割、分立登记、业务移转等。以营业移转为分立的实施日,是一特点;第(8)项是“向每一家接受公司转移资产与债务的精确说明和分配情况;”对资产与负债移转时,要精确说明,这一点有重大借鉴意义①。资产和负债的移转,是公司分立的重大问题,关乎股东、债权人、新旧公司之间的基础利益,精确说明关乎分立的可行性。这是另一特点。
     
      (二)德国
     
      《德国公司改组法》第126条规定对分立及承受合同或草案至少须包含的事项作了比较详细的规定,其文字表述比较诘屈聱牙,分析归纳如下:
     
      1、“参与分立的公司的名称或商号及住所;”
     
      2、以接受财产的公司的股份或成员资格换取财产转移的协议;
     
      3、在全部分立和部分分立时,股份的转换比例,在给股东加付现金时,加付的金额;
     
      4、在全部分立和部分分立时,移转股份或取得成员资格的细节问题;
     
      5、对股份或成员资格给予决算盈余请求权的时间,以及相关的特殊问题;
     
      6、分立的施行日;
     
      7、接受财产的公司给予各股东的权利,“以及给予特别权利人无表决权股、优先股、复数表决权股、债券和享益权等特别权利,或为这些人规定的措施;”
     
      8、参与分立的代表机关或监督机关一名成员、向一名执行业务的股东、决算审查人或分立审查人给予的报酬;
     
      9、移转积极财产和消极财产的准确名称和划分,以及移转的企业和企业的各个部分的准确名称和划分,同时列明归属去向;
     
      10、在全部分立和部分分立时,接受财产的公司的股份或成员资格向原公司的股东的分配,以及分配的标准;
     
      11、分立对雇员的后果及处理措施②。
     
      其中,第2项至第5项、第7项、第10项,是关于股份或成员资格的支付对价、转换、移转、权利、分配标准等核心问题,可见德国在公司分立中对股东权益的保护之重视。归纳起来,可以分为:一是参与分立的公司的名称或商号及住所,二是股东身份、权利及股份分配标准,三是分立的实施日,四是分立的监督人员、实施人员的报酬,五是资产负债的分割处理,六是对雇员的安置措施。
     
      其他国家和地区,关于公司分立的计划书或合同的内容,虽然表述的差异较大,但基本都包括上述内容。同时各具特色。
     
      (三)日本
     
      《日本商法典》第二编第374条中公司分立的法律文件分为分立计划书和分立合同两类,规定须记载的事项较为详尽③。
     
      该条第二款是新设分立和派生分立的分立计划书,须记载的事项中,第1项是“因分立而设立的公司的章程的规定;”在日本的公司分立中,有限公司可新设分立出有限公司,承继其全部或者部分营业;股份公司可新设分立出有限公司;有限公司与有限公司或股份公司之间可进行吸收分立。规定在分立计划中有新公司的章程,是日本公司分立制度的一大亮点,在德国和欧盟的公司分立制度中,没有要求制定新公司章程;第3项是新公司的“资本额及公积金的事项;”这是日本公司分立制度的又一大亮点,对新公司的资本额作出规定。
     
      第374条之十七第二款将吸收分立的法律文件称为分立合同,须记载的事项中,第1项是已经存在的公司修改章程的规定,这也是日本公司分立规定的一特点;第8项是吸收公司和被分立的公司应当做出股东会决议的期日,这是参与分立的公司各自的股东会作为权力机关作出的决议的时间,是日本公司分立的又一大亮点。在吸收分立中,分立合同是对外签订的,股东会决议是对内的,必须经内外两步程序,分立才有效。按常理是先有股东会分立决议,才有对外签订的分立合同。但《日本商法典》规定先有对外签订的分立合同,再要求在合同中约定一个各自股东会通过分立决议的日期,似乎颠倒了程序。万一合同签了,但股东会却通不过分立决议,怎么办?合同白签了。从操作性来看,也有其合理之处。如通过决议之后再对外签分立合同,但如果谈判时对方提出新的问题和条件,则意味着需要股东会再次决议;第9项是进行分立的时期,是开始实施分立到完成分立的时间段。由于参与吸收分立和分立合并的都是不同的公司,所以各自行使权利和履行义务的时间需要明确约定,而分立的时间是最重要的时限。
     
      (四)韩国
     
      《韩国商法典》第530条之五分别就新设立公司的分立计划书、派生分立的存续公司的分立计划书,第530条之六分别就吸收分立的吸收公司的计划书、分立合并的计划书,对各自的应记载事项作出较为详细的规定,这是该法典就公司分立规定的一大特点④。这些分立计划书的基本内容侧重点不同,例如派生分立的新设公司的分立计划书与续存公司的分立计划书,互相对应补充。分立合并,是韩国公司分立制度的一个亮点,可以分解为两种分立方式:一是多个公司分立一部分财产,各自以该部分财产共同新设一个公司;二是有的公司分立部分财产,有的公司以其全部财产,合并设立一个新的公司。所以《韩国商法典》第530条之六,对这种类型的分立计划书专门作出了规定。
     
      (五)台湾地区和澳门特区
     
      《台湾公司法》没有就新设分立、派生分立、吸收分立或合并分立的分立计划书所应记载的事项分别作出规定,但综合而言,第317条之二规定应记载的事项中,第三至第五、第八目与股份有关,比较重视保障股东权益,分立计划书的记载事项可归纳为以下要素:一是参与分立的公司的章程,二是被移转的营业价值、资产、负责、换股比例及计算依据,三是涉及分立的新股发行及分配给原公司或其股东的股份总数、种类数量,原公司的股份取消、配发股份不满一股应付的金钱,四是原公司的资本减少的事项,五是分立合并的参与公司的具体事项⑤。
     
      《澳门商法典》也没有根据公司分立的不同方式,对分立计划书的应记载事项分别作出规定,而是统一规定必备的内容,在分立—合并的情形下,参与分立的公司应共同编制计划书。第294条第一款之f)、g)、h)、I)、M)等项,是关于股份、股东权益、特别权益的事项⑥。值得注意的是,在l)项是专门规定了“保障债权人利益之措施”,将债权人的保护措施明确第列入计划书,这是其他国家和地区的分立计划书或合同所没有的。此外,在n)项规定,被分立和参与分立的各公司与员工签订的雇佣合同不因分立而终止,即要对对员工分流安置,继续保持劳动关系。这也是一个值得借鉴的亮点。

    【作者简介】

    成尉冰,男,广东坚信律师事务所主任,佛山市优秀律师,第四届中国青年律师论坛特别奖和优秀奖得主,曾任《中国律师》、《中国律师网》特约评论员,第八届广东省律师协会公司法律专业委员会委员。

    【注释】
    [1] 见欧盟《第六号公司法指令》第一章第3条第二款:
    “公司分立条款草案至少应当载明下列事项:
    (1)涉及分立的公司的类型、名称和登记住所;
    (2)股份交换的比率及现金的支付金额;
    (3)分配接受公司股份的有关条件;
    (4)此种股份的持有人开始享有公司利润分配请求权的日期以及影响该权利的特殊要件;
    (5)被分立公司的营业活动开始在会计上被视为任何一家接受公司的营业活动的日期;
    (6)接受公司赋予被分立公司特别股股东、股票之外的证券持有人的权利,或者其他习惯的拟议措施;
    (7)对本指令第八条第一项所提到的专家,以及涉及分立公司的经营管理机关、监督监察机关、或者控制机关的成员所赋予的特别利益;
    (8)向每一家接受公司转移资产与债务的精确说明和分配情况;
    (9)向被分立的公司的股东分配接受公司的股份的情况,以及分配的标准。”
    [2] 见《德国公司改组法》第126条:
    “(1)分立及承受合同或其草案至少须包含下列事项:
    1.参与分立的权利承担人的名称或商号及住所;
    2.关于以给付承受财产的权利承担人的股份或成员资格为条件、分别作为整体移转财产的权利承担人的财产的协议;
    3.在全部分立和部分分立时,股份的转换比例,在加付现金款项时,加付现金款项的数额,或关于承受财产的权利承担人的成员资格的事项;
    4.在全部分立和部分分立时,移转承受财产的权利承担人的股份的细节问题,或关于取得承受的权利承担人的成员资格的细节问题;
    5.这些股份或成员资格给予决算盈余请求权的时间,以及关于此项请求权的一切特殊问题;
    6.移转财产的权利承担人的行为视为以承受财产的权利承担人中的任何一个权利承担人的计算实施的时间;
    7.承受财产的权利承担人给予各股份持有人以及给予无表决权股、优先股、复数表决权股、债券和享益权等特别权利的权利人的权利,或为这些人规定的措施;
    8.向参与分立的权利承担人的代表机关或监督机关的一名成员、向一名执行业务的股东、向一名决算审查人或向一名分立审查人给予的任何特别利益;
    9.向承受财产的权利承担人中的任何一个权利承担人移转的积极财产和消极财产的准确名称和划分,以及移转的企业和企业的各个部分的准确名称和划分,同时列明向各承受财产的权利承担人的归列;
    10.在全部分立和部分分立时,承受财产的权利承担人中任何一个权利承担人的股份或成员资格向移转财产的权利承担人的股份持有人的分配,以及分配的标准;
    11.分立对雇员及其代表机关的后果,以及在此方面规定的措施。”
    [3] 见《日本商法典》第二编第374条第二款:
    “在分立计划书中须记载下列事项:
    1.因分立而设立的公司的章程的规定;
    2.因分立而设立的公司,在分立之时发行的股份的种类及数量,以及进行分立的公司或者有关对其股东分配股份的事项;
    3.有关因分立而设立的公司的资本额及公积金的事项;
    4.规定应当向进行分立的公司或者其股东支付金额时,其规定;
    5.有关因分立而设立的公司从进行分立的公司承继的债权债务、雇佣合同及其他权利义务的事项;
    6.在因分立而设立的公司对进行分立的公司的股东分配在分立之时发行的股份的情形下,进行分立的公司实施资本或者公积金的减少时,有关减少的资本额或者公积金的事项;
    7.删除;
    8.进行分立的时期;
    9.进行分立的公司,于分立日期之前进行盈余分配或者第二百九十三条之五第一款的金钱分配时,其限额;
    10.因分立而设立的公司的董事及监事的姓名;
    11.公司因共同分立而设立公司时,其意旨。
    第374条之十七第二款:
    ”在分立合同上须记载下列事项:
    1.因分立承继营业的公司,因分立而修改章程时,其规定;
    2.承继营业的公司,在分立之时发行的新股的总数、种类及数量、向进行分立的公司或者其股东分配新股的事项;
    3.承继营业的公司有关应当增加的资本额及公积金的事项;
    4.规定应当向进行分立的公司或者其股东支付金额时,其规定;
    5.承继营业的公司从进行分立的公司承继的有关债权债务、雇佣合同及其他权利义务的事项;
    6.在继承营业的公司对进行分立的公司的股东分配在分立之时发行的新股的情形下,进行分立的公司减少资本或者公积金时,有关应当减少的资本额或者公积金的事项;
    7.删除
    9.在各公司中应当做出前款决议的股东大会期日;
    9.进行分立的时期;
    10.各公司在分立日期之前进行盈余分配或者第293条之5第1款的金钱分配时,其限额;
    11.规定在分立之时就应当就任继承的公司的董事或者监事时,其规定。“
    [4] 见《韩国商法典》第530条之五:
    ”1.因分立而设立公司时,在分立计划书中应记载下列各号之事项:
    (1)被设立公司的名称、目的、总公司所在地及公告方法;
    (2)被设立公司拟发行的股份总数及每股金额;
    (3)被设立的公司在分立之际所发行的股份的总数、种类及每种股份的数量;
    (4)被设立的公司对被分立的公司股东的有关分派股份的事项,及因分派而合并或者分立股份时的有关事项;
    (5)定好向被分立的公司的股东支付的金额时,其规定;
    (6)有关被设立公司的资本及公积金的事项;
    (7)转移至被设立公司的财产及其价值;
    (8)定有第五百三十条之九第二款时,其内容;
    (9)定有被设立公司的董事及监事时,其姓名及居民身份证号;
    (10)应记载于被设立公司之章程的其他事项。
    2.在分立后公司仍存续的情形下,关于存续公司,在分立计划书中应记载下列各号之事项:
    (1)拟减少的资本及公积金的额;
    (2)减少资本的方法;
    (3)因分立而拟转移的财产及其价值;
    (4)分立之后发行股份的总数;
    (5)在减少公司应发行的股份的总数之情形下,其拟减少的股份的总数、种类及每种股份之数量;
    (6) 足以引起章程变更的其他事项。“
    第530条之六:
    ”1.被分立的公司的一部分与其他公司合并并且该其他公司(以下简称“分立合并的对方公司”)存续的情况下,在分立合并合同上应记载下列各号的事项:
    (1)分立合并的对方公司增加因分立合并而拟发行的股份的总数的情形下,拟增加的股份的总数、种类及每种股份的数量;
    (2)分立合并的对方公司,在分立合并过程中发行的新股的总数、种类及每种股份的数量;
    (3)分立合并的对方公司对被分立公司的股东的有关分派股份的事项;在因分派股份而并合或者分立股份的情形下,与此有关的事项;
    (4)定有由分立合并的对方公司应对被分立的公司的股东支付的金额时,其规定;
    (5)有关分立合并的对方公司应增加的资本及公积金的事项;
    (6)被分立公司的转移至分立合并的对方公司的财产及其价值;
    (7)在有第五百三十条之九第三款之规定的情形下,其内容;
    (8)各公司进行第五百三十条之三第二款之决议的股东大会的日期;
    (9)分立合并之日;
    (10)有分立合并的对方公司的董事及监事时,其姓名及居民身份证号;
    (11)足以引起章程变更的其他事项。
    2.被分立的公司的一部分与其他公司或者其他公司的一部分进行分立合并而设立公司时,在分立合并合同中,应记载下列各号之事项:
    (1)第五百三十条之五第一款第1号、第2号、第6号至第10号中所规定的事项;
    (2)被设立的公司,在分立合并的过程中发行的股份的总数、种类及每种股份的数量;
    (3)有关对各公司股份分派股份的事项;在因分派而并合或者分立的情形下,其规定;
    (4)应转移至被设立的公司的各公司的财产及其价;
    (5)定有向各公司规定支付的金额时,其规定;
    (6)各公司做出第五百三十条之三第二款之决议的股东大会日期;
    (7)分立合并之日。
    3.第五百三十条之五的规定,准用于在第一款及第二款之情形下各公司的未分立合并之部分的记载。“
    [5] 见《台湾公司法》第317条之二:
    ”一、承受营业之既存公司章程需变更事项或新设公司章程。
    二、被分割公司让与既存公司或新设公司之营业价值、资产、负债、换股比例及计算依据。
    三、承受营业之既存公司发行新股或新设公司发行股份之总数、种类及数量。
    四、被分割公司或其股东所取得股份之总数、种类及数量。
    五、对被分割公司或其股东配发之股份不满一股应支付现金者,其有关规定。
    六、既存公司或新设公司承受被分割公司全力义务及其相关事项。
    七、被分割公司之资本减少时,其资本减少有关事项。
    八、被分割公司之股份消除所需办理事项。
    九、与他公司共同为公司分割者,分割决议应记载其共同为公司分割有关事项。
    前项分割计划书,应于发送分割承认决议股东会之召集通知,一并发送股东。“
    [6] 见《澳门商法典》第294条:
    ”一、被分立公司之行政管理机关,或如属分立亦合并时,参与分立一合并之公司之行政管理机关,应共同编制分立计划,其内除载有为完全了解拟达致之行动所必需或适宜之其他资料外,尚应载有:
    a)所有参与公司之分立方式、冬季、条件及目的;
    b)每一公司之商业名称、住所、资本额及登记编号;
    c)一公司在另一公司之出资;
    d)移转予存续公司或新设公司之资产及所给予之有价物之详尽说明;
    e)属分立一合并时,每一参与公司根据第二百七十三条第一款d项所编制之资产负债表;
    f)存续公司或新设公司之出资、股或股份;如有需要,配发予被分立公司股东之现金额,并详细说明各公司出资间之兑换关系及其计算基础;
    g)因分立而产生之公司为股份有限公司时,其股份种类,以及开始交付等股票之日期;
    h)因新出资而有权开始分享盈余之日期,以及与该权有关之任何细节;
    i)因分立而产生之公司对被分立公司内具有特别权利之股东所确保之权利;
    j)存续公司章程之修改方案或新设公司章程之方案;
    l)保障债权人利益之措施;
    m)保障非股东之第三人参与分享公司应于之权利之措施;
    n)公司或参与之各公司与其员工所签订之雇佣合同制合同地位之转让,而该合同不因分立而终止。“

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