影射伊利高层被跨省追捕案的法律分析
2018/5/3 10:21:22 点击率[310] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:法学学术前沿
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】捏造;虚构;艺术创作;二次解读;犯罪构成;诽谤罪
    【全文】

      伴随着鸿茅药酒案的舆论热度,与之相似的“公众号连载小说被指影射伊利高层 当事人遭跨省刑拘”(http://iculture.ifeng.com/57894212/news.shtml)一事也被爆了出来。由于该事件发生后,相关文章已经被删除,故无法获知全文内容,只能根据其他媒体的报道,从侧面了解部分信息。因此需提前说明的是,本文的分析并非对这一事件的确定性结论。
     
      根据中国青年报的报道,涉案当事人刘成昆在其公众号“天禄财经”上先后公开发表了《盘先生管匈奴乳业记(上):出乌兰记——盘先生在美利坚》和《盘先生管匈奴乳业记(下):出美利坚记——盘先生回乌兰配合调查》两篇文章。两篇文章均在开头标明“本故事纯属虚构,如有雷同,纯属巧合。勿将现实人事物对号入座”。文章内容涉及掌管“匈奴乳业”的“盘先生”如何发迹及滞留“美利坚国”长达半年不归,后返回乌兰国配合调查等内容。随后,公众号“金融街侦探”发表《伊利总裁潘刚去哪儿?跑路?协查?看病!》一文。其中,该公众号截取了“天禄财经”《出美利坚记——盘先生回乌兰配合调查||小说》部分页面,并称“作者虽然对蒙牛、伊利、潘刚等大众熟知的名词都用了谐音,不过机智的吃瓜群众如侦探君一样,分分钟就破解了密码学”。
     
      另据伊利集团所发布的声明,潘刚董事长出国接受治疗一事在内蒙古自治区和伊利集团是公开信息。
     
      该事情发生后,刘成昆被内蒙古自治区呼和浩特市警方以“寻衅滋事、诽谤罪”刑拘。据悉,目前警方认为刘成昆小说中下列内容有问题:“盘在美国半年后不归;盘全家去了美国;年纪轻轻当了董事长;关耳先生是郑经怀;回国配合接受调查;潘刚上学经历;进匈奴乳业的经历;做乳业事业部总经理。”
     
      刘成昆提到,他这两部小说发表在其微信公众号上,当时并没有多少阅读量,因为其公众号的粉丝才190人左右,点击量也就一二百。直到公众号“金融街侦探”将刘成昆小说中的人物直接解读成潘刚后,才使得小说点击量猛增,分别达到4000多次和6000多次。当发现小说的点击量迅速增长,并发现小说产生的影响已经和自己的初衷背道而驰时,他主动把小说删除了。
     
      结合刑法关于诽谤罪的规定及网络诽谤司法解释,可以从上述案情中总结如下几个问题:
     
      第一,刘成昆称其只是创作小说,小说的基本特征就是虚构,那么,本身就带有虚构特性的艺术创作是否可以构成诽谤罪?
     
      第二,本案中“金融街侦探”对原小说进行二次解读,将文章的相关人物解读为现实中的真人真事,这是否可能构成诽谤罪?
     
      第三,本案中刘成昆称,自己公众号粉丝少,原来点击量只有一二百,是在“金融街侦探”二次解读后才得以大量传播,达到了4000多次和6000多次。那么,因二次解读才导致原文得以大量传播,这是否会影响对原作者的刑事责任的判断?
     
      先说结论,本文认为,相关作品是否为小说本身并不重要,重要的在于该作品是否足以指向某个现实的人,即考察作品人物和人物原型之间距离的远近,对比作品的艺术性和现实性之间的关系。作品解读属于对原文的演绎,属于观点表达的范畴,本身并不符合“捏造事实”的要求,但可以将其评价为“散布”,因此,假如原作品可以被认定为“捏造事实诽谤他人”,而解读者对此明知,则其行为可构成对“捏造事实”的散布,存在构成诽谤罪的空间,此外,假如解读者的解读已经超出了原作品的范围,人为增添了其他新的事实,那么存在“捏造事实”的余地。所谓因他人转载解读才扩大了影响的理由,并不足以排除对原作者的刑事责任,这也不等于原作者为别人的行为而背锅。
     
      一、艺术创作是否影响诽谤罪的成立?
     
      在该案中,当事人提出如下辩解意见:
     
      小说的基本特征就是虚构,小说中的内容当然就是虚构的。他主观上没有诽谤他人的故意。其写小说是艺术创作,而艺术来源于生活,却高于生活。潘刚的故事或经历只是小说的素材之一。该小说中还有的其他素材,如王石哈佛大学讲课、乐事贾跃亭滞留美国、还有影视作品中的一些情节(比如倚天屠龙记中的宋青书恩将仇报)。其写小说的根本原因就是想把公众号“天禄财经”做起来。正常心智的人,如果不是特别了解乳业产业的话,根本不会将该小说与伊利的潘刚联系起来。
     
      上述意见有一定的道理,小说本身带有一定的虚构性和艺术性,“虚构事实”本是其应有之义。由此提出的一个问题是,是否只要可以被认定为小说等艺术创作,就当然地排除诽谤罪的成立?
     
      虽然我并不认为本案当事人当然地可以构成诽谤罪,但仍有必要指出的是,上述观点模糊了问题的焦点,存在逻辑上的错误。
     
      这有点儿类似于以往发生的“单位盗窃案”,有观点认为,根据刑法第30条的规定,只有“法律规定为单位犯罪的”,才负刑事责任;本案属于单位盗窃,而刑法就盗窃罪没有规定单位盗窃,根据罪刑法定原则,不构成犯罪。
     
      但这一观点并不成立,每个事实根据不同的标准,有多种不同的评价和归纳方式,比如危险驾驶可以是赛车,爆炸也可以是放鞭炮;在进行罪与非罪、此罪与彼罪的评价时,我们的标准只有一个,那就是以法律规定为三段论的大前提,而不能以自己事先设定好的标准来评价和归纳案件事实,否则所有犯罪行为都能以“刑法没有把赛车规定为犯罪”诸如此类的理由出罪。在前述单位盗窃罪中,既然法律仅规定了个人盗窃,那么就应当以此为逻辑前提,判断所谓的“单位盗窃”是否可以评价为“个人盗窃”(个人犯罪或者共同犯罪)。
     
      这里也一样。“小说”或者“艺术创作”并非规范意义上的排除犯罪事由,我们不能以某表达方式属于“小说”或者“艺术创作”而直接排除犯罪的成立。否则,任何一个诽谤性的言论,我们都可能将其归纳为“漫画讽刺”、“演讲表演”、“文学创作”,如此一来,诽谤犯罪基本上就不存在了。
     
      因此,“小说”或者“艺术创作”只是一个生活意义上的定性,用法言法语来说,它们只是言论的表达方式之一,它本身并不直接影响刑法上的规范评价。我们还是应该回归到刑法本身,思考问题的本质:“小说”或者“艺术创作”究竟在哪个环节影响诽谤罪的成立?
     
      诽谤罪属于毁损名誉型犯罪,是指以虚构事实的方式来毁损他人名誉,降低他人的社会评价。因此,要发生毁损他人名誉的效果,就必须能够将所虚构的事实同现实生活中的某个人联系起来,而且这个联系必须可以被特定化,使得一般人可以合理认为,所虚构的事实就是发生在某人身上的。只有这样,才足以达到毁损他人名誉、降低他人社会评价的程度。因此,即便没有指名道姓,但只要通过合理推测,即可将诽谤事实和特定人联系起来时,也可构成本罪。
     
      就文学作品而言,我们常说,“艺术源于生活,而又高于生活”,小说等艺术作品的创作都会存在现实原型,因此作品影射现实中某个人物是件很常见的事情,或者说,小说人物经常会和现实中某个人物联系起来。
     
      比如,有人在分析鲁迅作品中的人物原型时指出,《阿Q正传》中阿Q的原型是鲁迅家的短工谢阿贵,鲁迅家的一位老工友看过《阿Q正传》后,感叹地说:“我总觉得阿Q与谢阿贵似乎有点相似。”《狂人日记》中的狂人原型是鲁迅的姨表弟阮文恒;《祥林嫂》中的祥林嫂原型是鲁迅家的女佣王阿花;《故乡》中闰土的原型是章运水,等等。这里我们也可以说鲁迅分别影射了谢阿贵等人。
     
      回到本案中,诚如当事人所言,小说的基本特征就是虚构,但是,诽谤罪的成立本来就要求是“虚构事实”,这反而符合了“虚构事实”这一要求。问题的关键毋宁是,小说人物和现实中某个人物的联系是否可以被特定化?或者说,小说的艺术性是否足以影响读者的判断,使读者认为小说描述的内容和现实中的某个人有必然联系,是实际发生的内容?
     
      这样听起来就有点儿像我们熟悉的另一个问题了:淫秽物品中淫秽性和艺术性的关系。淫秽物品的界定并不总是那么的清晰,审查人员有时会面对着这样的对象:说它是淫秽物品吧,好像又有一定的艺术性,说它是艺术品吧,好像露骨的描写又太多了,这个时候究竟是不是淫秽物品?(这道题真的好难)
     
      事实上,历史上不乏这样的实例,比如劳伦斯的《查泰莱夫人的情人》、福楼拜的《包法利夫人》、乔伊斯的《尤利西斯》,都曾因色情而遭禁,但这些作品后来都成为我们熟知的经典名著。
     
      因此,在判断淫秽物品时,我们往往要判断淫秽性和艺术性各自的比重,带有淫秽色彩的部分是否为主题表达所需,淫秽性是否被艺术性所冲淡,作品面向的群体,当时时代的观念,如此等等。
     
      同样的,在判断某个作品是否可能涉嫌诽谤时,我们也需要综合对比该作品的艺术性和现实性,看艺术性是否会冲淡现实性,是否可以让人割离故事和现实之间的联系,是否会让读者认为所描绘的事情都是现实人物所经历的事情。
     
      比如,某小说所描述的人物经历和人生轨迹与现实中的某人物高度契合,几乎达到了写实的程度,极度拉近了小说人物和现实原型之间的距离,二者基本上可以直接对接起来;这个时候再在小说当中掺入一些毁损他人名誉的虚假事实,由于阅读其他部分所带来的真实感的惯性,读者很容易就认为这部分事实也是该人物原型的亲身经历,此时,尽管仍然冠以小说之名,但无疑可以构成诽谤罪。
     
      反过来,通过对比小说中的人物经历和现实原型的实际情况,发现部分吻合、部分相差甚远,以至于该人物和现实原型之间的距离十分遥远,二者之间的联系也比较微弱,读者也难以断定二者是否同一的时候,我们很难说,现实人物的名誉受到了毁损,自然也就不构成诽谤罪。
     
      在本案中,就需要对比小说《出乌兰记》所叙述的人物经历和现实人物经历之间的关系,公安局进行的对比就是这方面的努力:“盘在美国半年后不归;盘全家去了美国;年纪轻轻当了董事长;关耳先生是郑经怀;回国配合接受调查;潘刚上学经历;进匈奴乳业的经历;做乳业事业部总经理。”
     
      但除此之外,还需要更加详细地考察文章行文的风格(如写实的程度)、小说虚构部分的内容及其比例,这样综合来判断,刘成昆所言的“小说”是否具有坊间揭密的性质。如在读者看来,这就是一篇揭密型的文章,那么,“小说”就不是其脱罪的理由了。
     
      二、对文章的二次解读是否可以构成诽谤罪?
     
      在本案中,原作者刘成昆的小说《出乌兰记》中并没有直接使用现实中的真实称谓,反倒是公众号“金融街侦探”的解读,使得文章和现实直接相关,比如“盘先生”实际上为“潘先生”,“关耳先生”实际为“郑经怀”中“郑”的拆字,从而将小说故事和现实事件对接起来。那么问题来了,这样的解读是否构成诽谤罪?
     
      诽谤罪的成立要求“捏造事实”,因此,这里要解决的问题是,“对原文的二次解读”是否可以被评价为“捏造事实”?
     
      在这里,我们可以先考察另外一个更一般化、也更有价值的问题:以某事实为基础,在该事实基础上作出的推论,假如和现实存在出入,是否属于“捏造事实”?
     
      例如,某已婚男明星半夜三更和女子在宾馆房间待了若干小时,某媒体便爆出“男明星XX疑似婚内出轨”的新闻。假如后来证实,该男明星只是在房间里和女子谈论剧本,那么,该媒体是否属于“捏造事实”诽谤他人呢?
     
      这里我们可以看看推论产生的过程:在进行推论时,论者实际上是根据经验法则、生活阅历、逻辑推理来对原事实做更深一步的解读,发现其背后所隐藏的“真相”。由于每个人的生活阅历不同、价值立场不一致,作出的推论自然也就带有浓厚的主观个性色彩,而非客观存在的一般化结论。受众在面对这种推论之时,并不当然地会接受,而是会根据自身的经验法则来判断其合理性。简言之,行为人所得出的结论是基于一定的事实分析而形成,事实分析的过程本身就是带入主观价值评判的过程,因此,推论实际上属于价值评价的范畴。
     
      在上述“婚内出轨”的案例中,其可被拆分为:原事实“某已婚男明星半夜三更和女子在宾馆房间待了若干小时”?经验法则“半夜三更,孤男寡女夜会宾馆房间,通常有非一般的男女关系”?推论“男明星XX疑似婚内出轨”。媒体所报道的推论事实,实际上就是基于经验法则对原事实作出的一种评价,属于价值评价范畴,而非“捏造事实”,不构成诽谤罪。(至于是否存在侮辱罪,则另说)
     
      回到本案中,既然对事实所进行的推论属于价值评价的范畴,那么,对小说的二次解读,更是在评价的范围之内,其不属于“捏造事实”。
     
      但是,“二次解读”的过程也是传播原作品的过程,假如原作品属于“捏造事实诽谤他人”,那么二次解读就可以被评价为“散布”;若行为人对此明知,则仍然存在成立诽谤罪的空间(当然要考虑解读的方式,比如是以证伪的方式解读,自然不构成犯罪)。
     
      这样的话,在本案中,“金融街侦探”是否构成诽谤罪,仍然取决于刘成昆的作品是否属于诽谤性言论的判断结论。
     
      但还需要注意的是,假如“金融街侦探”在解读小说的过程中,又人为增加了许多新的事实,那么可能因“捏造事实”而独立成立诽谤罪。
     
      三、他人传播所带来的影响力,是否可以影响对行为人刑事责任的判断?
     
      根据刘成昆的陈述,他的公众号粉丝数量少,其小说原先只有一二百的阅读量,是经过“金融街侦探”的二次解读,才得以传播,点击量达到了4000多和6000多次。而且,要不是对伊利乳业的相关情况十分了解的人,也不会产生影射潘刚的联想。
     
      该陈述的背后实际上隐含着这样一种观点:自己的行为即便对他人的名誉存在影响,那也微乎其微,真正毁损他人名誉的,其实是二次解读者的行为,因此不该由自己来背这个锅。这种观点是否合理呢?
     
      这个问题可以被细分为两个小问题:第一,他人转发传播的行为是否会影响刑事责任的判断?第二,他人解读的行为是否会影响刑事责任的判断?
     
      与第一个问题相关的法律规定,是两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其第二条第一项规定,利用信息网络诽谤他人,“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千以上,或者被转发次数达到五百次以上的”,可以构成诽谤罪。这就是几年前在网上火过一阵子的“转发五百次”的出处。
     
      单从这一解释来看,他人的转发传播行为并不影响诽谤罪的成立。但这只解决了形式合理性问题,该规定的实质合理性仍然值得进一步探讨,因为这会关系到我们应当如何适用这一司法解释;而且,这一规定并没有解决前述第二个小问题。
     
      前述问题实际上是介入型因果的问题,即,在前行为和结果之间,介入他人的行为时,何时影响因果关系的成立?
     
      在判断这种类型的因果关系时,我们通常需要对比分析:前行为的作用大小、后行为的作用力大小以及因果关系异常性的程度,假如介入因素不异常的话,我们基本上就可以把介入因素当作前行为自然而然的发展过程,因此仍然可以将结果归在前行为人的头上,而非帮别人背锅。
     
      在信息网络当中,信息被他人转发本就是十分正常的事情,我们在发布微信公众号文章时,本来就期望得到他人的转发和阅读,转发和阅读量越大,发文者的成就感就越高。因此,他人转发本就是信息网络的运行规则,这就跟我们打台球的时候,球在撞边会自然反弹一样,并不异常,因此不影响因果关系的成立。
     
      文章被他人解读也是一样,当我们将信息放在网上的时候,受众群体本身就是形形色色的,有不了解伊利乳业相关情况的,当然也有了解其相关情况的。当碰到了解相关情况的,其按耐不住内心的激动,将自己辨析出来的文章隐藏的那点小秘密放在网络上也是很正常的。因此,这也不足以否定因果关系的成立。
     
      四、对公众人物的“特别关照”?
     
      对于本案,还值得关注的一点是,作为上市公司伊利集团的董事长的潘刚并非普通老百姓。正如伊利集团声明所说的,“潘刚董事长出国接受治疗一事在内蒙古自治区和伊利集团是公开信息。”对于这样的一个公众人物,在认定是否构成诽谤罪时,是否应该给予特别考虑呢?
     
      我们先来看看下面同属于艺术创作的漫画:

      这种明显带有一定的调侃乃至侮辱性质的漫画,在国外(尤其是美国)十分常见,几乎很难看到作为犯罪处理的情形。之所以这样,是因为公众人物的信息都是公开的,因此相关言论如同沧海一粟,很难对其名誉产生实质性的影响,而且即便存在不良信息,公众人物发布正确信息、消除不良影响的能力也更强;更为关键的是,对公共人物的“评头论足”,经常和公共利益相关,因而对相关言论的容忍度也应当得以提升,假如这种没营养的言论都可以得到保护,更何况是其他言论呢?

     

      回到我们这个案件,以及推及至同类案件,在认定诽谤等言论性质的犯罪时,我们究竟是应该给这类人物特别关照,还是应当给公民更多的自由?不言自明。

    【作者简介】
    张召怀,清华大学法学硕士、法学学士,准律师,主要研究刑事法学。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
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