监察体制改革中的留置措施:由来、性质及完善
2018/4/19 11:01:06 点击率[597] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《甘肃社会科学》2018年第2期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】留置是全国人大常委会授权监察委采取的12项调查措施之一,但在改革试点中存在性质不明确、适用条件宽泛、审批程序部分失当、期限过长、救济不力及外部监督与制约缺失、被调查人无权委托律师为自己辩护等诸多问题。作为监察委调查活动中限制被调查人人身自由的唯一措施,留置兼具刑事侦查与行政执法的双重属性。为了保证其正确适用,切实保障人权,应当进一步明确留置的性质,取消对严重职务违法的嫌疑人适用留置措施,明确留置只适用于具有法定情形的职务犯罪嫌疑人,对“正常留置”“临时留置”适用不同的批准程序并改变监察委采取留置措施一律由“监察机关领导人员集体研究决定”的机制,设置留置的一般期限和延长期限,并赋予被调查人在留置期间获得律师辩护或法律帮助的权利。
    【中文关键字】留置;强制措施;律师辩护;职务违法;职务犯罪;监察委;监察体制改革;监察法
    【全文】

      2016年12月25日,全国人大常委会通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《决定一》),明确规定监察委员会(以下简称“监察委”)有监督、调查、处置三项职权,可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验、检查、鉴定、留置12项措施。2017年3月17日,浙江省杭州市上城区监察委采取了改革试点以来的首例留置措施,直到4月20日检察院做出逮捕决定留置自动解除,被调查人余某被留置34日。据新华社报道,2017年1至8月,3省(市)共留置183人,其中北京市留置43人、山西省留置42人、浙江省留置98人。2017年11月4日,全国人大常委会通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《决定二》),对各省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立的监察委员会亦赋予采取留置措施的权力。2017年11月7日,由中国人大网对外公布并向社会征求意见的《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称《监察法(草案)》)第24条对留置的对象、条件、审批和场所等作了规定。为深化对留置措施的理解并保证其正确运用,本文结合试点情况和《监察法(草案)》的有关规定,拟对留置措施的由来和性质、当前留置措施存在的主要问题等作初步的探讨,并提出进一步规范和完善的若干构想。
     
      一、留置措施的由来和性质
     
      在我国反腐败斗争的发展过程中,留置与“两规”有着不可分割的联系。
     
      “两规”,又称“双规”,最早见于1990年12月9日国务院颁布的《行政监察条例》第21条第(五)项规定,即行政监察机关在检查、调查中有权“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明”。1994年3月25日中共中央纪律检查委员会印发的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条第(三)项规定,调查组有权按照规定的程序,“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。由此,党内法规和行政法规有关“两规”的规定和名称发生了重合。为了将两者区分开来,1997年5月9日八届全国人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国行政监察法》将上述《行政监察条例》中的“规定的时间、地点”改为“指定的时间、地点”,即用“两指”代替了“两规”,而党内法规则继续使用“两规”这一简称至今。“两规”是针对严峻的反腐败斗争形势而制定的。20世纪80年代末90年代初是国内反腐斗争形势严峻的特殊时期,纪检监察机关承担着查处严重腐败案件的重任,但手段却只有一张嘴、一支笔,导致一些能够突破的大案要案活生生地煮成夹生饭,一些本该绳之以法的腐败分子眼睁睁地逃脱惩处。于是,
     
      具有强制性的“两规”措施便登上了历史的舞台。“两规”作为纪检监察机关反腐败的审查措施,其性质主要体现如下:第一,“两规”是针对涉嫌违纪的党员采取的党内纪律措施,不得对非党员采用。第二,“两规”是由纪检机关执行的调查措施,是一种党内审查方式,与刑事侦查措施有着本质的区别,其依据的是党内法规而非国家法律。第三,“两规”不具有法律意义上的强制力。虽然“两规”具有一定的约束力,但这种约束力最终是以党纪处分来保证的。实践证明,纪检机关通过采用“两规”这一隔离审查的方式,可以排除外界干扰,阻止被调查人再犯错误,防止其串供和外逃,从而成为党内最有效且最具震慑力的反腐武器。
     
      然而,“两规”在成为反腐利器的同时,也存在着诸多的问题:第一,作为限制人身自由的强制性措施,“两规”缺乏法律依据,而且由于“规定的时间、地点”的不确定性,又没有设置严格的程序,在实际操作过程中容易侵犯涉嫌违纪的党员的人身自由,导致刑讯逼供行为的发生,因此对其一直存在很大的争议。第二,“两规”的对象本来是涉嫌违纪的党员,但实践中为了迅速查处腐败案件,对涉嫌腐败的非党员也采取了“两规”措施,从而导致“两规”对象的扩大化。第三,有关党内法规对“两规”措施未设置相应的救济措施,相关的监督制约机制也没有建立起来,以致这一强制性措施的实施越来越背离“法治化”的要求。
     
      2017年1月8日中共中央纪律检查委员会全体会议通过的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》没有再沿用1994年制定的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条第(三)项的规定,这表明“两规”已不再是纪检工作采用的调查措施。2017年10月18日,习近平总书记在党的十九大报告中明确指出:“制定国家监察法,依法赋予监察委员会职责权限和调查手段,用留置取代‘两规’措施。”由此,沿用了23年的“两规”措施将退出历史舞台。从理论上讲,由于监察委行使对所有行使公权力的公职人员进行监察的职能,因此再赋予其采用“两规”这一原来只针对涉嫌违纪的党员的强制性措施已不合时宜。而且,无论是从国外的做法还是国内的相关法律(如《人民警察法》)来看,留置都是一个法律概念,因此用其取代“两规”,既有利于实现从党内法规到国家法律的转换,也有利于保证剥夺人身自由的强制措施具有法律依据,进而能够得到国际社会的认可,避免在人权保障方面引起不必要的议论。
     
      “留置”一词源于日本“留置场”的称谓。留置场又称为“拘置所”,执行的是逮捕后的羁押措施,留置类似于逮捕。我国为了与刑事拘留区别开来,将“留置”一词从日本引入《人民警察法》中并赋予其不同的含义。《人民警察法》第9条第2、3款规定:“对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时,在特殊情况下,经县级以上公安机关批准,可以延长至四十八小时,并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的,应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的,应当立即释放被盘问人。经继续盘问,公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的,应当在前款规定的期间作出决定;在前款规定的期间不能作出上述决定的,应当立即释放被盘问人。”据此,留置又可以称为继续盘问,它是人民警察强制被盘问人到案接受调查,行使行政管理职权,维护社会治安的行政措施,并与刑事诉讼中的拘留或者其他强制措施具有接续关系。而监察委有权采取的留置与《人民警察法》中规定的留置都属于对人身自由的限制或剥夺,但与公安机关采取的“留置”又不完全相同,它是在国家行政机关、司法机关之外,另外设置的监察权力的一部分。
     
      留置,不可避免地将限制、控制人身自由,是一种带有强制力效果的措施。但赋予监察委留置措施,并非为了限制公民人身自由,而是让当事人在规定时间说明事实情况,是为了查清情况,取得相应证据,为司法机关提起公诉打下坚实的法律基础,这是行使监察权力的具体体现。一般认为,留置是监察委对涉嫌职务违法、犯罪的被调查人,根据一定的程序,在一定期限内限制其人身自由,以保障调查工作顺利进行的一项措施。因此,监察委根据法定事由和程序对被调查人采取留置措施,应当将被调查人送交特定场所予以羁押,以防止其发生逃跑、自杀等妨碍调查的行为,保证调查工作的顺利进行。但是,如果监察委采取谈话、讯问、询问、查询、扣押等不具有强制性或者强制程度较轻的措施,能够达到保障调查工作顺利进行的目的,那么便应当尽量减少留置措施的使用,至少是不优先考虑采用留置措施,以最大限度地保护被调查人的人身自由和权利。
     
      陈光中教授认为,监察调查包括对涉嫌一般性违纪违规的调查和涉嫌职务犯罪的调查,涉嫌职务犯罪的监察调查相当于刑事诉讼法规定的侦查。《决定一》《决定二》均明确,监察委有权调查“职务违法”和“职务犯罪”行为并作出处置决定;对涉嫌职务犯罪的,移送检察机关依法提起公诉。据此,《决定一》《决定二》明确区分了职务违法和职务犯罪。监察委的调查权,针对所有行使公权力的公职人员涉嫌的职务违法和职务犯罪行为。应当指出,“调查”的含义比“侦查”的含义更广,而根据《决定一》《决定二》,监察委履行调查职责可以采取留置措施,对涉嫌职务犯罪的,移送检察机关依法提起公诉。当调查对象涉嫌职务犯罪的时候,就相当于调查刑事案件,此时的调查权就相当于原来检察机关自侦案件的侦查权,而《决定一》《决定二》中暂时调整或者暂时停止适用的《刑事诉讼法》的有关条文都是有关刑事侦查职权的。据此,可以认为,监察委对职务犯罪案件行使的调查权相当于侦查权,而对职务违法案件行使的调查权则是行使普通的行政性权力。第十八届中央纪律检查委员会书记王岐山同志在参加十二届全国人大四次会议北京代表团的审议时,特别提到了“留置”这个手段,并指出“留置”的意思可以参考公安机关常用的留置执法。由此不难看出,监察委的调查权亦具有双重属性,即不仅包括了刑事侦查权,也包括了普通的行政执法权。因此,在改革试点过程中,作为监察委行使调查权而采取的一项重要措施,留置同样具有这两种性质,即作为调查职务犯罪案件而采用的强制措施,留置具有刑事侦查的属性;作为调查职务违法案件而采取的强制措施,留置则具有行政执法的某些特性。
     
      二、当前改革试点中留置措施存在的主要问题
     
      无论是在京晋浙三省市监察体制改革试点中,还是在全国人大常委会公布的《监察法(草案)》中,留置措施都被赋予重要地位、给予极大的期盼,甚至被认为是影响监察体制改革成败的重要因素,但毫无疑问,当前改革试点中的留置措施还存在诸多的问题。
     
      概括起来,主要表现在以下几个方面:
     
      第一,留置措施的性质不明确。《决定一》《决定二》均明确规定各级监察委有监督、调查、处置三项职权,可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验、检查、鉴定、留置等12项措施。由此可见,留置被与其他调查措施放在一起加以规定,因而难以将其与其他措施区分开来。而且,该两个《决定》并未明确上述12项措施中,哪些是调查措施,哪些是强制措施,因而也难以确定其各自特殊性质。
     
      第二,留置措施的适用条件宽泛。《浙江省监察留置措施操作指南》规定,留置的条件必须是已立案并且案件具有重大、复杂等四种情形。《监察法(草案)》第24条第1款规定:“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,并有下列情形之一的,经监察机关依法审批,可以将其留置在特定场所:(一)涉及案情重大、复杂的;(二)可能逃跑、自杀的;(三)可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的;(四)可能有其他妨碍调查行为的。”据此,留置的适用对象除涉嫌职务犯罪的被调查人外,还包括涉嫌严重职务违法的被调查人,这不仅使得实践中需要区分严重职务违法和一般职务违法,从而大大增加监察机关和监察人员的工作难度,而且对并未构成犯罪的被调查人适用可以折抵刑期的严厉措施,无疑损害了我国法律在总体上区分违法与犯罪的制度安排,违反了法律适用的比例原则。而且,上述条文关于留置适用情形的规定亦有失妥当:一是“案情重大、复杂”过于笼统、抽象,不具有可操作性,在实践中难以把握和执行,容易造成留置措施的滥用;二是“其他妨碍调查行为”属于口袋式条文,在立法技术已日臻成熟的情况下不宜再予以采用,而应参照《刑事诉讼法》有关逮捕、拘留的条文规定,对留置的情形加以具体列举,以防止留置措施被不当使用。
     
      第三,留置措施的期限过长。如前所述,我国监察体制改革试点以来采取的首例留置措施所用的时间仅为34日。而根据《山西省纪委监委机关审查措施使用规范》和《监察法(草案)》的规定,监察委采取留置措施的时间一般为3个月,最长可达6个月,其合理性值得商榷。现行《行政监察法》第32条规定:“行政监察机关的调查期限是6个月,特殊原因延长的不得超过1年。”该条规定的是行政监察机关的调查期限,而非其采取“两指”措施的期限。另外,行政监察机关的调查措施与监察委采取的留置措施截然不同,后者带有明显的强制性。因此,行政监察机关的调查期限对于确定监察委采用留置措施的期限不具有借鉴意义。根据我国《刑事诉讼法》第89条、第154条规定,公安机关对犯罪嫌疑人进行刑事拘留的一般期限最长为10日至14日(包括检察机关审查批准逮捕的时间在内);对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月,案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长1个月。留置作为监察委调查工作中唯一剥夺人身自由的强制措施,与刑事拘留及逮捕后的羁押对人身自由的剥夺具有相同的强度,但其期限却大大超过刑事拘留及逮捕后的羁押期限,这显然不合理。而且,与公安机关的立案侦查不同,监察委在立案调查之前,已经按照有关规定对所受理的职务违法或犯罪线索和材料进行了初步核实,亦即经过初步核实,在被调查人涉嫌职务违法或犯罪的事实已有一定证据证明的情况下才予以立案和采取留置措施。这时,如果再给予留置3个月、特殊情况下经批准可以延长3个月,则既无必要,也与刑事诉讼法关于延长的羁押期限须少于一般羁押期限的规定不相一致。此外,《监察法(草案)》未对哪些情况为特殊情形作出具体规定,亦为留置期限的无故延长打开了方便之门,极易造成对被调查人人身自由和权利的侵犯。
     
      第四,留置措施的审批程序部分失当。《山西省纪委监察委机关审查措施使用规范》第八章规定,山西省监察委确需采取留置措施的,应提交省监察委执纪审查专题会议研究决定。《浙江省监察留置措施操作指南》规定:“凡采取留置措施的,需监察委领导人员集体研究、主任批准后报上一级监察委批准,涉及同级党委管理对象的,还需报同级党委书记签批。”《北京市调查措施使用规范》亦规定:“采取留置措施需报同级党委主要负责人批准,予以立案审查(调查);市纪委市监察委机关对局级或相当于局级的监察对象采取留置措施的,还需报市委主要领导批准;区级纪委监察委机关对处级或相当于处级的监察对象采取留置措施的,还需报区委主要领导批准。”从三地试点情况来看,监察委对涉嫌职务违法或犯罪的公职人员立案调查后,均可采用留置措施,但要经监察委集体研究决定。同时,在浙江省和北京市,监察委在研究决定后还需报上一级监察委批准;涉及同级党委管理对象的,还要报同级党委书记(或主要负责人)批准。可以预见,“采取留置措施需报同级党委书记(或主要负责人)批准”的做法将给同级党委书记(或主要负责人)借审批之名行干涉办案之实打开方便之门,不符合“监察委依法独立行使监察权”的原则,亦与中共中央早前关于“取消各级党委审批案件的制度”的原则要求相违背。而且,如果检察院决定不起诉或法院作出无罪判决,将导致该案留置合法性存疑、党委审批被质疑,最终损害党的权威。此外,监察委审批的决策机制亦有失规范与合理。山西省规定对留置措施的审批由“监察委执纪审查专题会议研究决定”,浙江省由“监察委领导人员集体研究”,而《监察法(草案)》则规定由“监察机关领导人员集体研究决定”。其中,“执纪审查专题会议”能否作为审批的决策机构?“监察委领导人员”“监察机关领导人员”是仅包括主任、副主任、秘书长,还是包括主任、副主任、秘书长和委员?检察机关原来对职务犯罪嫌疑人采取逮捕措施,实行“检察人员承办、办案部门负责人审核、检察长或者检察委员会决定”的制度,亦即检察机关逮捕职务犯罪嫌疑人,并未一律由检察委员会集体研究决定,而是一般由检察长决定,重大案件才提交检察委员会讨论决定。现在监察委对职务犯罪嫌疑人采取留置措施,则一律要由“监察机关领导人员集体研究决定”,这是否符合调查案件的实际情况?(例如在被调查人具有妨碍调查行为的紧急情形时,是否来得及召开会议研究决定?)是否可以不论案情重大与否,都一律要由“监察机关领导人员集体研究决定”,还是应当根据被调查人涉嫌职务犯罪的轻重以及是紧急情形的有无,采取不同的决策机制?这些问题都值得商榷,或有待进一步明确。
     
      第五,对留置措施的救济不力、外部监督与制约缺失。对于错误的留置决定以及超过留置期限继续羁押的情况,《监察法(草案)》规定,“监察机关发现采取留置措施不当的,应当及时解除。”但由于未赋予被调查人提出申诉或控告的权利,从而既不利于对错误留置和超期羁押的发现与纠正,也将使被调查人的人身自由和权利无法得到切实有效的保护。而且,根据《监察法(草案)》的规定,监察委采取留置措施需要报请上一级监察委批准,但留置措施的采取仍然只是由监察机关系统自身决定,缺乏外部的监督与制约。此外,根据《刑事诉讼法》的规定,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查;对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施,公安机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。而同为剥夺人身自由的留置措施由于无需经过监察委以外的机关审批,因此也就无法建立起羁押必要性审查这样的外部监督与制约机制。
     
      第六,被调查人无权委托律师为自己进行辩护。无论是在改革试点中还是根据《监察法(草案)》的规定,被调查人在监察委调查(包括采取留置措施)期间,均无权委托律师为自己进行辩护。我国《刑事诉讼法》第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。”据此,普通刑事案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段享有委托律师辩护(包括获得法律帮助)的权利,而公职人员涉嫌职务犯罪接受监察委的调查(包括被采取留置措施),却无权委托律师为自己辩护,这明显有悖于“公民在适用法律上一律平等”的法治精神,亦不利于贯彻落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则。
     
      三、进一步规范和完善留置措施的若干构想
     
      无论是在监察体制改革试点期间还是在《监察法(草案)》中,留置作为监察委行使调查权而采用的强制措施,其限制、剥夺被调查人人身自由的性质决定了,如规定及采用不当,就可能对被调查人的基本人权造成严重侵犯。由此,无论是从留置措施的科学化、法治化、规范化的角度还是从尊重和保障人权的角度,都应当对留置措施予以进一步的规范和完善。具体构想如下:
     
      (一)明确留置措施的性质
     
      留置在一定期限内剥夺被调查人的人身自由,其在性质上属于强制措施无疑。具体理由是:其一,留置的地点部分为公安机关看守所。在监察体制改革试点中,试点地区已“把纪委原‘两规’场所、公安机关看守所作为留置场所”“不新建留置场所”,而公安机关看守所羁押的大多是在刑事诉讼中被拘留、逮捕的现行犯、重大嫌疑分子或犯罪嫌疑人,因此从留置地点可以看出留置所具有的剥夺人身自由的性质。其二,留置折抵刑期的天数与拘留、逮捕相同。《监察法(草案)》第41条第5款规定:“被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后,被依法判处管制、拘役和有期徒刑的,留置期限应当折抵刑期。留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日。”这和《刑法》第44条、第47条关于判处拘役、有期徒刑的,“判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日”(注:此处的羁押是指拘留、逮捕后的羁押)的规定相一致。据此,留置对人身自由的剥夺与刑事拘留、逮捕对人身自由的剥夺完全相同。其三,留置与逮捕、拘留的条件部分相同。根据《监察法(草案)》第24条的规定,被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,并有“可能逃跑、自杀的;可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的”等情形之一的,经监察机关依法审批,可以将其留置在特定场所。这和《刑事诉讼法》关于逮捕需要“有证据证明有犯罪事实……”,且犯罪嫌疑人“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;企图自杀或者逃跑的……”,以及“对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的,有毁灭、伪造证据或者串供可能的等情形之一的,可以先行拘留”的规定基本相同。其四,留置后通知单位和家属的时间与拘留、逮捕相同。正是由于留置剥夺人身自由的性质与拘留、逮捕相同,因此《监察法(草案)》对留置后通知单位和家属的时间作了与拘留、逮捕完全相同的规定。
     
      综上,留置具有剥夺被调查人人身自由的属性,与刑事诉讼中“拘留”“逮捕”的性质基本相同,是监察委调查职务犯罪案件所采用的强制措施,那种认为留置仅是调查手段而非强制措施的观点是不正确的,也是不能成立的。
     
      (二)严格留置措施的适用对象和条件
     
      无论是监察体制改革试点地区制定的相关规定还是《监察法(草案)》第24条的规定,都将留置措施既适用于涉嫌职务犯罪的被调查人,也适用于涉嫌严重职务违法的被调查人,这不仅容易混淆职务犯罪与职务违法的界限,而且将剥夺人身自由的强制措施适用于未达到追究刑事责任程度的被调查人,明显违反了采取强制措施所应当遵循的比例原则。众所周知,在刑事诉讼中对于犯罪嫌疑人、被告人,应当根据其罪行的轻重、人身危险性的大小以及保障诉讼活动正常进行的需要,依法分别采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕措施,而非一律予以拘留、逮捕。而如果将留置这一剥夺人身自由的强制措施适用于职务违法的嫌疑人,则不仅失之过重,而且其不利后果亦将难以挽回(如日后无刑期可折抵),从而使违法者的人身自由受到不应有的侵害。由此,应当考虑取消对严重职务违法的嫌疑人适用留置措施。
     
      由上可见,留置应当是监察委在调查职务犯罪案件中采取的强制措施,其直接目的是保障监察委立案后调查工作的顺利进行。为此,对被调查人决定采取留置措施,既要看是否已经立案,也要考虑被调查人实施职务犯罪行为的性质和轻重程度,以及被调查人有无妨碍调查工作的可能。具体而言,监察委适用留置措施应当同时具备以下两个条件:
     
      第一,留置的对象必须是已经立案的涉嫌职务犯罪的被调查人。如果对于报案、举报、检举、自首材料或有关职务犯罪案件的线索正在进行初步核实,尚未立案,则此时就不得对被举报人、被检举人等有关人员采取留置措施。当然,除对已立案的被调查人可以采用留置外,对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员,由于其与已立案的被调查人的职务犯罪行为有牵联,因此监察委也可以对其依法采取留置措施。
     
      第二,有证据证明被调查人涉嫌职务犯罪依法应当追究刑事责任,并具有法定情形之一。采取留置措施,必须是被调查人已涉嫌职务犯罪并达到追究刑事责任的程度。被调查人虽然已经涉嫌职务犯罪,但具有下列情形之一的,则不应当追究刑事责任,也就不
     
      需要采取留置措施:一是犯罪已过追诉时效期限的;二是被调查人死亡的;三是其他法律规定免予追究刑事责任的。此外,根据《刑事诉讼法》第173条第2款的规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,检察机关在审查后有可能作出不起诉决定,因此也不宜采取留置措施。法定情形,是指由法律明确加以规定的情形,包括正常情形和紧急情形两类。所谓正常情形,是指被调查人涉嫌职务犯罪可能判处徒刑以上刑罚的。如果被调查人涉嫌的职务犯罪只可能判处管制、拘役、独立适用附加刑,不可能判处有期徒刑以上刑罚的,就不应采用留置,而且对于那些可能判处有期徒刑并宣告缓刑的被调查人,一般也不宜采用留置。所谓紧急情形,是指正在或者可能发生被调查人逃跑、自杀等妨碍调查工作的情形,以致不容许拖延,必须立即采取留置措施。具体包括:(1)可能实施新的犯罪(不限于职务犯罪)的;(2)在其住处、办公场所发现赃款赃物等犯罪证据的;(3)可能逃跑、自杀的;(4)可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据,或者干扰证人作证的;(5)可能对举报人等实施打击报复的。以上被调查人涉嫌职务犯罪依法应当追究刑事责任,且具有法定情形之一的,就可以采取留置措施,而不需要正常情形和紧急情形同时具备。换言之,留置的适用情形基本上包含了刑事诉讼中逮捕和拘留两种强制措施的适用情形(当然,某些紧急情形如在其住处、办公场所发现赃款赃物,可能对举报人实施打击报复等,应为监察委调查职务犯罪案件所特用),以适应监察委调查职务犯罪案件的需要,切实保障其调查工作的顺利进行。
     
      (三)规范留置措施的审批和执行程序
     
      根据《监察法(草案)》的规定,留置的批准参照了原来检察机关侦查职务犯罪案件逮捕犯罪嫌疑人“上提一级”的做法,即办理案件的监察委采取留置措施需报上一级监察委批准。不难看出,设置这样的审批程序主要是基于以下考量:第一,可以排除下级党政领导对监察委办案的不当干涉。监察委调查职务犯罪案件,留置措施的批准权上提一级,可以防止下级党政领导利用职权干预办案,进而保障监察权的依法独立行使。第二,可以切实加强对公职人员的人权保障。监察委从尽快获取被调查人的供述和提高调查效率考虑,毫无疑问将最大限度地采用留置措施。因而由监察委自行决定采取留置措施,将极易导致留置的滥用,进而侵犯被调查人的人身自由和权利。而在高压反腐的态势下既要追求反腐的效率,也要切实加强对被调查人的人权保障。第三,可以加强上级监察委对下级监察委的监督和制约,防止违法留置和冤假错案的发生。
     
      具体而言,对于立案后有证据证明被调查人涉嫌职务犯罪且可能判处徒刑以上刑罚而需要对其采取留置措施的,监察委应当由其领导人员集体研究并作出决定后,制作《提请批准留置书》连同案件材料报上一级监察委批准(此种留置可称为“正常留置”)。但是,如果立案后出现被调查人逃跑、自杀等紧急情形,来不及按正常程序报上一级监察委批准的,则监察委可以在经主任决定后(此种情形下监察机关领导人员也来不及召开会进行讨论),先对被调查人采取留置措施,然后在24小时内报上一级监察委批准(此种留置可称为“临时留置”)。无论是正常留置还是临时留置,上一级监察委均应当在7日内进行审查并作出是否批准的决定。上一级监察委批准留置的,由报请的监察委交付执行(包括交原“两规”场所执行或交公安机关看守所执行)。上一级监察委未批准留置的,报请的监察委应当立即解除留置,并发给被调查人解除留置的证明。
     
      此外,为保证监察委调查工作的效率,防止发生无论案件大小都上会讨论以致拖延时间以及作出错误决定而无人负责等问题,并借鉴原来检察机关侦查职务犯罪案件审查决定逮捕犯罪嫌疑人所采用的决策机制,应当改变监察委采取留置措施一律由“监察机关领导人员集体研究决定”的机制,将《监察法(草案)》第41条第1款修改为(具体拆分为1、2两款):“省级以下监察机关采取留置措施,应当由监察委员会主任决定,重大案件由监察机关领导人员集体研究决定,并报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施,在按前款规定作出决定后,应当报中华人民共和国监察委员会备案。”
     
      (四)合理确定留置措施的期限
     
      留置作为监察委调查工作中唯一剥夺人身自由的强制措施,在剥夺人身自由上与刑事诉讼中的拘留、逮捕相似,且强度相当,因此,留置的一般期限宜参照逮捕后的侦查羁押期限(2个月)予以确定(刑事拘留的最长期限为37天,仅适用于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,这一期限明显短于逮捕后的侦查羁押期限,可不予考虑),同时还应根据案件的特殊情形规定留置的延长期限,以既避免被调查人的人身自由受到过长时间的限制,又有利于案件调查任务的切实完成。由此,可将留置的期限分为一般期限和延长期限,具体规定如下:“对被调查人采取留置的期限不得超过二个月,案情复杂、期限届满不能调查终结的案件,经上一级监察委员会批准,可以延长一个月。”而对于职务犯罪涉及的数额巨大(如1000万元以上)、人数众多(如3人以上)的案件,职务犯罪涉及面广、取证困难的复杂案件,县处级以上领导干部涉嫌职务犯罪的案件,以及被调查人可能判处10年有期徒刑以上刑罚的案件,在上述已留置3个月的期限内不能办结的,经省级监察委员会批准,可以延长2个月。通过延长期限的严格审批,有利于切实加强对下级监察委的监督与制约,防止留置措施的滥用。
     
      上述期限届满,监察委仍然不能调查终结的,应当立即解除留置,并发给被调查人解除留置的证明,但调查工作仍可以继续进行。对于调查终结的案件,监察委拟向人民检察院移送审查起诉,并认为需要逮捕被调查人的,应当在移送审查起诉7日前制作《提请批准逮捕书》,然后连同案卷材料提请同级人民检察院审查批准,以保证在监察委移送审查起诉、留置措施即告自动解除的时候,对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人能够予以实时逮捕羁押,进而保障人民检察院审查起诉活动的顺利进行,同时也避免案件移送审查起诉后由人民检察院自捕自诉而缺乏外部监督与制约的问题。其中,人民检察院批准逮捕的,对于在原“两规”场所执行留置的被调查人,提请批准的监察委应当按有关规定将其移交公安机关看守所羁押;不批准逮捕的,监察委应立即解除留置,并发给被调查人解除留置的证明;不批准逮捕而将留置措施变更为取保候审或监视居住的,应当按照《刑事诉讼法》的有关规定,移送公安机关执行。对于检察机关不批准逮捕的决定,监察委认为有错误的,有权按照刑事诉讼法的有关规定要求检察机关进行复议、复核。
     
      (五)赋予被调查人在留置期间获得律师辩护或法律帮助的权利
     
      如前所述,留置措施较长时间剥夺职务犯罪案件被调查人的人身自由,因此应当允许律师介入,向被调查人提供辩护或法律帮助。理由如下:首先,根据《刑事诉讼法》第33条的规定,辩护律师在公安侦查阶段即可介入。既然调查活动具备“侦查”性质,只要刑诉法这一规定不修改,监察委员会“调查”期间当事人当然可申请律师介入。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第5条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,没有辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。人民法院、人民检察院、公安机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利。符合应当通知辩护条件的,依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”既然普通犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段有权获得律师辩护或在其认罪认罚的情况下由值班律师提供法律帮助,那么公职人员涉嫌职务犯罪接受监察委的调查,自然也应当享有委托律师辩护或由值班律师提供法律帮助的权利,以体现和落实“法律面前人人平等”的法治原则。其次,在案件调查中监察委与被调查人之间处于不平等的地位,监察委所具有的强势地位将使被调查人面临巨大的压力,从而难以与监察人员进行平等的对抗与合作(如自愿认罪认罚),同时还应当看到监察委的调查权(包括采取留置措施)如果缺乏可实际参与的事中监督,将极易发生滥用的可能。因此,律师的介入,既有利于保护处于弱势地位的被调查人的合法权益,实现平等对抗与合作,同时也有助于加强对监察委调查活动的监督,促使其依法独立办案。再次,赋予律师在监察委调查期间介入的权利是程序正义的要求,也是依法治国的应有之义。律师的介入,不仅增强了被调查人一方的防御力量,而且其各项执业权利的依法行使,也有利于防范和遏制监察人员采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据,从而有效避免冤假错案的发生,充分保障被调查人的人身自由和权利,进而实现“尊重和保障人权”这一法治的内在要求。复次,监察委对职务犯罪的调查权是从原来检察机关的职务犯罪侦查权转隶而来的,现有的反腐败措施有其阶段性的事实合理性,改革当然不能忽视既有经验。我国的侦查阶段从1979年制定刑事诉讼法时的无律师介入发展到1996年修改刑事诉讼法时允许律师介入为犯罪嫌疑人提供法律帮助,再发展到2012年再次修改刑事诉讼法时允许律师介入为犯罪嫌疑人提供辩护,就是人权保障不断加强的过程。因此,在监察体制改革中,我们既要关注权力的配置,更要关注权利的保障,不能“只转权力,不转权利”。最后,从国际通例和域外经验来看,凡是采取剥夺人身自由的强制措施,一般都允许律师介入。例如,联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11项原则第1款规定:“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”香港《廉政公署(被扣留者的处理)令》第4条亦规定:“被扣留者须获给予合理机会,以便与法律顾问通讯,并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议,除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延误。”
     
      具体而言,一方面,在监察委调查阶段,自监察委对被调查人第一次讯问或者采取留置措施之日起,被调查人应当有权委托律师辩护。参照《刑事诉讼法》第36、37条的规定,辩护律师在监察委调查期间,可以为被调查人提供法律帮助,代理申诉、控告,申请撤销留置措施,向监察机关了解被调查人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见;可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。当然,根据《刑事诉讼法》第37条第3款的规定,特别重大贿赂犯罪案件,在留置期间辩护律师要求会见被调查人的,应当经监察委许可。另一方面,对于在监察委调查阶段认罪认罚的被调查人,也应当尽早适用认罪认罚从宽制度,由值班律师为其提供法律帮助,以既提高监察委职务犯罪案件调查工作的效率,又保障被调查人和普通犯罪嫌疑人、被告人一样获得律师法律帮助的同等权利。
     
      四、结语
     
      留置是一项临时剥夺被调查人人身自由的强制措施,无论是从保障人权的角度还是程序正义的角度来看,都应当对它的使用予以严格规制。可以预见,留置在今后监察委的调查工作中将成为频繁使用的强制措施,这就更加需要保证其适用程序的正当性。本文虽然对留置的性质、留置的对象和条件、留置的批准程序、留置的期限以及留置期间律师的介入等问题进行了探讨,但仍有许多与留置措施相关的问题需要进一步研究。尤其需要在总结试点地区经验教训的基础上,对留置措施的适用条件以及审批和执行程序等作出具体明确规定,并做好留置与逮捕的衔接,以促进留置的科学化、法治化与规范化,充分落实人权的法治保障。

    【作者简介】
    谭世贵,法学博士,华南师范大学法学院教授,博士生导师,兼任中国刑事诉讼法学研究会副会长。

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