挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第七章)
2018/4/26 10:16:08 点击率[108] 评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      第七章  授益行政行为
     
      第一节 行政给付
     
      一、行政给付与福利行政
     
      “它(即行政给付——笔者注)是国家从管理行政到福利行政的产物。”
     
      好一个“福利行政”!拜托,请您名词解释。
     
      管理(或曰:管理行政。其实,管理与行政几乎就是一枚硬币的两面),是任何一个社会组织的基本内在功能之一;而福利,却远远不是任何一个社会组织的基本内在功能之一。管理,是一种事实;而福利,则是一种价值。此二者之间根本就不应该是并列关系,更不可能是替代关系或递进关系。
     
      “英国的韦德爵士(W.Wade)曾精辟指出:‘在国家步入了法治国家的阶段之后,行政权力已经摆脱了以往只是作为执行国家统治者意志的工具的角色,进一步要为国家的发展与全体人民的福利,创造出一个发展的空间与秩序。’”
     
      我很费解:1.行政权力怎么可能会摆脱自己作为执行国家统治者意志的工具的角色呢?这分明就是行政权力的基本属性和“自然基因”;2.即使是为国家的发展与全体人民的福利创造发展的空间与秩序的话,也丝毫没有改变行政权力基本属性的必要和可能呀。因为此二者之间根本就不存在冲突与矛盾;3.为福利创造条件与直接提供福利,此二者截然不同。工作目标与工作内容(或工作方式),此二者截然不同。
     
      也不知道该书作者忠实的引述这段高人的高论到底意欲达到什么目的?
     
      “直到1601年英王颁布了《济贫法》,世界上才有法律确认国家负有解决贫民问题的责任。”
     
      姑且不去争论济贫(或曰:福利。下同)到底是否应该成为国家责任,姑且淡化济贫到底应该是工作目标还是工作内容,姑且承认济贫就是国家的一项概括的使命。但是,即便如此,济贫仍然与行政不可同日而语,济贫充其量不过就是国家的一项工作(而未必也是行政的工作,国家的工作不同于行政的工作)罢了,济贫在任何意义上也不可能改变行政的本质。
     
      “管得最少的政府,就是最好的政府。”
     
      这是一种价值判断。什么样的人会得出这一结论呢?应该不会是所有人,而应该是那些不愿意、不希望被管理之人。什么样的人不愿意、不希望被管理呢?答案十分清晰明确:自爱者、自持者、自负者、自给者、自觉者、自控者、自足者、自立者、自理者、自力者、自量者、自律者、自满者、自得者、自如者、自若者、自是者、自视者、自恃者、自慰者、自信者、自强者、自由者、自在者、自治者、自制者、自重者、自助者、自主者、自尊者!总之,不是自我者,而是自已者(请看清楚,不是——自己)。情愿甚至盼望被管理之人,通常都是不折不扣的弱者。
     
      之所以会对上述结论持不同态度,其原因主要不是观念差异,而是状态不同。
     
      “行政给付是国家发展到一定阶段的产物,是从‘行政国家’转向‘福利国家’的体现,也是国家的行政从‘秩序行政’向‘给付行政’转变的反映。”
     
      该书作者应该对行政国家和福利国家分别进行名词解释,否则的话,读者无法准确理解此二者之间的“转向”关系。同理,该书作者也应该对秩序行政和给付行政分别进行名词解释,否则的话,读者也无法准确理解此二者之间的“转变”关系。
     
      如果没有清晰明确的学理界定,那就不是学术表达,而仅仅只是泛泛而谈。
     
      二、行政给付的概念和特征
     
      “行政给付系指行政主体根据相对人的申请,依据国家法规,考虑相对人的具体条件,而决定无偿给予一定财物的行政行为。”
     
      请注意:行政给付的逻辑重心最后落在了行政行为之上。
     
      说的难听一点:行政给付的本质酷似乞讨与施舍之间的关系(这仅仅是一种比拟的修辞手法,没有任何恶意。除此之外,行政给付的本质还酷似付出与回报的关系、贡献与表彰的关系等等不一而足)。只不过乞讨的对象和施舍的主体不是普通主体,而是行政主体。当然,乞讨,是依法乞讨;施舍,也是依法施舍。
     
      终极追问:给予财物,到底是不是行政行为?到底是不是权力行为?到底是不是需要依法强制执行(请千万注意:不是依法被强制执行)?行政主体到底是以行政管理者的身份,还是财产所有者的身份(其实只是财产所有者的代理人)给予财物?一般的、通常的施舍——给予财物,可绝对不是权力行为。
     
      行政的本质,肯定不会被颠覆!然而国家的职能,却有可能会被突破。请千万不要把国家职能的拓展误认为、错当做是行政本质的改变。
     
      国家,除了权力拥有者的身份之外,另外还具有财产所有者的身份。
     
      向国家乞讨,那也是乞讨;国家进行施舍,那也是施舍。如果水蛇穿上了马甲,请千万不要唤作乌龟。
     
      三、行政给付的形式与制度
     
      (一)行政保障制度
     
      “但是我国目前没有统一的保障法”,此言不谬。请注意:《社会保险法》,这可不能算是保障法。
     
      (二)行政救助制度
     
      1. 灾害救济制度
     
      乏善可陈。
     
      2. 社会救济制度
     
      亦乏善可陈。
     
      (三)行政补助制度
     
      请问:义务教育经费,这具有该书所列示的行政给付的特征之一“依申请性”吗?义务教育的义务主体是国家(注意:当然不同时包括受教育者),国家提供义务教育经费,难道还需要有什么人去申请吗?
     
      (四)行政奖励制度
     
      赏罚分明、奖惩有别。惩处,当然是权力行为,当然需要权力行为;而奖励,是权力行为吗?需要权力行为吗?
     
      第二节 行政许可
     
      一、行政许可及立法
     
      (一)行政许可的概念与特征
     
      “行政许可具有双重性,即赋权性与解禁性。”
     
      这一观点过于肤浅!
     
      行政许可的本质其实就是行政禁止!无行政禁止,必无行政许可,行政许可与行政禁止是一枚硬币的两面。所谓的行政许可不过就是行政禁止的另类表达罢了。
     
      如果没有行政许可制度的话,人们不仅不会痛苦,反而会快乐。行政许可就是限制权利的制度!!
     
      行政许可是在普遍损益条件下的个别授益。
     
      “许可的事项又是法定的,对未被《行政许可法》列入的事项不得实施许可。”
     
      请搞搞清楚:被《行政许可法》列入的事项,仅仅是概括的事项类型,而不是具体的事项内容。
     
      “许可的程序也是法定的,已由《行政许可法》作出了统一规定,任何机关都不能创设许可程序。”
     
      请不要搞错:已由《行政许可法》作出了统一规定的仅仅是行政许可的一般程序、基干程序,而绝对不是行政许可的所有程序、全部程序。
     
      该书第六章“行政立法”,内容包括作为抽象行政行为的行政立法和行政规范性文件。抽象行政行为必然包括创制或创设的内容,必然包括规范行政主体与行政相对人双方行为的内容,只要是不与上位规范抵触,即为有效。
     
      请不要轻言“法定”,您所说的“法”字,到底是哪一个意义上的“法”呀?
     
      (二)行政许可法及立法形式
     
      “2003年以前,中国的行政许可立法采用的是分散制。”此言大谬!
     
      以2003年为分水岭,之前的行政许可立法并不是什么“分散”式,之后制定的《行政许可法》也并不是什么“集中”式,此二者之间存在本质的差异:前者只是行政许可管理法,而后者才是行政许可规范法。
     
      规范行政相对人的法只能算是行政管理法;只有规范行政主体的法才有资格被称为行政法。十分遗憾:今日中国的行政法学界(当然包括顶尖级别的所谓的专家学者)对此区分居然麻木不仁、竟然无动于衷。
     
      (三)行政许可法的立法宗旨与基本原则
     
      《行政许可法》所确立的独树一帜、最具价值的原则绝对不是什么“合法原则;公开、公平、公正原则;便民原则;救济原则;信赖保护原则;监督原则”,而是该法第十三条所确立的行政许可有限设定原则(这当然是左某人归纳、总结、概括的原则)。由此推而广之就是:国家权力有限设定原则。设定国家权力的边界、明确国家权力与公民权利的相互关系,这些当然应该成为《宪法》规范最为重要的内容。
     
      权力有限、有限权力,这还不是我们这样的发展阶段的国家和国民的欲求。
     
      二、行政许可事项及其设定
     
      (一)行政许可的事项
     
      《行政许可法》第十二条第四项规定:“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。”
     
      请问:到底谁是“审定”的主体?是行政许可人,还是被行政许可人?这一问题至关重要!因为这关系到《行政许可法》第十二条第四项规定的内容到底是否属于行政许可事项。《行政许可法》第二条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”请看:行政许可对象的本质是——被行政许可人“从事特定活动”,是活动,而不是“设备、设施、产品、物品”。如果“审定”的主体是被行政许可人的话,那么该内容似乎还可以算是行政许可事项;而如果“审定”的主体是行政许可人的话,那么该内容似乎就不应该算是行政许可事项了吧?
     
      “它(即《行政许可法》第十二条第四项所规定的事项——笔者注。下同)是‘通过检验、检测、检疫等方式进行审定’的活动,它接近事实上的鉴定性,而不是一般的审批活动。”
     
      作为被行政许可人的行政相对人,也许也可以从事“审定”性质的鉴定活动,但是,也能够从事“审批活动”吗?行政相对人也可以成为“审批活动”的主体吗?行政相对人到底是以什么身份从事“审定”性质的鉴定活动的呢?
     
      该书之后又有这样的表述:“行政机关实施检验、检测、检疫的,可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”
     
      请看:该书作者自己也认为检验、检测、检疫的主体是行政机关,而不是行政相对人。换言之:“审定”的主体是行政许可人,而不是被行政许可人。至此,《行政许可法》第十二条第四项规定的内容到底是否属于行政许可事项,遂成为问题。愚以为:《行政许可法》第十二条第四项规定的内容似乎可以被定性为行政确认。
     
      “对业已成立的主体进行资格登记就不属于行政许可而属于行政确认。”
     
      此言蹊跷。资格登记行为的性质是确定不移的,不因登记时间的改变而改变。
     
      (二)行政许可的设定
     
      进步:设定行政许可的法律形式仅限于法律和法规(包括行政法规和地方法规)。
     
      (三)行政许可的规定
     
      “行政许可的规定,是指在上位法已经设定行政许可的前提下,在上位法设定的许可范围内作具体化规定的行为。”
     
      规定不同于设定,规定只是设定的“具体化”。行政许可的规定的法律形式仅限于行政法规、地方法规和规章。行政许可的规定的内容仅限于行政许可的程序和期限(另有一种观点认为:期限是程序的组成部分)。换言之:行政许可的规定不应该为行政相对人设定权利和义务。
     
      三、行政许可的实施机关
     
      (一)拥有行政许可权的行政机关
     
      “因为行政许可权属于国家的公权力,必须由国家行政机关依法行使。这是为了保证国家公权力的严肃性。”
     
      这可真是义正辞严、掷地有声呀!难道仅有行政许可权属于国家公权力吗?难道行政处罚权、行政强制权等等等等行政力就不属于国家公权力了吗?难道属于国家公权力的任何一种行政权不都“必须由国家行政机关依法行使”吗?难道所有的行政权不都应该“保证国家公权力的严肃性”吗?那么,倒要请教:所谓的被授权组织理论又算是“神马”玩意儿呢?
     
      (二)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织
     
      “行政许可应当由行政机关实施,但在得到法律、法规授权的条件下,具有管理公共事务职能的组织也可以实施行政许可。”
     
      忽而是“应当”,忽而又是“也可以”,这到底是几个意思呀?到底有没有准谱儿呀?
     
      一方面,应该为该书该章的该作者的前一个观点点赞、喝彩;另一方面,该书该章的该作者自己紧接着又出现了自我矛盾,真是令人匪夷所思、哭笑不得。
     
      (三)受委托的行政机关
     
      您的确没有看错,这一回不是受委托的组织(当然是非行政机关了),而是受委托的行政机关。
     
      行政委托,已经混乱、错乱到随心所欲、无所顾忌的程度。中国的立法者,已经任性、肆意到挥洒自如、旁若无人的程度。
     
      四、行政许可的一般程序
     
      所谓的实质审查,并不是指审查材料形式的真实性,而是指审查材料内容的真实性。
     
      “行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。”
     
      这是该书作者的一番苦心、一片美意。但是,不切实际、很难操作。一方面,“发现”是非常主观的,没有客观标准,因此结论必定是摇移不定的;另一方面,将告知作为行政许可机关的法定义务,在确定利害关系人及其数量、联系方式等等诸多方面均面临困难的情况下,确属强人所难。
     
      五、行政许可的特别程序
     
      “《行政许可法》第四章第六节‘特别规定’,在一般程序基础上,对某些许可程序作出了特别要求,构成了行政许可的特别程序。”
     
      该书作者明显在歪曲立法者的立法原义。《行政许可法》对行政许可实施程序的规定绝对没有什么一般程序与特别程序之别。该法中的“特别规定”,并不构成什么与一般程序相并列的特别程序,也就是对正常程序在特定情形之下所作出的补充规定。
     
      “国务院所实施的行政许可程序,适用《行政许可法》以外的有关法律和行政法规,不适用地方性法规、行政规章和行政规定。”
     
      说明:这一高论并非出自该书作者的创意,而是《行政许可法》的规定。这回喝醉的不是该书作者(当然,该书作者也肯定不清醒),而是《行政许可法》的立法者:1.国务院可能亲自去“实施”行政许可吗?国务院可能将自己“堕落”为执法机关吗?难道国务院不是一直都把自己定位为“立法机关”吗?2.开什么国家玩笑!实施行政许可,难道还可以不适用《行政许可法》吗?那么作为行政许可基本法律的《行政许可法》岂不是放屁?3.行政法规,那分明就是国务院的杰作,难道国务院实施行政许可要适用自己制定的规则吗?那可真是爽歪歪呀——自己按照自己的意志去行动!
     
      有这么混蛋的法律吗?有这么无耻的国家吗?
     
      这个确实有,这个还真有。
     
      “公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施,公开举行。”
     
      行政机关应该成为资格考试(包括任何考试,例如公务员考试)的实施者吗?考试,是法律行为吗?是权力行为吗?应该由作为执法机关的行政机关去实施吗?
     
      六、行政许可的其他规定
     
      (一)行政许可的变更与撤回
     
      “这里的‘变更’是指对已经生效的行政许可内容的改变,如许可事项范围的缩小、许可期限的缩短等。”
     
      行政许可的变更,是行政许可人单方面可以决定和作出的吗?难道不需要被行政许可人的意志的参与吗?请不要忘记:行政许可可是该书作者所谓的“依申请行政行为”。
     
      “这里的‘撤回’是指提前收回已经生效的行政许可。”
     
      此言幽默!收回,这是行政法学的专业术语吗?拜托,请该书作者名词解释。
     
      (二)行政许可的撤销与注销
     
      1. 行政许可的撤销
     
      “以行政许可机关违法许可或被许可人违法取得许可为前提。”
     
      此言差矣!“行政许可机关违法许可”与“被许可人违法取得许可”,此二者之间怎么可能是并列关系呢?后者明显从属于前者。被许可人是否违法并不重要,重要的是行政许可机关违法。被许可人不违法,行政许可机关可能违法;被许可人违法,如果行政许可机关不能发现并处理,作出的行政许可也肯定违法无疑。换言之:“被许可人违法取得许可”必定是“行政许可机关违法许可”。
     
      如此基础问题,该书作者居然能够将此二者纠缠不清,实在是令人侧目。
     
      2. 行政许可的注销
     
      “行政许可的注销系指有关行政机关针对各种效力已消失的行政许可进行登记,以确认其往后不再具有许可效力的法律制度。作为一种行政行为,行政许可的注销既不属于行政处罚,也不属于行政许可本身,而是属于行政确认。”
     
      在下对此高见实在不敢苟同!忽而是“登记”,忽而又是“确认”,这明显是前言不搭后语的自相矛盾。注销,肯定是一种行政行为,而且是隶属于行政许可的行政行为,是行政许可行为的一种具体表现,是否定行政许可效力的否定性行政许可行为。注销直接否定行政许可的效力,行政许可的效力因注销而被否定,而不是对已经失去效力的行政许可的确认。
     
      注销的前提是:没有违法情形的出现——行政许可机关的行政许可行为合法,被行政许可的行政相对人“从事特定活动的行为”也合法。
     
      注销,也应该是依申请行政行为。最常见的就是企业自主决定关门歇业,需要办理注销手续。如果行政相对人主体灭失(自然人死亡或法人、其他组织终止),则可以依职权注销(恰如证明“我是我、我妈是我妈”一样,要想证明行政相对人主体灭失,这本身可是一件相当麻烦的事情)。作为被行政许可人的自然人死亡(法人、其他组织终止,也是同理),当然会产生相应的行政许可所允许的行政相对人“从事特定活动的行为”不能开展的结果,但是,这却不是对行政许可效力本身的否定。在此种情况之下否定行政许可的效力,还是需要由行政许可机关作出相应的行政行为。
     
      (三)行政许可的撤回、撤销、注销与吊销
     
      撤回,是行政许可机关单方面以合法的理由否定合法的行政许可效力的行为。
     
      吊销,确实是一种行政处罚行为。但是,吊销的行政主体一定同时也是行政许可的主体。吊销,直接产生否定行政许可效力的结果,无需通过注销去再一次否定行政许可的效力。
     
      撤回(行政许可机关的行政许可行为合法)、撤销(行政许可机关的行政许可行为违法)、注销(行政许可行政相对人行为合法)与吊销(行政许可行政相对人行为违法),这是四种不同的否定行政许可效力的方式,互不交叉重叠。
     
      (四)行政许可的费用
     
      “申请人申请鉴定的,应当承担鉴定费用。”
     
      真是幽默高手!请问:这与“行政许可的费用”有半毛钱的关系吗?
     
      结语:
     
      该书该章第二节的内容,几乎就是《行政许可法》的内容摘抄,再加上一些没油没盐的条文释义,也就是中小学教材的水平。这种表现与该书的地位相匹配吗?
     
      条文释义,是法学教材最大的悲哀!
     
      着实可怜!实在可叹!
     
      思考题:
     
      1. 什么是授益行政行为?它表现为哪些行为形态?
     
      答:授益行政行为的定义:P153。
     
      它表现的行为形态:“行政给付和行政许可便是最为典型的授益行政行为。”
     
      2. 什么是行政给付?它与福利行政有何关系?
     
      答:行政给付的概念:P156。
     
      行政给付与福利行政:P153—155。
     
      很遗憾:该书并没有行政给付与福利行政的关系的内容。
     
      3. 什么是行政许可?行政许可范围怎样界定?
     
      答:行政许可的概念:P158—159。
     
      行政许可的范围似乎与该书里的“行政许可的事项”内容具有一定关系:P160—163。
     
      4. 行政许可须遵循怎样的程序规则?
     
      答:该书介绍了行政许可的一般程序和行政许可的特别程序(其实应该是特别规定),但却并未提及行政许可必须遵循的“程序规则”。这一问题可真是令人丈二和尚——摸不着头脑。
     
      如此耍酷,实属卖呆。
     
      2018-02-08于首都师范大学本部教师公寓
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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