德国基本法上的概括性人权保障条款
——《基本法》第2条第1项之功能地位、规范构造与规范领域
2018/5/2 10:38:16 点击率[59] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公民权利
    【出处】《公法研究》第17卷
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】作为概括性人权保障条款,德国《基本法》第2条第1项与明文列举的基本权条款之间的关系可用“普通法与特别法之关系”或“增补关系”解释,尽管两种学说对概括性人权保障条款在人权体系中的定位截然不同,但在具体的适用规则上并没有太大的区别——均以“竭尽”列举自由权条款适用的可能性为前提。《基本法》第2条第1项的规范构造可分为构成要件和限制条件两大部分,对于构成要件的理解,主流学说和司法实务均持宽构成要件和外部理论说,尽可能地扩大该条款的涵盖保护范围,进而以原则权衡之论证程序来处理构成要件与限制条件的关系。《基本法》第2条第1项的规范领域可概括为对基本权主体的行为、状态与法律地位的保障,人格保护与自我决定权之保护三个方面。
    【中文关键字】德国基本法;人权保障条款
    【全文】

      所谓“概括性人权保障”条款,是指各成文宪法中彰显基本权利的“非完全列举主义精神”之条款[1]——即基于法的不完满性与开放性,宪法条文所明确列举的权利被认为并非囊括了所有的人权,易言之,宪法对人权的保障,并不限于宪法所列举的权利,对于那些宪法所未列举的人权亦必须给予同样的尊重和保障。这种观念往往体现在各国宪法中的概括性或总括性条款之中。例如,美国联邦宪法修正案第9条规定:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利” ;德国《基本法》第2条第1项之规定:“人人有自由发展其人格的权利,但以不侵害他人权利、不违背宪法秩序或道德者为限”。这种概括式人权保障条款往往在宪法审查制度中,由释宪机关在解决宪法个案纠纷中作为确认、推定未列举宪法权利的依据。
     
      对特定宪法秩序中概括性人权保障条款的探究,大凡涉及该国宪法人权保障之核心价值、基本权利保障体系与规范领域以及释宪机关解释宪法的基本准则等诸多富有学术价值与实践意义之问题。本文的目的在于:结合德国联邦宪法法院的诸多判例以及宪法理论学说,对德国《基本法》第2条第1项的地位与功能、规范结构与规范领域等问题进行梳理与分析,其中关涉到论证基本权利的原则权衡模式、基本权利的构成要件与限制条件等尚未引起国内学界充分注意的理论问题,以期推动此领域的研究与探讨。
     
      一、《基本法》第2条第1项的地位与功能
     
      作为概括性人权保障条款的《基本法》第2条第1项与宪法明文列举基本权条款之间的关系如何,是德国宪法上关于概括性人权保障条款的地位与功能的焦点问题。德国《基本法》第2条第1项规定:“人人有自由发展其人格的权利,但以不侵害他人权利、不违背宪法秩序或道德者为限”,这一条款语义较为模糊,并未明确表述其与明文列举基本权条款之间的关系,由此形成了德国宪法法院判决以及学界聚讼纷纭的局面。对此,主要有以下两种不同的学说:
     
      (一)普通法与特别法之关系
     
      在德国宪法法院的判决以及学说中,有许多见解均认为《基本法》第2条第1项作为概括性人权保障条款,系所有基本权利的根源,即该条款除了发挥“堵截”宪法列举基本权规范漏洞之功能外,还与所有的其他基本权规范形成“包容”关系,成为宪法人权体系中的“一般性规定”或“母体”,从而将宪法列举的权利与未列举的权利悉数囊括。据此,《基本法》第2条第1项与明文列举的基本权规范之间乃是一种普通法与特别法的关系,应当适用特别法优先的原则。有学者指出,此种学说符合制宪者之立法原意,在制宪会议的协商中,便已经将紧接在《基本法》第2条第1项之后所规定的个别基本权,视为该条款所保障的概括自由权的特殊化,《基本法》明定的个别基本权规范仅仅是概括性人权保障条款的特殊规则,目的在于加强并进一步形成概括性人权保障条款的规范内容。[2]
     
      依据这个学说,概括性人权保障条款在宪法基本权体系中具有非常重要的地位,它被视为仅次于“人性尊严”的“宪法的最高价值”。[3]这在德国学者Dürig的“价值和权利体系”的三阶层模式中得到了充分的说明:[4]第一个阶层是作为最高宪法原则的“人性尊严”原则;第二个阶层包括两个方面,一是作为首要自由权的一般自由权条款,二是作为首要平等权的一般平等权条款;第三个阶层则是特殊的自由权与平等权,这些特别的权利是一般自由权和平等权内容的具体化,它们之间是一般法和特殊法的关系。在这个体系中,一般自由权条款一方面是“人性尊严”原则的具体化,另一方面又作为其他具体基本权的“母体”而存在,因而占据着核心地位。Dürig欲以此体系建立一个无漏洞的、封闭的基本权保障系统。[5]
     
      然而,该学说认为,并不能因为概括性人权保障条款的保护领域涵盖了所有明文列举的自由权而认为两者之间存在着“保护竞合”关系,也不能简单地认为后者可以直接从前者推演出来。正如Dürig所言,“特别自由权是一般自由权的表达,不能被理解为通过简单的逻辑推演可从一般自由权中产生特别自由权”,[6]一般自由权并非针对特别自由权的“无限收容的保障”,在宪法规范的层面上,两者之间的关系毋宁是一种基于权利保护强度的不同所作的分类。[7]在阿列克西看来,由于宪法权利具有规则和原则的双重属性,特别自由权相对于一般自由而言,是以规则形式存在的对“人格自由发展”的另一种阐释。这种阐释关系不能简单地等同于逻辑推演,即使是那些以一般自由权条款为依据所确立的未列举的特殊自由权,其确立的过程亦是复杂的利益衡量的产物,而非三段论式的逻辑推演。因此,在宪法适用的过程中,不能因为一般自由权条款与列举的特殊自由权条款之间普通法与特别法之关系,而以前者替代后者。否则,将导致基本权体系中各种不同程度的保护强度“平整化”,例如,作为基本法列举的“住宅不可侵犯的自由”在保护强度上适用“法律保留”原则,而“艺术自由”则适用“完全无保留”标准,它们的保护强度与一般自由权条款并不相同。如果以一般自由权条款取代列举的特殊自由权条款,将产生将针对一般自由权的限制条件适用于任何基本权保障的情形,这不符合宪法条文和宪法法院判例所表达的——对不同类型的基本权予以不同程度保护之意图。[8]
     
      综上,在宪法适用过程中,对于概括性人权保障条款与列举自由权条款之关系,应适用“特别法优于普通法”之准则。对于某一特定的案件事实,决定适用明定的自由权条款或者适用概括自由权条款,首先必须考虑可能适用的明定自由权之构成要件,如果一项特殊基本权在构成要件上与案件事实能够合致,则无需动用概括性人权保障条款;只有当待审查的案件事实不属于任何特殊自由权的保障范围,即某一特定的行为或者生活领域不受特殊基本权保障时,概括性人权保障条款才能发挥作用,以填补无法由特殊自由权所涵盖的保护漏洞。法官在从事解释活动时,必须要达到尽可能地对个别基本权条款作扩张解释仍然无法涵盖某一自由内容的程度,概括性人权保障条款才能发挥其堵截漏洞的功能。联邦宪法法院在许多判决中均适用这一原则。[9]
     
      需要特别指出的是,由于德国《基本法》上概括性人权保障条款具有“人格自由发展”、“一般行为自由”之实质内涵,其涵盖范围十分广泛,因此,在某一案件中决定适用列举自由权条款并不表示概括性人权保障条款无法涵盖该案件事实,这仅仅意味着在其保护领域的范围内应优先适用列举特殊自由权条款,即两者之间的关系适用特别法优先准则。在判断特定案件事实适用特殊自由权条款或是一般自由权条款的具体标准方面,宪法法院的判例认为,只有当人、事两个方面均涉及特殊自由权的调整范围时,特殊自由权才能对于概括自由权主张其优越性,如果人的适用范围不同,未由特殊自由权所涵盖的主体即能援引概括自由权条款作为保护依据。例如,联邦宪法法院在有关外国人迁徙自由的判决中宣称,尽管《基本法》第十一条规定迁徙自由为“德国人的权利”,但并不能因此排除外国人援引第二条第一项以保护其停留在联邦境内的权利。[10]
     
      深受德国宪法影响的日本宪法也存在着“普通法与特别法关系”或是“增补关系”之争论。日本宪法第十三条规定:“所有国民,均作为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利,以不违反公共福祉为限,于立法及其他国政上,须受最大之尊重”,这一概括性人权保障条款与德国《基本法》第二条第一项类似,并未明确表述其与宪法明定基本权的关系。但主流观点采用“普通法与特别法关系”说,在具体的适用标准上亦与上述德国宪法上的理论相似。[11]
     
      (二)增补性关系
     
      德国联邦宪法法院的早期判决否认了《基本法》第2条第1项其他基本权之母的性质,在著名的Elfes案件中,法院明确指出,人格自由发展权与明定特殊自由权是两种处于并立状态的权利。[12]这意味着列举的特殊自由权并不能由《基本法》第2条第1项所涵盖。这个判决对联邦行政法院也产生了影响,联邦行政法院在1953年的一个判决中指出,明定的个别基本权并非源自于《基本法》第2条第1项之规定,其规范领域与之无关,否则此类明定的基本权规范将成为多余的规定,其规范领域依其本质与《基本法》第2条第1项相分离。[13]学界也有持类似观点者,他们虽然认为《基本法》第2条第1项可以推导出新的自由权,但却否认其“首要基本权”或“基本权之母”的性质,所有明定的基本权并非源自于此。否则,可能会使得在宪法适用过程中放弃精确规定的基本权,而适用在任何情况下都会涉及的一般行为自由,从而导致个别基本权的无意义。[14]
     
      按照这种观点,概括性人权保障条款乃是一项补充的、独立的特殊自由权,《基本法》第2条第1项的规定成为基本权体系中增补性的概括自由权。在宪法适用上,与普通法与特别法关系说一致,亦应优先考虑明定的自由权条款,当明定自由权条款无法涵盖特定案件事实出现基本权保障漏洞时,才能适用一般自由权条款。例如,在Elfes案件中,联邦宪法法院即优先考虑适用《基本法》第十一条规定的“国内迁徙自由”能否适用于本案,法官认为此条款并不能涵盖“出国自由”,《基本法》对本案事实的规整存在漏洞时,方对《基本法》第2条第1项作出解释,作为本案的判决依据。[15]
     
      然而,与普通法与特别法关系说不同的是,因列举自由权条款无法涵盖特定案件事实,运用一般自由权条款填补漏洞,并不能视为在一般自由权条款调整范围内的特别法优先原则的适用,作为补充自由权的一般自由权条款此时发挥的毋宁是“承接”漏洞的补充功能,与列举自由权条款之间是一种“增补关系”,两者的调整范围可以明确地划定。在一些较为复杂的案件中,如果某个明定自由权只能涵盖部分案件事实,那么除了适用该特殊权利规范以外,尚需运用一般自由权条款予以补充。例如,欲保护新闻记者的报道自由,如果以言论自由条款推导出传播自由以及从工作自由条款推导出职业自由,仍无法包含该职业活动中新闻记者的“人格自由发展权”,此时则需运用一般自由权条款发挥补充功能。[16] 此类结合特殊自由权与一般自由权条款提供“综合保护”的判决在德国宪法法院屡见不鲜。
     
      综上可知,德国宪法学界以及法院判例对于概括性人权保障条款与明定自由权条款之间的关系并无定论,存在着相互矛盾的两种不同的学说与立场。如果认为概括性人权保障条款是所有特殊自由权(包括列举的与位列举的自由权)的母法,则二者间适用“特别法优先原则”;如果认为概括性人权保障条款仅仅是未列举权利的依据,其与各个列举自由权条款的规范领域相互并列、各自分离,那么,《基本法》第二条第一项规定的概括自由权对于列举权利仅具有补充的功能,适用“补充性原则”。
     
      尽管两种学说对概括性人权保障条款在人权体系中的定位截然不同,但在具体的适用规则上并没有太大的区别——均以“竭尽”列举自由权条款适用的可能性为前提。
     
      二、《基本法》第2条第1项的规范构造
     
      对德国《基本法》第2条第1项规范构造的解读,必须以学说上的基本权规范理论、基本权论证程序为认知框架。纵观德国宪法法院的诸多涉及该条款之重要判例,均体现了对上述学说的吸收。按照其宪法实务与学说上公认的基本权论证程序,[17]这个条款的基本结构可分为两个部分:
     
      其一,前半句“人人有自由发展其人格的权利”属于对基本权构成要件的概括性表述,即宪法通过概括性基本权所保障的个人的基础地位,它包含了该条款所规范的所有生活领域内个人基于“人格自由发展”、“一般行为自由”受到保护的利益。如前文所述所言,如果将《基本法》第二条第一项视为基本权之“母体”,那么此基本权保护领域则涵盖了所有的基本权规范(包括列举基本权与未列举基本权);如果仅将第二条第一项之“人格自由发展”、“一般行为自由”视为与列举基本权相并列的权利,此保护领域只能视为对未列举基本权规范领域的概括。
     
      其二,该条后半部分“以不侵害他人权利、不违背宪法秩序或道德者为限”,属于基本权限制条款。个人在其生活领域中享有基本权规范所保障的利益,可能会遭遇相冲突的私人利益与公共利益,因而必须为基本权的行使或实现划定界限,《基本法》将这些必要的界限归结为“他人权利”、“宪法秩序”与“道德”三项内容。
     
      德国《基本法》第二条第一项规范构造之展开,即以此二元基本结构为基础,并在学说与实务上产生了“外部理论与内部理论”、“宽构成要件与窄构成要件”以及有关限制条款的解释、适用等争议。
     
      (一)构成要件与限制条款之关系:外部理论抑或内部理论
     
      外部理论认为,基本权的构成要件与基本权的限制条款并不存在着必然的连接关系,因此必须清楚地区分尚未受到限制的权利本身(保护领域)与已经受到限制的权利。前者系初步性的权利,是概括性人权保障条款的规范领域或初步保护范围;后者是具有确定性的权利,相当于某一基本权的实际保护范围,初步性的权利受到限制后才产生权利确定性方面的问题:要么产生一项具体而确定的权利,要么因受到限制条款的否定而拒绝对诉争利益予以保护。[18]内部理论反对就构成要件与限制条款之间作明确的区分,认为基本权保护领域自始即有明确的内容,外部理论所称基本权的限制条款实际上是基本权规范领域的界限,即基本权的内在限制。内部理论否认基本权的外在限制,由于权利本身就有一定的界限,因此逾越基本权界限的行为自始就被排除出基本权的保护领域,无法被基本权构成要件所囊括。关于基本权的界限问题,并不在于可限制的范围有多广,而是其保障的内容为何。[19]因此,内部理论在初步权利与确定权利的区分问题上与外部理论形成了根本的对立。内部理论与外部理论的分歧,并非是简单的对概念与规范的认识差异,它显示了两种不同的基本权构造理论以及不同的基本权论证模式。
     
      1.内部理论与外部理论之分歧:规则论证模式与原则论证模式
     
      内部理论以传统的规则论证模式为基础,将基本权规范视为法律规则,而外部理论则基于原则论证模式,认为基本权规范具有法律原则的属性。
     
      原则与规则的区别乃是近四十年来法规范理论最重要的研究领域之一。当代德国学者阿列克西在批判性继承德沃金的原则与规则理论的基础上,发展出一套更为精致的原则理论,并用以解决宪法基本权以及宪法解释学中的基础性、关键性问题。阿列克西认为,原则与规则的区分在于规范结构上的不同,他将原则定义为一种在法律与事实的范围之内以尽可能高的程度被实现的规范,因此原则乃是法律的最佳化诫命,其特征在于原则能在不同程度上被实现,而其实现程度则取决于法律上的可能性与事实上的可能性。原则实现的法律上的可能范围只有通过与之相对立的规则或原则之相互碰撞才能确定,这意味着某一原则法效果的确定必须与个案中相冲突的原则进行权衡,原则的典型适用方式在于“权衡”。相反,规则是一种“全有或全无”的规范,在个案中,某一规则要么被适用要么被否定,不存在实现程度的问题。规则与原则最大的不同之处在于,规则在法律与事实的可能范围之内已有明确的设定,其典型的适用方式为“涵摄”:若个案事实符合规则的构成要件,则应适用该规则的法效果;而原则尚需经过权衡才能明确其法效果。因此,阿列克西认为规则具有“确定性特征”和“最终性地位”(definitive position),而原则具有“初步性特征”与“地位”。[20]
     
      适用内部理论或外部理论将在未列举宪法权利的证立过程中产生截然不同的效果。在内部理论看来,《基本法》第2条第1项的构成要件与限制条款乃是一个整体,后者系前者的内在限制,从而将其视为一个抽象的、但又具有“确定性特征”的规则。依照内部理论,决定某一行为或状态是否受到基本权保障只有一个步骤,即判断该行为或状态是否属于基本权内在限制所划定的保护范围之内。如果是,则可确立一个新权利以保护该行为,如果不是,则不符合规则而不予保障,这是一个典型的适用规则的涵摄过程。
     
      但如果适用外部理论,《基本法》第2条第1项的构成要件属于原则,并要求在“一般行为自由”的事实与法律上的可能范围内,尽可能地予以实现,从而形成一个初步的权利,其最终效果的确定尚取决于个案中的限制条件。限制条件可以表现为原则,也可能是具体、确定的规则。在外部理论中,是否要在个案中确立一个新权利必须经过两个步骤:
     
      首先,系争的行为或状态是否能够被构成要件所囊括,如果答案是肯定的,则可以确立一个初步的权利;其次,还需考量构成要件与限制条件之间的“碰撞”。如果限制条件为原则,则属于两个原则之间的权衡,如果衡量的结果前者优先,那么系争的行为或状态确定受该基本权条款的保障,反之,则确定不受该基本权条款的保障;如果限制条件为规则,那么将产生原则与规则冲突的情形。在阿列克西的理论中,[21]任何一条规则背后都存在着支持其实质内容的原则,因此,原则P与规则R之间的冲突最终表现为原则P与规则R背后的实质原则PR之间的冲突,即原则P与原则PR之间的冲突。根据阿列克西的“碰撞法则”,这种情形也将产生两种可能性:
     
      其一,如果作为限制条款的规则R具有严格的效力,即其背后的实质原则PR与原则P(权利保护领域)衡量的结果处于优势,那么不论作为权利构成要件的原则有多么重要,只要它与限制条款冲突就必须退让,如此,限制条款便否定了处于对立状态的权利保护领域,新权利的证成以失败而告终。阿列克西曾以德国联邦宪法法院关于摩托车骑士应佩戴安全帽之案例来说明此种情形。[22]在该案中,“不戴安全帽骑摩托车”属于“一般行为自由权”的规范领域,但它只能被看作一项具有“初步地位”的权利,该权利的限制条款为——特定法律中“禁止骑摩托车不佩戴安全帽”之规则,这一规则背后的实质原则可归结为法秩序原则(属于广义的“宪法秩序”范围之内)。在一般行为自由与法秩序原则的碰撞中,结合本案案情进行衡量,“不戴安全帽骑摩托车”之行为自由被确定为不受《基本法》第2条第1项保护。此案系原则与规则之间的冲突,要推翻“禁止骑摩托车不佩戴安全帽”之规则或为其创设例外规则显然具有很大的难度。
     
      其二,在特定条件之下,也可能出现作为原则的权利构成要件“胜过”作为规则的限制条款,从而为限制条款创设例外规则、并最终确立新权利之情形。阿列克西特别指出,在这种情形中,原则P的重要性必须胜过在内容上支持规则的实质原则PR,而且,原则P还必须胜过在形式上支持规则R的形式原则Pf,才能对规则R创设例外规则。阿列克西所称的形式原则,是指“由合法权威制定的规则应被尊重”或“无特别理由不得偏离长期被遵守的实务上的见解”所要求的尊重立法机关决定与判决先例拘束力之理念。这些原则并非在内容上为规则的效力提供实质论据,而在于为规则的效力提供形式上的依据,因而被阿列克西称为形式原则。因此,欲以原则推翻规则或为其设立新的例外规则,需承担较大的论证责任,除了必须证成在个案中原则所要求的内容优于规则的规定,还必须证成实现原则的重要性是如此之高,以至于可以否定权威机关通过规则所作的决定。由此可知,在未列举权利的证立过程中,如果限制条款为规则,那么推定新权利的难度就会加大,因为这一过程中需承担形式与实质两个方面的论证义务。
     
      2.《基本法》第2条第1项的原则属性
     
      内部理论与外部理论,究竟何者更为切合实际?这主要取决于将《基本法》第2条第1项视为规则或视为原则,两者相较谁更具有合理性与适用性。根据阿列克西的原则与规则理论,宪法中的诸多基本权规范由于其语义的概括性与开放性,并不符合规则的“对于调整对象已有明确设定”之特征,[23]而作为概括性人权保障条款的《基本法》第2条第1项则更是如此,其所保障的“一般行为自由权”显然无法理解为内容明确的法律规则。详解之,“一般行为自由权”属于典型的防御权,意味着个人有权要求国家不得干预其生活领域中的各种行为自由,这个基本权规范可初步用以下规范语句表述:
     
      凡属于个人生活领域中的行为自由,国家不得限制或干预。
     
      这显然不是一个完整的规则,因为它没有考虑到各种具体情形中个人的行为自由必须受到的限制,因此,必须加上例外条款它才算完整规则。按照《基本法》第2条第1项之完整涵义,尚需考虑后半项三个限制条件。如此,带有限制条款的“一般行为自由权”规范则表现为以下规范语句:
     
      凡属于个人生活领域中的行为自由,若非为防止侵害他人权利、违反宪法秩序或道德者,国家不得限制或干预。
     
      限制条款表明国家对于“一般行为自由”的干预,必须基于防止“侵害他人权利”、“违反宪法秩序”和“违法道德”三项目的之一方能为之。但这三项限制条件亦非具有确定内容的规则。根据德国宪法实务及学说之见解,国家干预措施的发动还必须受制于比例原则,即干预措施必须与上述目的的实现相一致、且必须是造成最小侵害的手段,干预措施所追求的目的之重要性还必须在个案条件下大于“一般行为自由”。如果以S代表限制条款(为防止侵害他人权利、违反宪法秩序或道德),T代表一般行为自由权的构成要件,R代表法律效果(国家不得限制或干预),那么带有限制条款的一般行为自由权规范可以如下公式表述:[24]
     
      若T且非S,则R。
     
      表面上看,这一规范语句具有规则的特征——如果构成要件T被满足,而限制条件被排除,则产生确定的法效果R。整个适用过程似乎以一种涵摄的方式实现。但仔细观察又会发现与典型的规则有所不同,由于限制条款S包含了比例原则的要求,因此在判断限制条件是否被满足时,必须将限制或干预措施追求之目的与“一般行为自由”进行衡量。因此,这种规范形式被称为“不完全规则”,其不完全性表现为:它对于自身在法律上实现的可能性并未作出完整的规定。如果要以涵摄方式来适用该规范的话,首先必须确定T与S是否被满足,而要认定S是否被满足,则不得不进行原则权衡以确定相关原则何者具有优先性。
     
      上述分析过程显示,即使以附带限制条款的方式重构《基本法》第2条第1项之规范形式,使之具有规则的某些特征,至多也只能获得一个不能完全排除原则权衡的“不完全规则”。这种规范形式无非只是将原则权衡问题转移到了判断限制条款是否被满足的环节中去,它并不能改变概括性人权保障条款本质上的原则属性。[25]相反,若适用内部理论,则必须将《基本法》第二条第一项的构成要件与限制条款合并,从而产生一个抽象的、但又必须具有确定性特征、最终性地位的规则。在此情形中,将导致如下后果:首先,待审查的法规或政府行为非合宪即违宪,倘若法规或政府行为违宪,则不再是对该条款保障权利的“限制”,而是对权利的“侵犯”,而基本权侵犯与基本权限制则适用完全不同的规整机制。因此,从《基本法》第二条第一项作为规则而具有的最终性地位出发,将不可能对该条款所保障的权利进行限制;其次,由于将构成要件与限制条款均视为规则,适用过程中“弹性”的缺失将导致限制条款凌驾于构成要件之上之效果,从而限缩乃至窄化该条款构成要件的规范领域。
     
      外部理论及原则论证模式不仅是德国宪法学上之通说,而且也成为德国联邦宪法法院的原则性见解。依据外部理论,在原则论证模式中明确区分《基本法》第二条第一项之构成要件与限制条款,不仅有助于确保在个案中考虑到相冲突利益的权衡,而且在判断某一行为或状态是否属于权利构成要件时,可从个人权利保障的立场上尽可能地将其纳入初步权利的保护范围,对权利的规范领域作扩张解释,起到扩大权利保护范围的效果。宪法实务上较为典型的做法是,在基本权构成要件的解释上,偏重于有利于个人的观点;而在基本权限制条款的解释上,公共利益或相冲突的第三人利益则发挥较大的作用。
     
      (二)《基本法》第二条第一项的构成要件部分:宽构成要件抑或窄构成要件
     
      基本权构成要件作为法解释学上的概念,其功能在于标示出产生特定基本权法律效果的前提要件。基本权效力的主观内容与客观面向,均由基本权构成要件所导出,故基本权构成要件描述了基本权的保障对象。关于《基本法》第2条第1项中基本权构成要件的理解,与前述外部理论与内部理论相对应,德国学说与实务上存在着宽构成要件与窄构成要件之争。[26]
     
      窄构成要件理论认为《基本法》第2条第1项的初步保护范围具有内在限制,这一内在限制系基本权不成文的构成要件要素。内在限制理论以“基本权之权利性质”或“基本权的社会保留”为基础,前者认为基本权所保障的自由系法律上的自由,其本身在内容上是限定的、有界限的,而后者则基于基本权主体的社会关系而导出基本权界限的必要性。[27]窄构成要件论所主张的基本权内在限制,最典型的例子是将所有违背公序良俗或一般法律所禁止的行为自始即排除于各个基本权的保护领域之外。最激进的窄构成要件理论认为,基本权的保障范围自始即由内在界限所确定,因此基本权的保护领域可等同于基本权的实际保障范围,这种观点可称之为“纯正的内在理论”;而“温和的内在理论”则认为,基本权具有外在限制的命题,但在界定基本权的初步保障范围时,内在限制仍有适用余地。如在出版自由保护方面,出版自由的保护领域具有“不得违背公序良俗、有碍社会风化”之内在限制,因此猥亵出版物自始即被排除于出版自由的保护领域;泄露国家机密的出版物并不受到此内在限制的制约,因而可列入权利的初步保障范围,但“维护国家安全”仍可构成其外在限制。这种观点不否认基本权外在理论对基本权保护领域与基本权限制条件的区分,因此又被称为“不纯正的外在理论”。依据该理论,即使采用外在理论,适用基本权规范时,仍必须探究基本权规范领域的内容为何,其所关注的焦点并非基本权的外在限制问题,而是基本权初步保障范围的宽窄。因此,无论是基于“纯正内在理论”的窄构成要件理论或是基于“不纯正外在理论”(“温和内在理论”)的窄构成要件理论,均主张基本权初步保障范围的内在限制,内在限制的判断基准在于——不必考量支持或反对基本权保障的各种正反理由孰轻孰重的问题,即不必经过衡量即可认定某一行为无法涵摄于基本权构成要件而排除于基本权的保护领域之外。这实际上是以规则论证模式来诠释基本权的构成要件。正如窄构成要件理论的代表学者Isensee所言:“构成要件之界限乃透过解释来界定,而非经过衡量所产生”。[28]
     
      相反,以阿列克西为代表的宽构成要件论者则认为,在基本权初步保护领域的判断中,应排除所谓的“内在限制”考量。因为基本权的构成要件必须是可辨认的、明确的,而作为基本权不成文限制因素的“内在限制”却是含糊不清的空白概念,这种概括的不成文保留对于自由权的保障是十分危险的,它可能导致自由权被置于国家利益之下;基本权的构成要件通过“内在限制”予以限缩,也与法治国家保障的原理不相符合,这尤其体现在《基本法》第2条第1项的适用中,若采用“内在限制”理论,则该条款后半句所规定的三项限制,不仅可视为同条前半句“一般行为自由”的内在限制,而且也可解释为其他基本权的内在界限,通过对三项限制之一的“宪法秩序”的广义理解,那么基本权将受到一切与宪法相符合的法律的限制,这等于授予了立法机关几乎不受限制的裁量空间,因而破坏了基本权的法治国家保障。阿列克西认为,只要有理由认为某行为属于基本权的初步保护领域,便应肯定其构成要件的合致性。即使是表面上看来“明显”不属于基本权保护的情形,也应通过利益衡量或原则权衡确定其效果。换言之,在任何情况下,均应保留权衡或衡量的可能性。[29]宽构成要件理论具有以下两个重要的规则:
     
      其一,任何行为或状态只要具备足以纳入构成要件的性质者,而不论其是否还有其他性质,均应纳入初步的保障范围。
     
      其二,在语义空间范围内,应对构成要件概念作广义的解释。
     
      上述规则意味着学说上所主张的“基本权效用极大化原则”的适用,这个原则要求:凡能使基本权的规范性发挥法律上最大效用的解释方法,应优先适用。[30]按照宽构成要件理论,在决定基本权保障的规范领域时,尚无需考虑那些可由立法者基于限制条款的授权而由外对权利所设的限制。构成要件与限制条款的区分确立了分层的、结构化的权利论证程序,故在构成要件审查阶段,并不需要牵涉到限制条件层面的考量。按照阿列克西的解释,即使是某些表面上似乎“显然不受保护”的情况,也可用“人们具有依其所愿作为或不作为的初步权利”之标准予以解释纳入权利规范领域,而后可通过与限制条件的衡量确定其最终效力。阿列克西所举的一个最为极端的例子是,即使是对于“杀人”、“盗窃”之类的行为,也可将其列入《基本法》第2条第1项的“一般行为自由权”的初步保障范围,然后通过杀人等禁止条件予以限制。相反,若运用所谓“道德与法律意识”等内在限制自始便将其排除于保护领域之外,不仅将破坏分层的、结构化的权利论证程序,而且也缩小了“一般行为自由”的保护领域,因为并非所有的“杀人”行为均不受保护,人们可以因正当防卫而杀人,也可能因执行公务而合法地“杀人”。
     
      总之,宽构成要件与窄构成要件的区别在于对基本权保护领域宽窄认定范围的不同。对于同一行为,宽构成要件可能将其纳入基本权的保护领域内,因此必须与限制条件进行衡量、审查国家对该行为的限制是否具备违宪阻却事由,方能确定其最终的法律效果;相反,窄构成要件理论则可能基于内在限制自始就将该行为排除出基本权的规范领域,则不必展开后续的初步权利与限制条件之间的衡量,也不必论证干预措施是否符合法律保留原则、比例原则等形式上或实质上的违宪阻却事由之要求。阿列克西在批判窄构成要件论的过程中,用“艺术家在十字路口作画”为例,对两者之间的差别做出了说明。[31]
     
      依据窄构成要件理论,尽管作画属于受《基本法》第五条第三项保护的“艺术自由”,但在十字路口实施这个行为,却因作画这一行为的内在限制而被排除于艺术自由的保护范围,这种内在限制系因“在十字路口作画”不符合受作画这一行为的特定方式。因此,一项禁止在十字路口作画的法律,并未削减任何受保护的基本权之特定行为方式,也未限制到规范领域内的特定行为可能性。该法律所针对的行为并不属于艺术自由的规范领域。[32]
     
      阿列克西认为,通过对《基本法》第5条第3项 “艺术自由”条款规范构造的分析即可发现上述观点的缺陷。按照联邦宪法法院的见解,“艺术自由”属于宪法上“无限制保留的自由权”。“艺术自由”条款所保障的行为,可能会出现下述三种规范语句之表述形式:
     
      (1)如果一个行为属于从事艺术的行为,那么该行为将被允许并受到保障。
     
      在十字路口作画显然属于从事艺术的行为。尽管这个行为可能构成对道路交通的干扰与危害,但依据“基本权效用极大化原则”以及宽构成要件的解释规则可认为该行为属于艺术自由的初步保障范围。
     
      然而,在窄构成要件论者看来,不特定的基本权行使方式并不属于基本权规范领域。所谓基本权行使的“特定方式”,是由基本权性质而产生的事物的内在界限,即每一个基本权基于其权利性质已经包含了事物的界限,超出此界限则不属于基本权的保障范围。在十字路口作画显然不属于作画这一艺术行为的“特定方式”。这意味着必须在上述规范语句中加入“不特定方式”的例外条款:
     
      (2)如果一个行为属于从事艺术的行为,且并未以不特定的方式行使该行为,那么该行为将被允许并受到保障。
     
      如果以这种方式改变规范,那么这个例外条款实际上已成为构成要件的一部分,并使得艺术自由的规范领域变得狭窄。然而,这种观点无论是在内容上还是形式上都存在问题。[33]
     
      在内容上,作为内在限制的“不特定行为方式”标准是不适当的。根据该标准,在十字路口作画属于作画的不特定方式,故被排除于艺术自由的保护领域。但如果在深夜寂静时刻或是在其他不会干扰到任何人的时候在路口作画,那么将其排除于权利的保护范围将缺乏合情合理的依据。进而可以认为,窄构成要件理论的“不特定行为方式”标准将导致这样的后果:如果某行为以不符合“特定行为方式”的方式、在另一地点、另一时间行使就被排除于基本权保护领域,那么将侵犯基本权主体的自我决定权,使其不能决定或选择以什么方式来行使其基本权利和自由,从而构成对人格核心领域的侵犯。[34]另外,《基本法》第五项第三项的艺术自由条款并未预设所保障的行为应以何种方式行使,上述例外条款已对艺术自由的规范领域形成实质性的限制,这种作法显然没有考虑到“艺术自由”乃是德国《基本法》上的“无限制保留”自由权,“无限制保留”虽不意味着不受限制,但能够对其构成限制的因素必须是宪法上重要的价值、且必须符合比例原则的要求。
     
      在形式上,附加宪法所未明文规定的限制条款无异于对基本权的规范领域设置了一个新的例外而限缩了其原本依文义所能确定的适用范围。根据基本权的原则论证模式,主张设立新例外必须提出支持性的原则,然后进行原则权衡以确定其最终效果。而“不特定行为方式”的内在限制标准却轻易地将一项限制理由嵌入了基本权的规范领域之中,显然有违基本权的论证程序。
     
      但是,如果依据宽构成要件理论,那么“艺术自由”条款则可出现第3种规范语句形式:
     
      (3)如果某一行为系从事艺术的行为,那么该行为将被允许并受到保障,除非另有具宪法位阶的原则在特定情形中优先于艺术自由原则,方可限制之。
     
      这一规范语句反映了基本权论证程序的“双阶段”特征,即在第一阶段的构成要件的判断中,以“基本权效用极大化原则”为标准,尽可能地将具备基本权特征的行为或状态纳入规范领域,形成初步的权利;在第二阶段,在具体的限制条件与初步权利之间进行权衡,以确定最终的法律效果。
     
      从上述阿列克西的评释中可以看出,窄构成要件理论显然不利于个人权利的保障,而宽构成要件则最大可能地扩张了权利保障的范围。所谓构成要件的内在限制,不过是对部分满足限制条款的案件特征的概括,如“在交通繁忙时于十字路口作画”即属于满足对艺术自由进行限制的案件。但如果将此“部分满足限制条款的案件特征”嵌入构成要件,必将导致基本权规范领域的整体性的限缩。
     
      综上所述,基于基本权的原则论证模式,从最佳化诫命的性质可推导出《基本法》第2条第1项所包含的宽构成要件命题:以“人格自由发展”为终极关怀的“一般行为自由”的保护领域应尽可能从宽认定,只要某一行为、状态或法律地位的性质能够被“一般行为自由”所涵括,就应将其纳入初步的保障范围之内,而不必过早地考虑负面的限制因素,以免太多的事物过早地被排除于保护范围。此种以阿列克西的基本权规范理论为基础的“宽构成要件理论”,业已成为德国学界之主流学说、并在晚近逐渐被联邦宪法法院所采用。[35]
     
      (三)《基本法》第2条第1项的限制条款部分
     
      按照基本权的原则论证模式,《基本法》第2条第1项的构成要件只是初步划定了“一般行为自由”的宽泛规范领域。而最终法律效果的形成,即能否形成“确定的权利”从而对相关法益给予保护,尚需考量《基本法》第二条第一项后半句的限制条款,在“初步的权利 ”与具体限制因素之间进行衡量或者权衡。作为构成要件对应物的限制条款,该条款后半句规定了“他人权利”、“合宪秩序”、“道德律”三项内容。对其规范构造的解读,可从以下三个层面展开。
     
      1.“他人权利”、“合宪秩序”与“道德律”的涵义
     
      《基本法》第2条第1项后半句的限制条款规定,体现了“人性尊严”原理的个人社会连带性、受社会约束之意涵。长期以来,德国联邦宪法法院的判决亦以此为基准解释该限制条款——作为“人性尊严”具体化的个人基本权必须在整体宪法价值秩序的动态过程中方能予以定位,在此过程中,必须考虑到价值体系的一致性,方能解决宪法上的利益冲突。与人格有关的任何行为自由原则上都被宪法价值秩序所涵盖,而一个受价值拘束的秩序,并不承认完全无限制的权利行使。[36]
     
      详言之,《基本法》第2条第1项后半句被认为蕴含着与“一般行为自由”相对应的三项“对等价值”——通过“他人权利”所彰显的“个人价值”、蕴含于“合宪秩序”中的“集体价值”以及“道德律”体现的“道德价值”。从而使得在字面上十分空泛的“一般行为自由”受到了多个层面的社会制约。制宪者以这三个“对等价值”确立了这样一种观念:人格自由发展权只能认为是一个相互的权利,唯有如此,才能确保所有人的自由,避免人格自由发展达到不合理的程度而成为社会负担、使大众的自由因为个人自由之滥用而受到危害。[37]因此,鉴于通说对《基本法》第2条第1项的权利构成要件所采取的宽泛理论,与之相对应的限制条款亦应具有相当宽泛的涵盖领域。联邦宪法法院通过对“合宪秩序”的解释达成了这一目的。
     
      在Elfes判决中,宪法法院对“合宪秩序”概念进行了解释:合宪秩序是指与宪法相一致的一般性的法律秩序,所有具有宪法位阶的规范以及所有形式上与实质上符合宪法的法规均属合宪秩序。合宪秩序不仅表现为程序上的一致性,而且要求法规范必须与基本法的价值秩序相吻合,而处于基本法价值秩序核心领域的乃“人性尊严”,最小程度的“人性尊严”意味着“人格的本质不受侵害——即个人不受限制的精神上、政治上和经济上的自由”,由此便确认了“每个人不受侵害的终极的人格自由领域”,以对抗公权力的侵扰。[38]这一解释确立了“合宪秩序”的实质性标准与宽泛的涵盖领域——它不仅包括宪法上的规范,所有在形式上与实质上与宪法相吻合的低位阶规范均属于合宪秩序的范围。而在《基本法》第二条第一项的限制条款中,“合宪秩序”(或称宪法秩序)是其中最重要的限制因素。
     
      因此,以宽构成要件理论来解释概括性自由权的规范领域看似无限制,但并不会产生一个孤立的、完全不受限制的个人形象。对于个人的地位而言,重要的是最终受保护的权利范围,在构成要件与限制条款的整体联系中,“合宪秩序”宽泛的涵盖领域已经对权利构成要件形成了很大的限制。
     
      与“合宪秩序”相比,“道德律”与“他人权利”所发挥的限制作用则相对有限。尽管在康德哲学中,道德是法律系统重要的背景性原则,但法律规范中的道德因素往往通过法律概念反映出来,道德本身并不能直接成为限制个人自由的因素。因此,作为限制因素的“道德律”在德国宪法上的使用甚为有限,与美国联邦最高法院一致,德国联邦宪法法院主要在同性恋与鸡奸案件中使用“道德”作为限制因素。法官主要依靠基督教教义中的道德概念或者其他道德法典上的观念来解释同性恋与鸡奸行为超出了《基本法》第二条第一项的规范领域。[39]“他人权利”也是宪法法院较少使用的限制条件,在宪法案件中,“他人权利”往往表现为第三者的请求权(claim),但这些权利大凡能够被“合宪秩序”概念所涵盖。因此,除了在诸如禁止纵火和禁止非法侵入民宅等个别案件中,法院很少直接使用这一限制因素。[40]
     
      2.限制条款的性质:直接限制与间接限制
     
      在德国的宪法秩序中,基本权作为宪法位阶的权利,只能经由同样基于宪法位阶的规范或基于其授权,才能予以限制。任何受基本权拘束的立法或其他公权力行为均不能创设限制基本权的保留规定。德国《基本法》上的基本权限制种类因而可分为两种类型,即宪法上的直接限制与宪法上的间接限制。[41]前者是指基本权限制条款属于基本权规范的一部分,表明对基本权构成要件所保护的规范领域在宪法层面上是可以直接限制的。[42]例如,《基本法》第8条第1项规定的“和平且不携带武器”集会的权利,就包含了一个对集会自由这个“初步权利”进行限制的规定——制宪者以“不得携带武器”为限制条件直接对该权利的保护领域作出限定;后者是指宪法通过明确的保留条款授权其他法规范对基本权加以限制或客观上存在着以其他法规范限制基本权的可能性。如规定某种宪法权利“其内容由法律规定”、“在法律的限制之内”或“在法律的范围内”予以保障,以及“非依法律不得限制”等等,[43]都属于宪法上间接限制。以直接限制与间接限制来评判《基本法》第二条第一项的限制条款之性质,其情形则较为复杂。
     
      首先,就“他人权利”而言,只有他人具有的宪法位阶的权利与构成要件发生碰撞时,才是宪法上直接的限制;如果发生碰撞的他人权利不具有宪法位阶,那么它必然表现为一般法律、法规层面上的权利,如果该法律、法规在形式上与实质上均不违反宪法,则可能成为宪法上的间接限制。
     
      其次,就“合宪秩序”限制条款而言,按照德国联邦宪法法院关于合宪秩序涵盖范围的宽泛解释:所有具有宪法位阶的规范以及所有形式上与实质上符合宪法的法规均属合宪秩序。[44]那么,当具有宪法位阶的规范与构成要件相冲突时,就构成了基本权的直接限制;而属于合宪秩序的低位阶法规范则可能成为限制保留条款,构成基本权的间接限制。
     
      第三,就“道德律”而言,依据德国联邦宪法法院的见解,通过这个道德概念所包含的非法律规范(对基本权的限制,并不需要任何低位阶的规范依据,因此这种限制属于宪法上的直接限制。[45]
     
      可见,在《基本法》第2条第1项之限制条款中,“他人权利”与“合宪秩序”兼具直接限制与间接限制两类情形,而“道德律”则属于单纯的宪法上的直接限制。在基本权的保障与限制方面,《基本法》以权利的价值位阶为标准,确立了一个十分精细的限制保留体系(包括“无限制保留”、“宪法保留”与“法律保留”),不同的限制保留等级意味着司法审查中不同审查基准的适用,最终体现了不同的保护力度。[46]由于《基本法》第2条第1项构成要件的涵盖领域十分广泛,以“人格自由发展”为终极目标的“一般行为自由”保障可能涉及个人生活领域各个层面的不同法益,因此,《基本法》在其限制条款的设置上,并没有以一种无区别的、“平整性的”限制保留标准概括之,体现了概括性人权保障条款所包含的各种不同的基本权保护功能。
     
      三、《基本法》第2条第1项的规范领域
     
      《基本法》第二条第一项的规范领域是指该条款中权利构成要件所涵盖的初步保护领域。该条款前半句的构成要件“人人有自由发展其人格之权利”又被称为“人格自由发展权”条款。“人格自由发展”被认为系“人性尊严”基础原理所要求的、人权保障的终极关怀所在。“人格自由发展”的涵义位决定着概括性人权保障条款规范领域的宽窄。因此,对于概括性人权保障条款规范领域的解释,一般均从“人格自由发展”的涵义着手。
     
      (一)“人格核心理论”与“一般行为自由理论”
     
      由于《基本法》上“人格自由发展”条款的规范用语并不明确,对其涵义学界始终存在争议,其中两种学说较有影响,即“人格核心理论”与“一般行为自由理论”。[47]
     
      主张人格核心理论的代表学者为Hans Peters教授,这个理论尝试将“人格自由发展”局限于“在西方文化观点下纯粹的人性作用”,即将该条款的适用效力限于“人之存在”的核心领域。据此,并非所有生活领域内的一切人类行为均属该规定的保护客体,只有当侵害到行为自由的“最低限度”时,才能包含于《基本法》第2条第1项的规范领域内。这个行为自由“最低限度”的标准在于,倘若没有这些自由,则人根本不可能发展其作为精神的、道德的人之本质。[48]“人格核心理论”的出发点在于,强调与价值相关联的、且轮廓较为特定的人类形象。其目的在于使《基本法》第2条第1项获得道德上的崇高地位,使其免于沦为不明确的、一般的行为许可之规定,从而避免导致其价值上的贬损。[49]
     
      然而,“人格核心理论”无论是在德国学界还是在宪法实务中均遭到了否弃。否定“人格核心理论”的理由主要集中在这些方面:“人格核心”在法解释学上难以定义;如果《基本法》第2条第1项仅保护精神的、道德的人格发展,那么该条款“侵害他人权利”、“违背合宪秩序”和“违背道德律”这三项限制规定将变得无法解释,因为在核心领域内的发展,如何能违背道德律、侵犯他人权利或甚至是合宪秩序,这是令人无法理解的;“人格核心理论”对该条款的解释作出了不必要的缩限,通过考察《基本法》的发生史,很容易发现制宪者订立这一条款的目的在于肯认个人广泛的自由权,《基本法》第1条第1项规定的“人性尊严”之基本价值的实现除了依靠宪法明定权利外,尚需广泛的概括性自由权予以保障,限定于“人格核心”领域的保障显然与宪法目的不符;另外,“人格核心理论”实际上是以西方文明价值观所划定的人之存在的核心领域为标准,来决定宪法保障的范围,在一个变迁且不断自我调整的的开放社会,这与宪法中所包含的宽容与价值多元主义精神不符。[50]
     
      现今学界通说以及法院的多数判决,都将《基本法》第2条第1项的规范领域视为对一般行为自由权的保障。这种观点认为,《基本法》并未规定“精神、道德的人格”、也未出现“人格核心”之术语,只是单纯地提及“人格”。事实上,《基本法》第2条第1项规定的“人格”概念的意义,与“人”并无不同,应当理解为 “在所有生活领域中人的全面存在”,只有将人格概念做包含个人生活中物质和精神层面的整体解释,才能对个人道德上的人格发展自由和物质、生活上的发展自由实施全面保障。学界的观点认为,《基本法》第2条第1项所保障的“人格的自由发展”是指个人可以完全自由地决定其发展之目的与手段,并据此自由地选择或作出行为,《基本法》第二条第一项的这种涉及所有自由权的效力,来自于第1条第1项“人性尊严”规定的“放射效力”。“人格自由发展”并不限于体现个别重要价值的行为,而应该在价值中立、无所不包的“一般行为自由”的意义上予以理解,从而任凭个人决定是否以及如何去实现其人格。因此,那些不属于“人格核心”意义上的“庸俗”的人格发展,亦可能具有保障个人对生活方式的积极塑造之功能,也应当归入基本权保障之范围。如果说“人性尊严”规定在于保障人类本身的“静态存在”,那么“人格自由发展”条款则是保障所有生活领域的一切行为(最广泛意义上的人类的行为自由),[51]这是对于“动态自由”的保障。[52]
     
      (二)“一般行为自由”的保护范围
     
      德国联邦宪法法院在著名的Elfes案件中确立了“一般行为自由”理论在司法审查中的地位。[53]法院在判决书中阐释了《基本法》第二条第一项对人格权的概括性保护功能——保护那些没有包含在宪法权利清单中的请求权。法院宣称,“如果特定生活领域的自由没有被包含在基本权的明确保护范围之内,那么,个人可以主张《基本法》第2条第1项的保护以防范官方对其自由的侵犯”,“从法律的角度看,《基本法》第2条第1项是一项独立的基本权,它保护个人的一般行为自由”。该判决彻底否认了基于“人格核心理论”的狭义自由权,将“人格的自由发展”解释为“广泛的、综合性的自由”。 [54]此后,宪法法院通过一系列判决使得“人格自由发展权”、“一般行为自由”的保护领域逐渐明晰,塑造出权利具体内容。纵观德国联邦宪法法院的诸多判例,《基本法》第2条第1项中权利构成要件的规范领域大致包括以下几个方面的具体权利:
     
      1.作为基本权主体的个人之行为、状态与法律地位的保障。就行为而言,人类行为的所有形式(甚至是生活中的平常活动)都有可能涵盖在“一般行为自由”的构成要件之中,而不需考虑这些行为对人格发展有什么重要意义,其意义在于保护个人对自己生活方式的塑造和形成,从而为人格的自由发展提供最为宽泛的保障。例如,在一些判例中,法院确认“喂鸽子的权利”、 “放鹰行猎的权利”、 “佩戴安全帽的权利”以及“骑马的权利”均属于一般行为自由的范围而享有基本权的保护。[55]
     
      就状态与地位而言,是指“一般行为自由”不仅保障基本权主体的行为,而且还扩及基本权主体事实上与法律上的“存在”。例如,法院在一个判决中宣称,警察通过秘密录音侵害到个人通讯自由的无拘束性之状态,属于未列举基本权的保障领域;又如人事参议会成员的法律地位也属于《基本法》第二条第一项的保护范围。[56]
     
      2.人格保护。联邦宪法法院根据《基本法》第2条第1项之规定,并以第1条第1项“人性尊严”规定为实质依据,发展出“一般人格权”之概念。在艾普拉案件判决中,法院明确判示“一般人格权”所保护的具体法益主要包括:(1)私人领域、秘密领域以及个人保密领域;(2)个人的名誉;(3)对有关自己个人的记述的处分权;(4)对有关自己个人的肖像、特定语言的权利;(5)免受被捏造地加以描述的权利。[57]从一般人格权可以推导出各式各样的特殊的人格权,在法律适用过程中,法官应首先选择适用法律或者判例已明确规定的特殊人格权,如果欠缺可资适用的特殊人格权,方可使用一般人格权条款。这些从一般人格权条款推导出来的新权利,如果不断地被法院所确认,则会逐渐形成与特定侵害行为相应的新的特殊权利。
     
      3.自我决定权。基于“人性尊严”基础原理的要求,作为人格核心领域保障的自我决定权具有“人格的内在、自由发展维度”与“人格发展的责任维度”之双重属性。在《基本法》第2条第1项的规范结构中,“人格的内在、自由发展维度”主要体现在权利构成要件的规范领域中,而“人格发展的责任维度”则体现为权利的限制条款中。联邦宪法通过判例所确立的具有代表性的自我决定权主要包括:性别选择权、[58]关于遗传信息的人格自我发现权、[59]以及姓名选择权。[60]另外,如果公权力使用欺诈、身体上的胁迫或精神上的虐待等方法,排除或侵害个人的意志决定或意志活动,也属于自我决定权保护范围。个人的自我决定权还可延伸出“基于自觉意识而为法律上重大的意志声明之权利”,这项权利体现在德国联邦最高法院刑事庭拒绝在刑事诉讼程序中使用测谎仪的案件中。在刑事诉讼程序、侦查程序中使用测谎仪,被认为是对于人类精神上的私人领域进行有系统的侵入。这种情形不仅仅是基本法第二条第一项所禁止的违背人格的事件,同时也是第一条第一项所禁止的违背人性尊严的事件。《基本法》第二条第一项对国家机关探索并评价人类下意识的禁止,即使在个人同意的情形下亦不能免除,因为即使经过基本权主体的同意,也不能排除国家应履行其保护人性尊严的客观义务。[61]

    【作者简介】
    余军,法学博士,浙江大学光华法学院教授。
    【注释】
    本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果;国家社科基金项目(12BFX041)、2015年中国法学会部级法学研究课题“未列举宪法权利:论据、规范与方法”之阶段性成果。本文所涉及的有关德国宪法法院判例、德语法学文献的翻译与运用,得到了大学校友、德语翻译高丽女士以及博士生周许阳的帮助,在此致谢。当然,文责由作者自己承担。
    [1]参见林来梵、季彦敏:《人权保障:作为原则的意义》,《法商研究》2005年第4期。
    [2] Detlef  Merten, Das Recht auf freie Entfaltung der Persōnlichkeit, JuS 1976, S. 347.
    [3] BVerfGE 7, 377(405).
    [4] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p245—246.
    [5] 然而,在阿列克西看来,这个体系虽然具有重要的意义,但并非真正包含一切基本权并且是封闭的,至少有一些宪法权利,如最低生活保障权和母亲的受保护权以及受供养权等,并不能被视为此体系中任何一个原则条款的具体化。See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.
    [6] Dürig, in T.Maunz and G.Dürig, Grundgesetz Kommentar,art.1para.11., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.
    [7] Dürig, in T.Maunz and G.Dürig, Grundgesetz Kommentar,art.1para.11., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p246.
    [8] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, pp.246.
    [9]此类的案件包括:BVerfGE 17,302(306);19,206(225);23,127(135);24,236(252);28,243(264);28,264(274f.)等等。
    [10] BVerfGE 35,382(399);BVerfGE 49,168(180).
    [11] 参见参见【日】芦部信喜著:《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第104页;另参见【日】阿部照哉、池田政章、初宿政典、户松秀典编著:《宪法——基本人权篇》,许志雄教授审订 周宗宪译,中国政法大学出版社2006版,第94——98页。
    [12] BVerfGE 6, 32.
    [13] BVerwGE 1,48.
    [14] Hans-Uwe Erichsen,a.a.O.,S.1196.
    [15] BVerfGE 6, 32.
    [16]参见李震山著:《多元、宽容与人权保障——以宪法上未列举权之保障为中心》,台湾元照出版公司2005年版,第33页。
    [17] 完整的基本权论证程序包括三个部分,除了本文提及的“基本权规范领域”、“基本权限制”以外,还需考虑“对基本权限制的限制”,即有权设定基本权限制的立法者,尚需受到宪法上合法化理由的审查。Vgl.Wolfram H?fling, Grundrechtstatbestand-Grundrechtsschranken—Grundrechtsschranken Schranken, Jura 1994, S.169.。另参见李建良:《基本权利理论体系之构成及其思考层次》,载于《人文及社会科学集刊》第九卷第一期(1986年),第54页。
    [18] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.198.
    [19] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.198—199.
    [20] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.44—57.
    [21] 此处关于原则与规则的冲突理论,See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.48—57.
    [22] BVerfGE 59,275.
    [23] 当然,这不意味着宪法基本权的规范形态完全表现为法律原则,对特定的基本权规范进行解释而产生的“衍生的基本权”也完全可能符合法律规则的确定性特征。正如阿列克西所言,基本权规范具有原则与规则的双重属性。See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp.33.
    [24] 关于附有限制条款的基本权规范形式之论述,参见Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.80—83.。另参见王鹏翔:《基本权的规范结构》,载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期,台湾大学法律学院2006年版。
    [25] 我国台湾学者王鹏翔认为,宪法基本权规范以不带限制条款的方式出现时,具有原则的性质,而以带有限制条款的方式建构时,则可以认为是“不完全规则”或“原则/规则结合模式”,这种模式中检验限制条款是否满足时仍必须回到原则层面上进行权衡。另参见王鹏翔:《基本权的规范结构》,载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期,台湾大学法律学院2006年版。
    [26] 本文关于宽构成要件理论与窄构成要件理论的阐述,主要观点均来自于阿列克西(Robert Alexy)的学说,See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp.201—217.
    [27] 参见李雅萍:《概括的人权保障——德国《基本法》第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第165页。
    [28] 参见王鹏翔:《基本权的规范结构》,载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期,台湾大学法律学院2006年版。
    [29] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp210—217.
    [30]参见王鹏翔:《基本权的规范结构》,载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期,台湾大学法律学院2006年版。
    [31] 以下关于阿列克西对“艺术自由”的评释,See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp204—206.
    [32] Friedrich Müller, Die Positivit?t der Grundrechte, Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 1969, S. 64.
    [33] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp205.
    [34] See Robert Alexy , A Theory of Constitutional rights, translated by Julian River, Oxford ,2002, pp205-206.
    [35] 参见王鹏翔:《基本权的规范结构》,载于《台湾大学法学论丛》第三十四卷第二期,台湾大学法律学院2006年版,第42页以下。
    [36] 6 BVerfGE at 37., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p65.
    [37]参见李雅萍:《概括的人权保障——德国《基本法》第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第190页。
    [38] 6 BVerfGE at 41., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p67.
    [39] Compare homosexuality, 6 BVerfGE389,433-36(1957). ,cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p75.
    [40] See David P. Currie, The Constitution of The Federal Republic of Germany 317(1994)., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p66.
    [41]参见李雅萍:《概括的人权保障——德国《基本法》第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第160页。
    [42] “无限制保留”基本权实际上也可归入宪法直接限制的范围,“无限制保留”并不表述某一权利完全的不受限制,只是在宪法规范上没有为其设置限制条款,但在宪法个案中,完全有可能受到具有同样宪法位阶的法益的限制,正如本文所举“在十字路口作画”一例中“艺术自由”所受到的限制。
    [43] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前沿》,法律出版社2001年版,第95页。
    [44] 6 BVerfGE at 41., cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p67.
    [45] Compare homosexuality, 6 BVerfGE389,433-36(1957). ,cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p75.
    [46] 德国联邦宪法法院以系争法益的重要性等标准为依据,确立了“明显性审查”、“可支持性审查”、“强烈内容审查”之“审查密度理论”,该理论与美国司法审查中的“双重审查基准”(现发展为“三重审查基准”)具有异曲同工之作用。参见莊哲维:《相当性原则在宪法解释上之运用——法学方法论观点的考察》,台北大学法学系硕士班硕士论文,2005年7月,第85——93页。
    [47] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p224-226.
    [48] Hans Peters, Die freie Entfaltung der Pers?nlichkeit als Verfassungsziel, in: Festschrift für Rudolf Laun zu seinem 70. Geburtstag, 1953,S.673., cited from Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p224.
    [49] Christian Starck,Art.2 GG, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, Das Bonner Grundgesetz Kommentar,1985,S.154.
    [50]参见李雅萍:《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第98——101页。
    [51] BVerfGE 6, 32(36), cited from  Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p224.
    [52] Alfred Katz, ebenda; Ingo von Münch, Grundbegriffe des Staatsrechts I, 4. Aufl. ,1986, S. 288.转引自 李雅萍:《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第103页。
    [53] 该案的基本案情为,Elfes是二战前后德国的右翼政治家,西德成立以后,他猛烈抨击西德的防御政策、主张与东德统一,并且经常参加国内外反对西德政府的示威游行和会议,政府以其言行危害国家安全为理由,对其出国实施限制。Elfes认为政府的行为违反了基本法第十一条有关迁徙自由的规定向法院起诉,法院认为,《基本法》第十一条只限于保护德国国内的旅行,不能适用于国外旅行,但国外旅行自由能够被《基本法》第二条第一项的“一般行为自由”所涵盖。6BVerfGE 32 (1957). Cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p64.
    [54] 6 BVerfGE 32 (1957).at 37. Cited from Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002,p64.
    [55] z.B. Tauben Füttern, BVerfGE 54,143(146). ;Falknerei Jagdschein , BVerfGE 55,159(165ff.).;Schutzhelmpflicht für Motorradfahrer, BVerfGE 59,275(278);Reiten im Walde, BVerfGE 80,137(152f.).
    转引自李雅萍:《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第103页。
    [56]  BVerfGE 34,238(246).; BVerfGE 51,77(89)., cited from  Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002, p225.
    [57] BVerfGE 54,148,BeschluB v.3.6.1980.转引自林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第168——169页。
    [58] Transexual Case,49 BverfGE 286,298(1978).
    [59] Right to Heritage I, 79BverfGE 256,268(1988).
    [60] Name Change Case,78BverfGE 38(1988).
    [61] BGHST 5,332. 转引自李雅萍:《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》,台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995年6月,第110——111页。

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