鸿茅药酒事件的法律维度解读
2018/4/24 11:42:31 点击率[115] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】法学学术前沿
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】近日,谭某因发布与鸿茅药酒有关的网络言论被内蒙古凉城县警方以涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪跨省抓捕的信息在网上引起热议。舆论似乎呈现出一边倒的趋势,纷纷声援谭某,并对本事件以刑事手段处理的方式提出质疑。事涉公民的人身自由,笔者身为一名法律工作者,亦无法视若无睹,在此仅就既已掌握的信息,试作一法律维度的解读。受专业范围所限,本文的解读主要围绕刑事诉讼法和实体法维度展开。
    【中文关键字】鸿茅药酒;损害商业信誉;管辖与羁押的必要性
    【全文】

      一、刑事诉讼法维度的解读
     
      本事件之所以备受关注,谭某被“跨省抓捕”乃一重要导火索。笔者在此欲首先对其中涉及的两个诉讼法问题——管辖及羁押必要性进行分析。
     
      (一)“跨省”——凉城县警方管辖错了吗?
     
      笔者检索对于此事件的网上评论发现,“跨省抓捕”四个字大多在文章标题或者正文中以显著的方式标注出来。既有评论多从情理上对内蒙古凉城县警方跨省执法的行为提出质疑。然而情理之外的法律分析,特别是具体法律规范层面的分析同样是必要的。警方异地执法是否正当,此乃一刑事诉讼管辖问题。
     
      我国《刑事诉讼法》中对于管辖问题的规定分为立案管辖和审判管辖两个方面:前者解决不同国家机关在刑事案件立案受理时的职权分工;后者解决法院系统内在审判第一审刑事案件时候的职权分工。本案由公安机关立案侦查应无争议,但具体应由哪一公安部门办理?《刑事诉讼法》中并无规定,系由公安机关参照《刑事诉讼法》中有关审判管辖的内容,在《公安机关办理刑事案件程序规定》中予以明确。
     
      《刑事诉讼法》第24、25条规定刑事案件一般由犯罪地的人民法院管辖;几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。参照上述内容,《公安机关办理刑事案件程序规定》亦在第15、18条中规定了用于明确公安系统内部分工的地域管辖原则和优先管辖原则。所谓“犯罪地”,包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。谭某所涉嫌的犯罪因属于利用计算机网络实施的犯罪,“犯罪地”的范围更加广泛:用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地,被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地,以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地均在范围之内。据此,内蒙古凉城县警方对本案享有管辖权。由于本案案发系因内蒙古鸿茅国药股份有限公司到凉城县公安局报案,因此当地警方基于优先管辖原则而实际行使管辖权并不存在规范层面的障碍。至于本事件中的拘留措施究竟应由凉城县警方赴异地执行,还是应由其委托广州当地公安机关代为执行,须基于诉讼经济等原因综合考量何者更为合理,但对该问题的讨论已超出了合法与否的评价范围。
     
      (二)“抓捕”——对谭某有羁押的必要么?
     
      倘若凉城县警方仅仅是异地办案,此事恐也不至于热议到如此程度。舆论哗然的原因之一在于,警方异地办案的内容是对谭某实施抓捕。据凉城县公安局通报信息显示:本案于2018年1月2日由当地立案侦查,1月10日对谭某采取刑事拘留强制措施,1月25日经检察机关批准对谭某实施逮捕。目前,谭某已经被剥夺人身自由长达3个多月。前述行为的正当性分析,属于刑事诉讼强制措施方面的问题。
     
      随着法治宣传工作的大力开展,无罪推定原则已逐渐深入人心。根据该原则,在法院依照法定程序作出有罪的生效判决之前,任何人在法律上都是无罪的。对于法律上无罪之人,原则上不应限制或剥夺其人身自由。然而,考虑到保证刑事诉讼顺利进行的需要,法律规定了在特定情况下可以对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施,在一定程度上限制或剥夺其人身自由。需要注意的是,由于涉及到的是对法律上无罪之人人身自由的处置,因此强制措施的适用必须十分谨慎。《刑事诉讼法》规定我国有五种刑事强制措施,分别是拘传、取保候审、监视居住,拘留和逮捕。具体采用何种强制措施,要根据比例原则的要求,以必要为前提。与前三种强制措施不同,拘留和逮捕更为严厉,涉及到的是对人身自由的剥夺,故对于此二种强制措施的适用应当更加慎重。
     
      《刑事诉讼法》中关于拘留和逮捕法定条件的内容分别规定于第80条和第79条。结合本事件的具体情况,公安机关采取拘留,检察机关批准逮捕可能基于下述两方面的理由:1. 谭某可能毁灭、伪造证据或者有串供可能;2. 谭某企图自杀或者逃跑。是否符合法律关于拘留和逮捕的条件规定,要用证据说话。尽管法律对此并不要求达到“事实清楚,证据确实充分”的确定程度,但也不允许办案机关仅凭主观臆断就作出决定。居住地在外地的嫌疑人并不必然有逃跑的可能,需要结合具体个案进行分析。司法实践中以羁押为原则,不羁押为例外的陋习亟待改正。
     
      退一步讲,即使本案在侦办之初确有羁押的必要,随着刑事诉讼活动的不断推进,强制措施也不是一成不变的。如果以取保候审或者监视居住的方式限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,已经足以防止发生社会危险性的,就没有必要对继续剥夺其人身自由;如果犯罪嫌疑人、被告人不再有妨碍诉讼正常进行的可能,也可以不对其采取强制措施。《刑事诉讼法》第93条规定了检察机关对于已经被羁押的犯罪嫌疑人应当进行羁押必要性审查,对于不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。本案件目前已侦查终结,移送检察机关审查起诉,可见案件主要的侦查取证工作已经完成。涉案的重要证据,即谭某所写的文章及其发布途径也已经得到固定。检察机关作为法律监督机关,有权参考上述情况,并综合对谭某人身危险性的评估,进行对其继续羁押的必要性审查。
     
      此外,强制措施执行过程中的程序合法性问题也是值得关注的。根据已经披露的信息,凉城县公安局于1月10日对谭某实施拘留,1月25日经检察机关批准实施逮捕,3月14日[王1] 将案件移送检察机关审查起诉。在本案存在《刑事诉讼法》第89条规定的延长拘留情形的前提下,公安机关的前述行为符合法律关于拘留和侦查羁押期限的规定。凉城县检察院于3月23日将案件退回凉城县公安局补充侦查,亦不存在超过法定的审查起诉期限和补充侦查期限的情况。根据4月17日内蒙古自治区检察院发布的通报,自治区检察院已经指示凉城县检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。可见谭某的羁押状态有望得以改变。截至目前,从形式上看,并无证据证明本案存在超期羁押的问题。如果后续有证据证明本案存在违法羁押或者超期羁押的问题,谭某可以《国家赔偿法》第17条为依据申请国家赔偿。
     
      其他方面的程序合法性问题,由于信息所限,目前尚不能予以确认。根据《刑事诉讼法》第83条规定,公安机关拘留人时必须出示拘留证,且一般应在拘留后24小时之内通知被拘留人的家属。然而,目前披露的信息中只见有逮捕通知书,对谭某实施拘留时是否按规定出示拘留证,拘留后是否依法告知家属,不得而知,只能由本案的辩护人阅卷之后决定是否提出相应的申诉或控告。
     
      二、刑法维度的解读
     
      本事件中谭某被指涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪。根据《刑法》第221条的规定,该罪是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。对于谭某行为罪与非罪的评判,应回归该罪构成要件层面的分析。
     
      根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条,如果行为给他人造成直接经济损失数额在50万元以上,或虽未达到前述数额要求,但属于利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的,应予立案追诉。被害单位产品严重滞销、产品被大量退回,上市公司股票价格大幅度下跌等均属于直接经济损失的范畴。据悉,内蒙古鸿茅国药股份有限公司报案时称因受涉案文章影响,有医药公司及市民要求退货,涉及货款近400万元,造成利润损失约142万元,已达关于“重大损失”的数额要求;谭某网上发文的行为也符合“有其他严重情节”的规定。此时若再以《刑法》第13条的但书作为出罪的依据,说服力将十分有限。笔者认为,围绕下述三个问题的讨论将更具有实际意义。
     
      (一)客观上是否存在伪造事实的行为
     
      要回答该问题,需要明确谭某在网络上发布的言论是否属于“虚伪事实”,即谭某关于鸿茅药酒为“毒药”的言论是否与事实相符。笔者检索发现,网络关于此问题的评论多集中于四个方面:1.谭某的文章只是标题不妥,文章内容是通过介绍人到老年心脏和血管发生变化的情况,进而得出老年人,特别是患高血压、糖尿病的老年人不能饮酒的结论,并无不当之处。2. 从鸿茅药酒的成分来看,其中包含致癌物质及毒性成分,且存在中医认为同时使用会发生毒副作用的药物。3. 鸿茅药酒属于非处方药而非保健品,是药三分毒。4.鸿茅药酒涉嫌虚假宣传,误导消费者,且有多次被通报违法及暂停销售的“劣迹”。
     
      既然本次事件系因谭某的网文而起,相关分析就不应脱离该文泛泛而谈。笔者赞同对于文章的评价应当结合题目及内容综合认定,而不应断章取义。由于未见涉案文章全文及其他在案证据,笔者无法在此给出定论,仅就法律层面的若干可能性进行分析。如果根据既有证据认定文章的主旨并非在于指称鸿茅药酒有毒,则对谭某捏造并散布虚伪事实的指控不能成立。即使鸿茅药酒是否有毒成为了本案的争议焦点之一,网友对于此问题的“科普类”评论也不具有进入诉讼的资格。由于该问题属于案件中涉及到的专门性问题,对其判断应由公检法机关指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。至于鸿茅药酒是否在广告中隐瞒其非处方药的身份,夸大产品效果,涉嫌虚假宣传,以及是否存在多次因广告违法而被行政处罚的记录,如果涉案文章中并未提及,则不属于本案处理过程中需要予以认定的内容。如果公安机关认为鸿茅药酒因前述行为可能涉嫌虚假广告罪,则须另行立案侦查。
     
      (二)主观上是否有捏造并散布虚伪事实的故意
     
      对于该问题的判断与前述问题的判断过程有一定交叉。如果认为谭某的文章并不涉及对事实的伪造,则其当然不具有犯罪故意。只有在客观上认定谭某发布的信息与事实不符的前提下,才有必要讨论谭某在主观上是否具有犯罪故意,即是否明知自己的行为会损害他人的商业信誉、商品声誉,并希望或者放任这种结果发生。本案中谭某在网上公开发文并支持转发,其具有“散布”的故意似无疑义;问题的关键就在于谭某是否明知信息虚假但仍散布。主观故意历来是刑事证明的难点所在。除了谭某的供述之外,还需要综合其他在案的直接和间接证据进行判断。例如,谭某文章所依据的资料信息从何而来?如果谭某撰写涉案文章时并未对参考资料进行篡改,即使信息存在虚假,至多也只能评价为是将误以为真实的事实进行散布的行为,而不应认定为犯罪。
     
      (三)行为人的行为与受害人的损失之间是否存在因果关系
     
      倘若对前两个问题的答案均为肯定,认定谭某有罪还需要满足对因果关系的构成要件要求。需要注意的是,有观点认为不应离开文章阅读量谈影响,涉案文章最终被点击阅读2000余次,转发仅100余次,并未达到刑事追诉的标准。这种观点其实是混淆了损害商业信誉、商品声誉罪与诽谤罪的立案追诉条件。最高院、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定,利用信息网络诽谤他人的,如果同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上,则应当认定为符合《刑法》第246条第1款中有关“情节严重”的立案追诉条件。然而该解释仅适用于对诽谤罪的处理,并不适用于本案中谭某涉嫌的损害商业信誉、商品声誉罪。本案在办理过程中,可以从相关公司和消费者的退货行为与网文发布时间的先后顺序,退货方在退货之前是否阅读过涉案文章,以及该文对于其作出退货决定的实际影响程度如何等方面入手,收集和审查相关证据。相关证人的证言是预期可以获得的证据,此外本案中涉案文章的实际点击量和转发量亦可作为间接证明网文与损害后果之间关联性的证据之一。
     
      案件处理过程中可能遇到的一个棘手问题是,《刑法》第221条关于损害商业信誉、商品声誉罪犯罪结果的规定是“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为”。这意味着,本罪成立只要求两种犯罪结果中的一种成立即可。对于“给他人造成重大损失”这一犯罪结果的认定可以从直接损失的数额及因果关系两个方面进行限制,但对于“有其他严重情节”的认定缺少必要的规范层面约束。现行规范对于利用互联网手段公开损害他人商业信誉、商品声誉的行为追诉取消了直接损失数额的限制。这就要求办案机关在实际适用法律规范的过程中注意避免刑法的过度扩张。
     
      三、写在最后的话:刑罚的界限在哪里?
     
      认定谭某有罪,必须达到事实清楚,证据确实充分的标准。这也是无罪推定原则在诉讼法层面的要求之一。上述关于损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件中,只要有任何一个要件不能通过证据予以证明,都不能作出谭某有罪的认定。如果本案两次补充侦查后,仍达不到事实清楚,证据确实充分的要求,检察机关应依照《刑事诉讼法》第171条第4款规定作出证据不足不起诉的决定。
     
      即使本案证据达到了法定的证明标准,检察机关向法院起诉并期望获得有罪判决也不是本案唯一的处理方式。刑罚的目的在于预防。如果司法机关认为通过民事赔偿、行政处罚、教育宣传等方式已经足以有效实现预防犯罪的目的,适用刑罚就显得不再有必要了。在审查起诉阶段,检察机关可以根据《刑事诉讼法》第173条第2款的规定作出酌定不起诉的决定。
     
      2017年1月,最高检发布《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》,要求严禁以刑事手段插手经济纠纷。然而,笔者在此不欲采用“民事纠纷刑事化”的表述,因为如果行为已经达到了刑法分则中某具体罪名的立案追诉条件,则表明规范层面已经认可了将该纠纷进行刑事处理的法律正当性,故不应再以《刑法》第13条的但书为由否定追诉行为的合法性;是否予以追诉并适用刑罚属于司法机关裁量范围之内的合理性问题,而司法机关裁量权的行使需遵循的是恣意禁止原则。笔者在此尝试提供一种不同的思路:在探讨办案机关行为合法性的同时,社会公众也可以通过舆论监督的方式,提醒办案部门检验自身的“合法”行为是否过于专横。

    【作者简介】
    王一超,中央民族大学法学院,讲师。

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