挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第八章)
2018/4/26 10:18:02 点击率[172] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      第八章 负担行政行为
     
      第一节 行政处罚
     
      一、行政处罚及立法
     
      (一)行政处罚的概念和特征
     
      “行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。”
     
      其中的“特定的”三个字,纯属多余,应删去。
     
      其中的“依法”二字,纯属该书作者一厢情愿的主观愿望,与现实相去甚远。大量存在的违法行政处罚,不仅打了该书作者的脸,也使“依法”二字的表达是错误的,应删去。
     
      “违反行政管理秩序”,这显然是行政处罚的前提条件。其具体表现就是违反行政管理法律(当属广义的法律,泛指各种类型、层级的规范性文件)的规定。在今日之中国,数量最为庞大的法律类别就是行政管理法,其中最具鲜明代表性的法律规定就是行政处罚法律规定。
     
      “而尚未构成犯罪”,似是实非。行政处罚与刑罚,在有些情况下可能会具有“衔接”关系或“递进”关系。例如剥夺人身自由或剥夺财产所有权等方面。但是,还有一些行政处罚与刑罚则不具有这样的相互关系。例如吊销证照的行政处罚。行为人的一个行为(例如交通肇事。请注意:这可是一个行为,而不是多个行为)如果没有构成犯罪,有可能会被吊销证照;如果构成犯罪,也有可能会被吊销证照。换言之:行为人是否会被吊销证照与是否构成犯罪,此二者之间完全无关。
     
      这是一个流传很久、很广的法学理论错误。就连如该书作者般的顶尖级别行政法学专家也是稀里糊涂、不明就里。
     
      头衔,可以通过各种不正当的手段去获得(甚至,有很多头衔本身就是不正当的体现);而功力——真才实学,则是以公之于众的方式呈现于世人面前的,是不容易掺水、作假的,特别是在有如左明一样心明眼亮的观众的情况之下。
     
      “行政拘留决定,意味着相对人的人身自由权在一定的期限内被剥夺。”
     
      其中的“被剥夺”这三个字的表达是尊重事实的,因此也是正确的。而另外有人(而且居然是大有人在)则认为:行政拘留只是限制人身自由,而不是剥夺人身自由;只有刑罚中的有期徒刑才是剥夺人身自由。这明显是一种幼稚、肤浅的错误认识:期限短就是限制人身自由,期限长才是剥夺人身自由。应该在质上进行区别的事物竟然被某些人在量上寻求差异。
     
      该书作者认为:行政处罚具有制裁性、处分性、不利性和法定性的特征。这一观点原本是说得通的,但是,在《行政处罚法》中所规定的“警告”这一种行政处罚,却相当另类,似乎不太符合制裁性、处分性和不利性的特征。在某种意义上,“警告”确实不太符合行政处罚的本质要求。
     
      这就是理论与现实的脱节。
     
      (二)行政处罚法
     
      “中华人民共和国建立伊始就着手制定行政处罚方面的法律规定,只是当时的立法形式往往把行政处罚的罚则作为一个法律或法规中的一个部分(大多为章节)来表现,而很少作为一个专门的行政处罚法来制定。”
     
      此言大谬!时至今日,在所有的数量庞大的行政管理法(广义的法)中一以贯之、一如既往存在着行政处罚的罚则这一部分内容,而这一部分内容根本就与正宗的行政处罚法无关,此二者之间根本就不可能存在转化的关系。正宗的行政处罚法,是规范行政主体的行政行为(即行政处罚行为)的法,是行政行为法,是行政程序法。一个鲜活生动的例子——《治安管理处罚法》,其主要、主体内容是管理法(俗称“小刑法”),而不是地道纯正的行政法。
     
      该书作者自己认为:“行政处罚法是指由国家有权机关制定的用以规范行政处罚行为的各种法律规范的总和。”此言不谬。请看:行政处罚法的核心要义是——规范行政处罚行为,而不是规范行政相对人行为。而行政管理法(当然就包括其中的行政处罚的罚则)的核心要义则是——规范行政相对人行为,而不是规范行政处罚行为。原本是泾渭分明的事情,却让该书作者给弄的混为一谈了。
     
      “《行政处罚法》成为中国规范行政行为的第一个基本行政法律。”
     
      该法由全国人民代表大会亲自缔造、出身高贵。“基本行政法律”,其中的“行政”二字,实属多余,应删去。
     
      以规范行政主体及其行政行为为目的的行政法与以规范行政相对人的行为为目的的行政管理法,是到了该划清界限、分道扬镳的时候了。
     
      (三)行政处罚法的指导思想
     
      “在《行政处罚法》制定以前,我国虽有大量的行政处罚方面的规范,但罚则的设定没有规则。”
     
      此言荒谬。《行政处罚法》的出台,绝对不是为了解决大量的行政处罚方面的规范——罚则的设定没有规则的问题。该书作者的头脑十分混乱、相当糊涂。
     
      “还有关于行政处罚由谁实施以及如何实施等,亦无法律依据,因而造成了行政处罚执法中的混乱。”
     
      行政处罚由谁实施?这是一个相当搞笑的问题。虽然这也可以成为一个问题,但是,《行政处罚法》根本就没有也不可能具体、细致的去解决这一问题。
     
      “以前由于行政处罚立法不够完善,致使一方面行政处罚力度不够,另一方面行政处罚权的滥用得不到有效控制。”
     
      怪哉!行政处罚力度不够难道是由于行政处罚立法不够完善所致吗?更加值得追问的是:以前的行政处罚真的是力度不够吗?《行政处罚法》的立法目的真的是要让行政处罚力度十足吗?
     
      (四)行政处罚法的基本原则
     
      行政处罚法定原则,不仅“要求实施行政处罚的主体及其职权法定”,而且要求设定行政处罚的主体及其职权法定。
     
      客观而言,《行政处罚法》不仅规范行政主体的行政行为,而且也规范立法主体(包括作为“假冒立法主体”的行政主体)的立法行为(包括作为“假冒立法行为”的行政行为)。
     
      “被处罚人对行政主体实施的行政处罚,拥有获得法律救济的权利,包括陈述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等。”
     
      此言糊涂!陈述权和申辩权,肯定不属于获得法律救济的权利。即使是获得行政赔偿,也仅仅是获得法律救济权利的结果,而不是获得法律救济权利的本身。
     
      二、行政处罚的种类和设定
     
      (一)行政处罚的种类
     
      该书作者认为:行政拘留“是最为严厉的一种行政处罚”。这一观点与《行政处罚法》的规定明显不符。按照常情常理来说,在一定期限内剥夺自然人的人身自由确实应该算是一种非常严厉的行政处罚方式。但是,《行政处罚法》居然没有把行政拘留纳入到可以听证(听证只适用于处罚较重的行政处罚)的范围之内,实在是冒天下之大不韪!!
     
      自由价几何?著名的裴多菲先生有诗为证:“生命诚可贵,爱情价更高。若为自由故,二者皆可抛。”在裴多菲先生的心里,自由是无价的,是高于一切的。反观今日之中国,如果违法行政拘留,行政赔偿的标准(当然是依据《国家赔偿法》的相关规定)就相当于是“补发工资”(适用社会平均工资),被违法行政拘留的行政相对人就相当于是在拘留所“异地上班”。这就是今日中国法律给公民人身自由开出的价格。如此低廉的价格,当然不能够算是处罚较重的行政处罚,当然没有资格被纳入到可以听证的范围之内。
     
      见过荒唐的法律,但却没有见过如此荒唐的法律!
     
      (二)行政处罚的设定
     
      “这里‘限制人身自由的处罚’,目前仅指行政拘留。”
     
      请看:该书作者又将行政拘留定性为——限制人身自由的处罚。公然自己抽自己!
     
      时至今日,法学界根本就没有对剥夺人身自由与限制人身自由的区别这一常识问题达成共识。在下作为法学人,真的是羞愧难当、无地自容。
     
      三、行政处罚的实施机关
     
      (一)拥有行政处罚权的行政机关
     
      “必须在法律、法规、规章作特别设定的条件下,行政机关才拥有行政处罚权,并可以实施行政处罚。”
     
      请看:行政机关的行政处罚权是由法律、法规和规章所特别设定的。由此可见:行政法规和规章也可以设定行政处罚权。换言之:行政权来自于行政权。
     
      依法行政,太麻烦了;还是依行政行政,痛快!
     
      《行政处罚法》第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”
     
      请注意:是“决定”,而不是“设定”。很显然,“决定”不同于“设定”,否则的话,就没有必要分别表述了。“决定”,是一事一议;而“设定”,则是制定规则。行政机关不仅可以“设定”行政权的行使,居然还可以“决定”行政权的行使。而所有这些乱象,竟然都是出自法律的首肯!
     
      法律,是中国立法者手中的橡皮泥,可以任意揉捏。法律自身所应该具有的精神和品性,早已被中国的立法者给抛到了九霄云外。中国的法律,就是中国权势者(其实就是名义立法者背后的操纵者)任性的写真。中国的权势者对于法律,根本就没有最起码的敬重、敬畏之心!
     
      于是,呈现在世人面前的中国法律,怎么能够说是非常的扯淡呢,那分明是相当的扯淡!!
     
      (二)法律、法规授权的组织
     
      “这些组织必须具有管理公共事务的职能。”
     
      好一个“具有管理公共事务的职能”,如何界定?请问:如果公立高校具有管理公共事务的职能(请参阅《最高人民法院公报》案例“田永诉北京科技大学案”)的话,那么私立高校是否也应该具有管理公共事务的职能?
     
      (三)行政机关委托的组织
     
      行政委托,肯定不是民事行为,而且也应该不是行政行为。因为行政委托不符合行政行为的一般特征(例如:单方性、强制性等等)。行政委托作为行政机关的一种权力行为、法律行为,具有极其特殊的属性——变态、扭曲的属性。在理论上,被委托组织当然可以自主决定是否接受委托。但是,在现实中,行政委托居然是行政机关依照法律、法规或者规章的规定作出的,这就使被委托组织处于十分尴尬的境地,几乎无法回绝、拒绝委托。换言之:法律、法规或者规章强行将被委托组织置于受委托组织的地位。这明显是我行我素的霸王硬上弓的节奏。
     
      如此委托,已经在根本上改变了委托的内在属性。这样的委托已经与授权相去不远了——以委托为名、行授权之实。
     
      行政法律关系,乱象丛生。
     
      四、行政处罚的管辖和适用
     
      抱歉,无话可说。
     
      五、行政处罚的程序
     
      该书作为行政法学教材,将行政处罚的听证程序与简易程序和一般程序置于并列地位,实属不当!在《行政处罚法》中,由于文字表述的限制,立法者将行政处罚的听证程序与简易程序和一般程序以不同条款的形式先后列示,无可厚非。但是,在行政法学教材中就绝对不能不对此进行解释说明了。
     
      “严格地说,听证程序不是与简易程序、一般程序相并列的第三种程序,而是一般程序中的一个中间环节。”
     
      此言善哉!
     
      行政处罚的完整程序只有两种:简易程序与一般程序。此二者当然可以处于并列地位。而行政处罚的听证程序,则只是行政处罚的局部程序,而不是完整程序,是在满足相应条件的情况下一般程序诸多环节中的一个组成部分。此种性质的局部程序怎么能够与前述两种完整程序置于并列地位呢?
     
      从实际情况和客观结果来看,行政处罚的听证程序就是一种自欺欺人、劳民伤财的制度设计!该制度貌似公正、实则偏私。听证程序由三方主体参加:听证主持人、行政处罚调查人和拟被行政处罚当事人。其中的听证主持人与行政处罚调查人,根本就是进行行政处罚的行政机关的“亲密战友”(彼此称兄道弟,不时推杯换盏)。此二者在听证之时必然并肩作战、默契配合,共同应对拟被行政处罚当事人。行政处罚的听证程序酷似民间盛行的扑克游戏“欢乐二打一”(俗称“斗地主”)。
     
      见过缺乏正义的法律,但却从来也没有见过如此背离正义的奇葩法律。
     
      仰天长叹:当今中国行政法学专家学者们的良知,难道都被狗给吃了吗?
     
      第二节 行政征收和征用
     
      一、行政征收
     
      “国家征收相对人的个人财产,虽然依法给予补偿,但也是不对价的。因为补偿款是法定的,并不根据被征收财产的实际价值支付对价。”
     
      此言差矣!补偿款的数额肯定不是法定的,但是,补偿标准绝对是法定的。征收财物恰恰是“根据被征收财产的实际价值”支付合理且合法的对价。
     
      行政征收,其中的征收税款与征收财物,性质有所不同。征收税款的本质是缴纳管理费(也可谐趣称作“保护费”),是国民享有由国家提供的正常、安宁的生活条件而需要维护国家机器正常运转的对价给付(总量平衡,而未必是个别对等);征收财物的本质是强买强卖,是国家出于公益目的强制收购国民财物。
     
      综上,行政征收在本质上都不是国家无偿占有、更不是无理剥夺国民财产,而都是出于正当目的的基于对价给付的财产所有权转移活动。
     
      请不要误认为只要是从兜儿里往外拿钱就一定是一种负担。强买强卖虽然令人心情不爽,但毕竟在等价交换中得到了心理平衡。因此,在终极意义上,行政征收并不能算是负担行政行为。
     
      “财产征收还包括对相对人许可权利的提前收回。”
     
      在法定条件下,可以对行政相对人的许可权利提前收回。但是,这却绝对不是行政征收,而只是行政许可制度的具体内容。许可权利的表现是从事特定活动的资格,尽管从事特定活动有可能会为行政相对人产生物质利益(获得财产收益),但是,从事特定活动的资格本身却不是财产。因此,收回许可权利不等于收取财产——转移财产所有权。
     
      “费,即各种社会费用,是一定行政机关凭借国家行政权所确立的地位,为行政相对人提供一定的公益服务,或授予国家资源和资金的使用权而收取的对价。”
     
      行政征收的费,怎么能够被定性为“各种社会费用”呢?行政征收与社会何干?行政征收的费的征收结果是征收的费的财产所有权直接归于国家(即国库——中央财政或地方财政),而不是归于说不清、道不明的社会。
     
      “目前,我国的各种社会费用主要有公路运输管理费、车辆购置附加费、公路养护费、港口建设费、排污费、教育附加费和社会抚养费等。”
     
      上述各种费,的确属于“各种社会费用”。其中有很多种根本就不符合行政征收的费的本质特征。收费与行政收费,此二者有天渊之别。
     
      费的征收,亟待法律规范。
     
      二、行政征用
     
      被征用物应该不是消耗物(例如蜡烛等等),否则的话,征用与征收便没有实质区别了。
     
      “并不导致被征收物所有权的转移”,出现了明显的表述错误,其中的“被征收物”,当然应改为:被征用物。
     
      “对劳力(即劳动力——笔者注)的征用”,这可是一个极端特殊的问题。因为,劳动力不应该被直接视为财产,尽管劳动力可以创造财产。在法理和法律上,人不是物,在《物权法》中所设计的征用制度肯定不包括劳动力。
     
      该书作者自己对行政征用的界定是“强制性地使用相对人的财产”。对劳动力也许也可以征用(类似的情况例如——征兵),但却应该另行规范,而不属于行政征用的范畴。
     
      该书作者对自己的自相矛盾——毫无意识、毫无察觉。
     
      三、行政征收和征用的基本原则
     
      关于补偿原则。“除行政征税和收费,实施其他的行政征收与征用,必须依法对相对人予以补偿。”
     
      一定要界定清楚的是:正当合法的行政征税和收费不同于明火执仗、强取豪夺,行政相对人不应该因这样的行政征税和收费而遭遇劫难、苦不堪言。行政相对人因行政征税和收费而花出去的钱并没有打水漂儿,而是以辗转曲折或直截了当的方式实现为自己谋取利益的目的。
     
      因此,行政征税和收费也应该适用补偿原则。
     
      第三节 行政强制
     
      一、行政强制措施
     
      “扣押一块走私手表与没收一块走私手表的最大区别是,前者只是对走私手表使用权的限制,后者则是对走私手表所有权的一种处分(剥夺),而前者正属于行政强制措施,后者则属于行政处罚。”
     
      这一表述值得商榷:1.“扣押一块走私手表”,如果手表已经被确认为走私性质的话,那么似乎就不应该仅仅采取扣押措施了吧?恰如不应该说批准逮捕犯人,而应该说批准逮捕犯罪嫌疑人。因此,当然应改为:扣押一块涉嫌走私手表;2.扣押,当然不仅仅只是对扣押物使用权的限制,而是对扣押物所有权的限制。但却不是对扣押物所有权的处分。
     
      “行政强制措施是一种‘可复原性’行为。”
     
      这可真是“书生意气”。作为行政强制措施的对象,不论是人身自由、还是财物,都有可能会发生变化,而不可能是恒定不变的。随着行政强制措施的解除,行政强制措施的对象有可能已经不是原来状态了(不是指哲学意义上的差异,而是现实的明显差异)。除非不需要或不能够恢复原状,否则的话,就必须另行采取复原措施才能够使行政强制措施的对象恢复原来状态。
     
      限制公民人身自由的行政强制措施,分明已经在实体上处分了公民的权利,而且这种措施肯定不具有“可复原性”。如果行政相对人行为违法,这种措施可以折抵行政处罚;如果行政相对人行为合法而这种措施违法,那么将会产生行政赔偿。
     
      “《行政强制法》第10条第4款强调,‘法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施’。这意味着:第一,经济特区法规不得设定行政强制措施;”该书作者居然认为经济特区法规不属于法规(即其中的地方性法规),语出惊人、愿闻其详。但却没有下文了。
     
      我真的很想被该书作者教育一次,而不希望我又教育了该书作者一次。
     
      “法律和法规直接设定的行政机关。”
     
      法规(包括行政法规和地方性法规)可以设定行政机关吗?切记行政法的一项基本原则:行政主体法定原则。此处的法定,是指法律规定,而不包括法律以外的其他规范性文件的规定。
     
      “与经法律、法规设定的行政机关不同,它(即法律或行政法规授权的组织——笔者注)不是‘设定主体’而是‘授权主体’。”
     
      这一表达明显错乱:1.行政机关当然不是由法规设定的;2.被设定的主体怎么能够被称为“设定主体”呢?当然应该被称为被设定主体。被授权的主体怎么能够被称为“授权主体”呢?当然应该被称为被授权主体。
     
      实施行政强制措施禁止委托,这一规定无疑是《行政强制法》文明于、进步于《行政处罚法》和《行政许可法》的一大亮点。这也预示着行政法治的发展方向。
     
      《行政强制法》的一个致命缺陷——没有规定对合法行政相对人解除行政强制措施后的善后处理!!换言之:没有事实(即行政相对人的违法事实)支撑的行政强制措施,仅仅解除即可。该书作者一再强调行政强制措施具有“限权性”,是对行政相对人权利进行限制的行政行为,而不是一种中性行政行为——对行政相对人的权利没有影响的行政行为。对行政相对人的权利产生不利影响的行政强制措施,怎么可以因行政相对人的行为合法而在解除之后就算完事了呢?天理何在?
     
      《行政强制法》的立法者(就不敢指望集体无意识的中国行政法学界的专家学者了),必须对此追问给出合理解答。
     
      左氏以为:这当然属于违法行政!这当然应该行政赔偿!
     
      行政权,的确很牛!但是,如果违法行政的话,那么就应该为此付出代价!!
     
      可怜、可悲、可叹的是:今日中国根本就不具备依法行政的社会环境和制度空间!!
     
      左明的文字,就是朝着建设行政法治国家而迈出的坚实一步。
     
      二、行政强制执行
     
      (一)行政强制执行的概念和特征
     
      “在主体上,行政强制执行是由国家行政机关或者人民法院实施的一种强制行为。”
     
      行政机关的行为与司法机关(仅指法院)的行为,当然应该具有本质区别。这两种行为当然不应该具有同一属性。只有由行政机关实施的强制执行行为才可以被称为行政强制执行,而由司法机关实施的强制执行行为则当然不可以被称为行政强制执行(尽管强制执行行为的标的是行政决定)。是强制执行行为的主体的性质决定强制执行行为的性质,而不是强制执行行为的内容的性质决定强制执行行为的性质。
     
      《行政强制法》关于行政强制执行的规定,明显不符合常理和法理。我在此处所说的法理是指符合道理的法学理论,而不是指以诠释现行法律规定为己任的法学理论。
     
      行政主体是否应该成为自己或其他行政主体作出的行政决定的强制执行主体?如果是以法治原则或法治精神为依据来判断的话,当然不应该!当然不能够允许行政主体自己强制执行自己(或自己“家人”)的行政决定。行政决定本身具有非终局性、可争议性,行政相对人对此拥有理所当然的救济权利。为了追求必要的行政效率,行政强制措施制度已经赋予行政主体在法定条件下采取即时强制行为以相应的效果和效力。除此之外,其他的对行政相对人科以义务的行政决定便无需刻意追求效率,而应该确保公正。申请法院强制执行就是针对行政决定所应该具有的依法、公正的价值取向所设计的一种制度方案。申请的过程,其实就是审查的过程,当然是相对于行政诉讼而言明显简易的过程。
     
      可能有人会担心:在现实中会不会有大量甚至海量的行政决定都需要经由申请法院强制执行的方式得以实现呢?会不会因此而导致行政执法状况全面瘫痪甚至濒临崩溃的局面呢?这种忧虑应该是多余的。其实,在现行体制之下,从法律规定到法学理论,行政主体自行强制执行的情况都是非常之少的,甚至是十分罕见的。绝大多数行政决定如果要强制执行的话,都必须要走申请法院强制执行的道路,但是,并没有因此而出现局面失控的情况。为什么会如此呢?主要原因就是行政相对人慑于国家权力(综合包括立法权、行政权和司法权)的强大威力,不得不(当然会心不甘、情不愿)自己履行行政决定所确定的义务。真的走到撕破脸、爱谁谁尴尬地步的情况还是少之又少的。
     
      因此,完全有理由也有可能彻底废除行政主体自行强制执行这一种路径。换言之:根本就不应该设立所谓的行政强制执行制度。强制执行行政决定的制度只有一种:司法强制执行。如果确有观念障碍,也可变通一下:在经过司法审查之后,行政主体可以自行强制执行行政决定。
     
      无论如何,现行的《行政强制法》中关于行政强制执行的规定都需要重塑、再造。
     
      (二)行政强制执行的方式
     
      1. 行政机关的强制执行方式
     
      “由行政机关采取的强制执行方式,《行政强制法》第12 条作出专门规定”,这是从何说起呀?《行政强制法》第十二条的原文表述是“行政强制执行的方式”,请看:根据什么说这是“由行政机关采取的强制执行方式”,而不是由司法机关采取的强制执行方式呢?解读法律可不应该随意添枝加叶、添油加醋呀。
     
      “加处罚款或者加收滞纳金是行政执行罚的基本方式。”
     
      作为行政执行罚的加处罚款或者加收滞纳金到底是什么性质的行政行为?答案很清晰:当然是行政处罚行为。只不过其目的在于促成在先的行政决定得以实现。根本就不应该被认为是行政强制执行的方式。
     
      结论很清晰:行政强制执行的方式本身,并不是行政强制执行行为。换言之:所谓的行政强制执行并不是一种特定的、明确的行为的称谓,而仅仅是一种概括性的表达方式,有点儿类似行政决定这一表达方式。即使是行政主体自行强制执行,也不应该被认为是一种行政行为。
     
      不难看出,排除妨碍、恢复原状这样的行政强制执行的方式,只能算是事实行为或者非权力行为。较难看出,划拨、拍卖这样的行政强制执行的方式,其中暗藏着天大的问题、惊人的悖论。划拨、拍卖只是建立在行政强制措施行为的基础之上(划拨对应冻结,拍卖对应查封、扣押),然而这一基础却是不牢靠的。行政强制措施行为只是控制了相关财物,但是,却没有取得相关财物的所有权。如果不拥有相关财物的所有权,那么又如何能够对其进行实体处分呢?如果没有所有权,那么又如何能够进行拍卖呢?难道这不是惊天一问吗?难道这不是现实困局吗?
     
      《行政强制法》第十二条规定将“排除妨碍、恢复原状”与“代履行”并列置于行政强制执行的方式之中。然而该法第五十条的规定却是:“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。”请看:该法自我和谐吗?一种行政强制执行方式(即“排除妨碍、恢复原状”)竟然是另一种行政强制执行方式(即“代履行”)所依据的行政决定的内容。由此可见,“排除妨碍、恢复原状”只是行政决定的内容,而不是行政强制执行的方式。
     
      如何理解其他强制执行方式?所谓的代履行,其中的“代”字,应该是代替的意思。问题随之而来:有的情形可以代替吗?能够代替吗?例如:行政决定的内容是责令行政相对人赔礼道歉。如果行政相对人自己拒绝赔礼道歉,那该如何强制执行?由行政机关或第三人代替行政相对人赔礼道歉吗?那岂不是天大的笑话!磕头,能由别人代替吗?
     
      作为行政法学的“马工程”教材,该书不对不限于我所提出的各种理论问题进行解析、阐释,而只是忙于任性、随意的注释法条,实在是盛名之下、其实难副。
     
      2. 人民法院的强制执行方式
     
      “《行政强制法》对行政机关所实施的强制执行方式作出了规定,但未对人民法院实施的强制执行方式作出规定。”
     
      这明显是对《行政强制法》第十二条规定(原文表述是“行政强制执行的方式”,根本就没有区分强制执行的主体)的随意裁剪、瘦身理解。
     
      法院的执行措施“是人民法院为了实现生效裁判所确定的权利义务,对被执行人实施强制执行的具体方法和手段。”请看:其中的关键词是“为了实现生效裁判所确定的权利义务”,这与为了实现生效行政决定所确定的义务的行政强制执行,根本就是两码事。
     
      法院的辅助措施“是人民法院为了保障执行措施的实现,所采取的一些前置性、辅助性的方法和手段。”其具体表现(如:查询、查封、扣押、冻结、搜查等等)与行政强制措施的具体表现大同小异,这就更与行政强制执行是两码事了。
     
      该书作者可真是浮想联翩、想象丰富,居然把《民事诉讼法》第二十一章执行措施的规定内容,也给搬到该书之中。
     
      (三)行政强制执行的设定
     
      《行政强制法》第十三条第二款明确规定:“法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
     
      客观事实是:规定行政机关强制执行的法律(狭义的法律),实在是凤毛麟角、寥若晨星。
     
      “行政强制执行的后果是造成相对人权利最终被剥夺。”
     
      这一表述,语焉不详。前文已述,行政相对人的权利到底是如何被剥夺的?到底是以哪一个法律行为被剥夺的?对此,法律规定和法学理论均未明确表示。
     
      (四)行政强制执行的主体
     
      “另一类是双轨制,其特点是,行政强制执行的主体被设为两类,强制执行权由行政机关和司法机关共享。”
     
      行政强制执行的主体,根本就不应该存在所谓的“双轨制”。只有由行政主体自行强制执行,才可以被称为行政强制执行。由司法机关强制执行,当然不能被成为行政强制执行,而应该被称为司法强制执行。
     
      前文已述,由行政主体自行强制执行,不符合法治原则和法治精神,应该废除。而剩下的由司法机关强制执行,又不能被称为行政强制执行,因此,所谓的行政强制执行只是一个伪概念!!
     
      所谓的行政强制(从实践到理论),其实只应该包括行政强制措施,而根本就不应该包括(其实是没有)行政强制执行。
     
      司法强制执行,应该单独立法规范。是司法法(而不是诉讼法)的重要组成部分。
     
      “行政强制执行的主体当然也须由法律设定,必须在《行政强制法》或者其他法律的直接授权下,方可成为行政强制执行的主体。”
     
      其中的“行政强制执行的主体”,似应改为:行政强制执行的实施主体。“由法律设定”,表述欠妥。行政主体当然应该由法律设定。但是,在此处并不是要表达主体法定的意思,而是要表达职权法定的意思。因此,似应改为:由法律规定。
     
      实在搞笑!《行政强制法》怎么可能“直接”授予行政强制执行主体的资格呢?估计是大脑短路了。
     
      (五)行政强制执行程序
     
      “在制度设计上,强制执行决定作出和送达以后,并不存在对相对人自我履行的期待,故而行政机关应当尽快实施行政强制执行。”
     
      请注意其中的“尽快”一词,这明显是法律并没有时间约束的意思。无需等待与尽快实施之间,形成强烈的反差。时间,是程序的重要维度。缺失时间,就完全有可能会葬送程序约束。
     
      《行政强制法》对行政强制措施的期限与行政强制执行的起始时间的关系,没有明确交代。或者说:此二者之间根本就没有关联关系或衔接关系。因此,被冻结、查封、扣押的财物与强制执行的财物之间也就没有关联关系或衔接关系。
     
      “人民法院实施行政行为的强制执行”是“由人民法院或者行政机关实施执行的法律制度”。该书作者真的是喝高了。头脑混乱已经达到前言不搭后语的程度了。
     
      “行政机关在非诉行政执行案件中申请人民法院强制执行,必须满足以下时间条件:其一,相对人不履行义务已超过法定期限;其二,相对人申请行政复议或者提起行政诉讼已超过法定期限;”
     
      其中的第一个“超过法定期限”,明显不当,应改为:超过决定所规定的期限。行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限,这可不是一个比较短促的期限。少则半年,多则就不好说了(在行政复议与行政诉讼前后相继的情况下,时间无法准确计算)。换言之:申请人民法院强制执行,通常需要经过猴年马月方可启动。由此也可以看出:申请人民法院强制执行,一定是小概率事件。行政机关通常有多种办法让行政决定不会走到强制执行的地步。在现实中第二个期限的长度远远超过第一个期限,因此,第一个期限其实是毫无意义的。
     
      强制执行制度,只是一柄高悬于头上的达摩克利斯之剑,威慑意义远大于实践作用,其实是不需要开刃的。拒不履行行为通常都会被追加的更加严厉的制裁行为给化解了。没有履行能力或没有履行可能的不履行(因此不能被称为拒不履行),不要说法律,就是天王老子来了,也是毫无办法、无计可施的。
     
      三、行政强制措施与行政强制执行
     
      此二者虽然只有两字只差,但却有着天渊之别(本文已有详尽论述,此不重复)。如果有人把它们视为“孪生兄弟”的话,那可真是不折不扣的老眼昏花之人。说句颇不客气的话:《行政强制法》的起草者和该书作者这等中国法律界和法学界的顶尖人物,对此二者(尤其是后者)的理解那些相当的肤浅和幼稚。
     
      “有助于防止误将行政强制措施作为行政强制执行而申请人民法院强制执行。”
     
      我的天呀!在现实中,行政机关可能会闹出此等匪夷所思、惊悚怪诞的笑话吗?这一表述实在是令在下忍俊不禁、笑出声来,绝对给人留下该书作者在拐弯抹角的嘲讽、奚落行政机关公职人员智商的遐想空间。
     
      书呆子不仅会贻误自己,而且会误解别人。
     
      “我们可以重树一个标准:针对当事人负有‘不作为’和‘容忍’义务的强制行为,属于行政强制措施;相反,针对当事人负有‘作为’义务的强制行为,属于行政强制执行,这是最为关键的内质层次的区别标准。”
     
      这一高论似是实非。1.“容忍”义务,用在此处明显不妥。除了行政相对人可以行使抵抗权的情况之外,行政相对人对所有的行政法律行为和行政事实行为都应该容忍,显然不限于行政强制措施行为;2.该书作者在自己没有意识的情况下偷换了参照对象。行政相对人是对行政强制措行为施负有“不作为”的义务(其实在具体实施行政强制措施的过程中,也一定会或多或少的存在行政相对人的“作为”义务,如在查封、扣押过程中的服从命令、配合执法等等),而行政相对人则不是对行政强制执行行为负有“作为”义务,而是对在先的行政决定行为负有“作为”义务。既然“不作为”义务与“作为”义务所针对的对象不是需要对照比较的行政强制措施与行政强制执行,那么该书作者自我标榜的此二者“最为关键的内质层次的区别标准”,也就必然是无的放矢了。
     
      在下对行政强制措施与行政强制执行的区别倒是另有一番见解:行政强制措施是没有实体性、基础性行政决定作为依凭的(作出行政强制措施的决定是行政强制措施行为的组成部分),而行政强制执行则全赖实体性、基础性行政决定作为依据。行政强制措施是法律行为,而行政强制执行则是事实行为(行政强制执行所依据的实体性、基础性行政决定当然是法律行为)。行政相对人的权利和义务是由实体性、基础性行政决定所决定的,而行政强制执行则没有对行政相对人的权利和义务产生任何改变。
     
      “行政强制措施具有暂时性、可复原性,属于中间行为”,这也是貌似有理的观点。简单反例:强制驱散非法集会、游行人群。这一行为显然不具有暂时性、可复原性,也当然不是中间行为,而是最终行为。
     
      《行政强制法》第二条第二款规定:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”
     
      如果严格按照《行政强制法》对行政强制措施的界定来看的话,那么强制驱散人群似乎并不属于行政强制措施,因为并没有对公民的人身自由实施暂时性限制。但是,那又应该如何给强制驱散人群行为定性呢?想来又想去、找来又找去,强制驱散人群可能也只能被定性为行政强制措施了,而不太可能会有其他的更佳答案。丰满的法律实践使骨感的法律规定相形见绌、力不胜任。在这个问题上,具有影响力的行政法学专家学者是完全可能也应该有所作为的。学术可以影响不了决策,但是,学术不应该不去影响决策。
     
      不发声和乱发声,是学者的悲哀和耻辱。
     
      《行政强制法》第二条第三款规定:“行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。”
     
      行政强制执行,其实只是尘埃落定、风平浪静之后打扫战场的善后事宜。一切的冲突与纷争,都已经由实体性、基础性行政决定盖棺定论、拍板定案了。除非行政相对人通过法定途径能够推翻行政决定的效力。
     
      行政强制措施的强制,那可是真真切切、实实在在的强制,行政相对人在第一时间就感受到了。这种强制是行政管理的必要手段;而行政强制执行的强制,则更像是一种宣示、警示、震慑、威慑,是轻易不会出手的。这种强制本身并不是一种法律行为,而只是行政决定这一法律行为的一种可能结果。这种强制其实就是一切公法行为的终极属性。
     
      这两种强制,在本质上天差地别,根本就不应该也不可能被熔于一炉。
     
      荒谬、可笑的法律文本与肤浅、幼稚的法学水平密不可分。这简直就是必须的。
     
      结语:
     
      这一章的绝大部分内容又是法律条文摘抄和释义。这样的教材的技术含量实在是低得可怜——趋近于零。难道这就是法学类教材的宿命吗?
     
      这样的作品是没有资格成为我的批判对象的。
     
      需要特别说明的是:本文主要针对该书的内容提出挑战,而较少指向其他内容,包括在该书中涉及的相关法律规范、案例等。
     
      需要格外提示的是:中国的法律(在下解读过的约有百部)错漏百出、千疮百孔。《行政强制法》的众多荒谬之处,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国行政强制法〉》,发表于北大法律信息网。此不赘述。
     
      思考题:
     
      1. 什么是负担行政行为?它与授益行政行为有何区别?
     
      答:该书并没有对负担行政行为直接进行形式化的界定,而是以委婉的方式予以表达,参见第八章的开篇词。
     
      彼此“正好相反”,这就是负担行政行为与授益行政行为的区别所在。
     
      实话实说,负担行政行为与授益行政行为,此二者根本就不是行政法学界公认的具有实质价值的学术名词,而仅仅是某些专家学者人为制造的学术成果。不仅肤浅,而且偏颇。
     
      2. 什么是行政处罚?它有哪些特征?
     
      答:行政处罚的概念:P184。
     
      行政处罚的特征:P184。
     
      3. 行政征收与行政征用有何区别?
     
      答:该书有一部分内容是“行政征用与行政征收的比较”(P202),其中就涉及了此二者的区别。
     
      4. 我国行政强制执行的体制是怎样的?
     
      答:该书并没有与这一问题直接对应的内容。
     
      该书在“行政强制执行的主体”这一部分内容中,这样写道:“现行行政强制执行制度有两个特点:第一,是‘双轨制’而不是‘单轨制’。行政强制执行主体,既可以是行政机关,也可以是人民法院。第二,是‘司法为主型’而不是‘行政为主型’。”
     
      如果按照左某人的意志来回答这一问题的话,答案当然是:我国行政强制执行的体制是混乱不堪、极度荒谬的!具体内容已经在本文正文部分进行阐释过,此不赘述。
     
      2018-02-24于幸福艺居寓所
     
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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