公司分立的方式及比较
——公司分立的介入系列谈之三
2018/4/27 8:54:36 点击率[233] 评论[0]
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    【学科类别】公司法
    【出处】本网首发
    【中文关键字】公司分立;新设分立;派生分立;吸收分立;分立合并
    【全文】

      不同的公司分立方式,其分立的事项也有所区别,产生的纠纷原因也不同,对司法的介入也有一定影响。
     
      在现实生活中,公司分立的形式五花八门。比如,中小股东从原公司分割一部分资产以退出原公司的方式另立公司并分割一部分业务;再比如,原公司注册成立新的公司,并将原公司的部分资产和业务分割给新公司;再或者,原公司或其股东作为实际控制人找其他人当挂名股东成立新公司,并将公司的财产和业务分割给新的公司,等等。通过这些方式的分立,由于从外部看不出新旧公司之间在法律上的分立关系,互相之间不负连带责任,所以往往成为逃债或转移资产的方式。
     
      一、公司分立的方式
     
      从严格意义来讲,公司的分立必须是按照公司法的规定进行的分立,不仅仅是财产的分割,更注重公司法人人格的分和立,分是外在的表现形式,立才是根本目的。分和立还必须具备法律上的传承关系。用不同的标准划分,就有不同的分立方式。通常以接受分立的资产和负债的公司的成立时间为划分标准。还有按照公司分立的对价支付给谁作为分立标准,分为人的分立和物的分立。支付给被分立公司的,是物的分立;支付给被分立的公司的股东的,是人的分立[1]。
     
      公司分立是一个新生制度,最早肇始于1966年的法国商事公司法。中国大陆在1993年制定《公司法》时,即有公司分立的规定。关于公司分立的方式,目前我国民商法学界学者关注较多的是解散分立和派生分立两种。其实,还有吸收分立,分立合并,以及各种方式并行的分立。
     
      (一)新设分立
     
      新设分立,也有学者称之为解散分立,是指原公司的全部资产和负债分割到因此而新成立的两个以上的公司,原公司解散。例如,A公司分立为B公司和C公司,其全部资产和负债分割给B公司和C公司,A公司解散。A公司的原股东,可以同时是B公司和C公司的股东,也可以有部分是B公司的股东,有部分是C公司的股东。
     
      (二)派生分立
     
      派生分立,也称为续存分立,是指一个公司将其部分或大部分资产和负债分割到因此而新成立的一个或数个公司,原公司继续存在。例如,A公司分立出新的B公司和C公司,将部分资产分割给B公司和C公司,A公司继续存在。A公司的原来股东,可以同时是B公司和C公司的股东,也可以有的是A公司的股东,有的是B公司的股东,有的是C公司的股东。
     
      (三)吸收分立
     
      吸收分立,是指一个公司将其部分或全部资产和负债分割到在此前已经依法成立的一个或数个公司。部分分割的,原公司继续存在,是部分吸收分立;全部资产和负债都分割,原公司解散的,是全部吸收分立。例如,有A、B、C三个公司,A公司将其资产和负债一部分分割个B公司,一部分分割给C公司,A公司自己保留部分,这是部分吸收分立。如果资产和负债全部分割给B公司和C公司,A公司解散的,是全部吸收分立。在吸收分立中,A公司的股东,可以同时变成B公司和C公司的股东,也可以有的变成B公司的股东,有的变成C公司的股东。
     
      (四)分立合并
     
      分立合并,是指一个公司将一部分或多部分资产和负债分割出去,另外一个或多个公司,也分别将一部分或多部分资产分割出去,合并成立一个或多个新的公司。例如,A、B、C三个公司,各自分割一部分资产和负债出去,共同成立D公司,或者D公司和E公司。A、B、C三公司原来的股东全体股东或部分股东,可以同时是D公司的股东,或者是D公司和E公司的股东。
     
      二、其他国家和地区的公司分立制度比较
     
      境外公司分立制度中,德国的公司分立方式规定得比较严谨、科学、全面,澳门把处于清算状态的公司也纳入可分立的范围,都有现实的借鉴意义。
     
      (一)欧盟
     
      欧盟的公司分立方式分为取得分立和新设分立两种。
     
      第一种是取得分立。欧盟的前身欧共体的理事会1982年发布的第82/811号《关于股份有限公司分立的第六号公司法指令》(下称欧盟《第六号公司法指令》)第一章第2条第一款规定:“本指令所称的‘取得分立’,指一家公司不必经过清算程序而解散,然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司;作为对价,分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司(接受公司)的股份,还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下,为记账价值)10%的现金。[2]”欧盟把这种方式定为“取得分立”,实际上是吸收分立。其具体步骤可以分解为:1、一家公司,即分立的公司不经清算而解散;2、该公司将其全部资产和负债分割转移给一家以上的公司;3、接受资产和负债的公司,在此前已经成立:4、分立的公司的股东,以获得接受资产和负债的公司即接受公司的股份作为对价;5、分立的公司的股东,同时还有可能获得分配股份的票面价值或记账价值10%的现金。
     
      已经成立的多个公司,分别取得了某个公司因分立而分割转移的全部资产和负债,原公司解散,实际上是吸收分立,原公司的股东从这些公司里获得股份。
     
      第二种是新设分立。欧盟《第六号公司法指令》第二章第21条第一款规定了另一种分立方式,称为“通过设立新公司而实现的公司分立”, 其具体步骤可以分解为:1、一家公司不必经过清算程序而解散;2、该公司将其全部资产和负债转移给一家以上的公司;3、分别接受这些资产和负债的公司,是新设立的公司;4、作为对价,被分立公司的股东获得接受公司的股份;5、被分立的公司的股东还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下,为记账价值)10%的现金[3]。这种方式是原公司不经清算而解散,同时设立多个新公司,原公司的全部资产和负债分割转移给这些新设立的公司,这种方式实际上是解散分立。这种方式与第一种方式的不同之处在于接受资产和负债的公司的成立时间不同。这是是欧盟的划分标准。
     
      接受公司的股东还有可能获得不超过分配股份的票面价值或记账价值10%的现金。这是欧盟公司分立制度上的一大特点。欧盟将公司的分立分为两种方式:取得分立和新设分立。没有规定派生分立方式,这是其不足。
     
      (二)德国
     
      《德国公司改组法》第123条规定了四种分立的类型[4]。每一种类型,都有多种分立方式。具体有吸收分立、新设分立、部分吸收分立、派生分立、部分划出吸收分立、部分划出派生分立,多种分立方式可以并行。
     
      第一种类型,是原公司(在该法中被称为权利承担人,以下统称原公司)不经清算而解散,其全部财产分割转移:第1种方式是,为吸收目的,各部分财产分别作为整体同时转移于其他现存的公司;第2种方式是,为新设的目的,各部分财产分别作为整体同时转移于因此而设立的新公司。这两种方式,都以向原公司的股份持有人给予现存公司或新公司的股份或成员资格为条件,将原公司的财产全部分立。这种类型是以原公司的全部财产分割转移为标准,第1种方式是吸收分立,第2种方式是新设分立。与欧盟规定的两种分立方式相同。
     
      第二种类型,是原公司不解散,从其财产中分立一个部分或者数个部分分别作为整体移转:第1种方式,为吸收的目的,移转于一个现存的或者数个现存的公司;第2种方式,为新设的目的,移转于一个或数个由原公司因此而设立的新公司。这两种方式,以向原公司的股份持有人给予接受财产的现存公司或新公司的股份或成员资格为条件,将原公司的财产部分分立。第1种方式是部分吸收分立,第2种方式是派生分立,这种类型是以原公司的部分财产分割移转为标准。这两种分立方式,在欧盟《第六号公司法指令》中都没有规定。
     
      第三种类型,是原公司不解散,从其财产中划出一个部分或者数个部分分别作为整体移转:第1种方式,为吸收的目的,移转于一个现存的或者数个现存的公司;第2种方式,为新设的目的,移转于一个或数个由原公司因此而设立的新公司。这两种方式,也以向原公司的股份持有人给予接受财产的现存公司或新公司的股份或成员资格为条件,将原公司的财产部分划出。这种类型的第1种方式是部分划出吸收分立,第2种是部分划出派生分立。这种类型与第二种类型相似,区别在于分立的财产与划出的财产的形态不同。能保持其原来的财产形态不变的财产,可以用划出的方式进行分立。
     
      第四种类型,“分立也可以以同时转移于现存的和新设的权利承担人的方式进行。”这是多种分立方式并行的混行类型。
     
      德国对公司分立的归类方法更为全面、科学,而且每一类分立,都明确以移转原公司的财产作为其股东获得新股份或成员资格为条件,这实际上是公司分立应支付的对价,值得借鉴。
     
      (三)我国台湾地区和澳门特区
     
      1、台湾地区。《台湾公司法》第316条之一第二款规定:“ 股份有限公司分割者,其存续公司或新设公司以股份有限公司为限。”该款没有给公司分立下定义,但包含了存续方式(又称派生方式)和新设方式,规定股份有限公司分立后须为股份有限公司。对于公司实施分立的具体事项,规定于《台湾公司法》第317条之二中。
     
      2、澳门特别行政区。《澳门商法典》第293条以公司分拨资产的行为方式作为分类的标准,将公司的分立方式分为三类[5]:
     
      第一类,“拨出部分资产,以组成另一公司。”这方式是原公司继存,拨出部分资产以组成另一公司,可称为派生分立。
     
      第二类,“解散公司及分割资产,并将引致之每一部分财产设立一新公司。”这是原公司解散,分割资产,并以这些资产的每一部分成立一个新公司,属于新设分立。
     
      第三类,“拨出部分财产,或解散而在解散时将财产分为两份或多份,以便与已存立之公司合并,或与为同一目的以同一程序从其他公司分立之部分财产合并。”这一类型,分三种方式:一是原公司拨出部分资产,与已经存立的公司合并,属于部分吸收分立;二是原公司解散,将财产分为两份或多份与已存立之公司合并,这是全部吸收分立;三是,不同的公司同时以部分财产或将全部财产分为多份,为同一目的以同一程序合并,属于多公司分立合并。这一类型中的第三种分立方式,是其他国家和地区所没有的,丰富了公司分立合并的内容。
     
      该条第二项规定:“公司即使处于清算状况,仍得分立。”这一规定,把处于清算状态的公司也纳入可分立的范围,值得借鉴。特别是对于因公司经营期限届满而解散,或者因为股东出现分歧而决议解散,或者因为公司僵局被司法解散的公司,解散之后,在公司清算结束之前,公司仍得分立。这一点对于我国的公司制度有重要借鉴意义,将公司的分立制度与解散、清算制度和破解僵局衔接起来,不互相排斥,让市场资源最优组合。该条第三项规定:“因分立而产生之公司,得有别于被分立公司之种类。”分立后产生的公司在种类上得有别于被分立的公司,这一规定则与《台湾公司法》的规定不同。

    【作者简介】

    成尉冰,男,广东坚信律师事务所主任,佛山市优秀律师,第四届中国青年律师论坛特别奖和优秀奖得主,曾任《中国律师》、《中国律师网》特约评论员,第八届广东省律师协会公司法律专业委员会委员。

    【注释】
    [1] 朱大明:《我国公司分立法制的发展风向》,周林彬主编《民商法的法律适用》,暨南大学出版社2013年12月第1版,第53页。
    [2]转引自王保树主编:《中国公司法修改草案建议稿》,社会科学文献出版社,2004年11月第1版第417页。
    [3]见欧盟《第六号公司法指令》第二章第21条第一款:“本指令所称‘通过设立新公司而实现的公司分立’,指一家公司不必经过清算程序而解散,然后将其全部资产和负债转移给一家以上的新设公司;作为对价,被分立公司的股东获得接受公司的股份,还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下,为记账价值)10%的现金。”
    [4]见《德国公司改组法》第123条:(1)一个权利承担人在不经清算而解散的情况下,可以1.为吸收的目的,通过将各部分财产分别作为整体同时转移于其他现存的权利承担人;或2.为新设的目的,通过将各部分财产分别作为整体同时转移于其他的、由其因此而设立的新的权利承担人,以像转移财产的权利承担人的股份持有人给予这些权利承担人的股份或成员资格为条件,将其财产全部分立。
    (2)一个权利承担人可以1.为吸收的目的,通过将财产的一个部分或数个部分分别作为整体移转于一个现存的或者数个现存的权利承担人;或2.为新设的目的,通过将财产的一个部分或数个部分分别作为整体移转于一个或数个、由其因此而设立的新的权利承担人,以向转移财产的权利承担人的股份持有人给予该权利承担人或这些权利承担人的股份或数个部分。
    (3)一个权利承担人可以1.为吸收的目的,通过将财产的一个部分或数个部分分别作为整体移转于一个现存的或数个现存的权利承担人;或2.为新设的目的,通过将财产的一个部分或数个部分分别作为整体移转于一个或数个、由其因此而设立的新的权利承担人,以向转移财产的权利承担人给予该权利承担人或这些权利承担人的股份或成员资格为条件,从其财产中划出一个部分或数个部分。
    (4)分立也可以以同时转移于现存的和新设的权利承担人的方式进行。”
    [5]见《澳门商法典》第293条:“一、公司得:a) 拨出部分资产,以组成另一公司;b) 解散公司及分割资产,并将引致之每一部分财产设立一新公司;c) 拨出部分财产,或解散而在解散时将财产分为两份或多份,以便与已存立之公司合并,或与为同一目的以同一程序从其他公司分立之部分财产合并。二、 公司即使处于清算状况,仍得分立。三、因分立而产生之公司,得有别于被分立公司之种类。”

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