民法典该如何对待家庭
2018/4/17 8:40:11 点击率[154] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】婚姻、家庭法
    【出处】澎湃新闻2018年3月28日
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】在这个西化盛行、权利泛滥的时代,民法典制定是不是应该体现一些中国元素,一些东方价值,刘练军教授对这个问题提出了解答。刘教授认为,民法典必须承载家庭制度的内涵,对个人主义有所警惕,对家庭伦理予以弘扬。因为我们是人类命运共同体的一员,我们需要抱团取暖、同舟共济,我们是传统中国人的后裔,我们拒绝家人隔膜、亲情淡薄。这种观念在许多西方学者那里也有体现。哈佛大学政治学教授迈克尔﹒桑德尔所倡导的德性伦理学,就强调每个个人对于家庭、社会、国家的不可或缺的义务,他说每个人都有排队的义务,都有服兵役的义务,都有关心公共事务的义务,不能因为你有钱有地位,就事不关己高高挂起。西方人尚且如此,中国人就更应注意,所以刘教授在文章中主张,民法典须赋予家庭民事主体地位,维护家产制,构筑平等的家庭关系,以呵护家庭固有的法律地位。
    【中文关键字】民法典;家庭伦理;立法要求
    【全文】

      对我国宪法对民事立法所提出的立法要求,民法典编纂者应勇于承担。图为2018年2月8日,沈阳北站候车室,回老家吉林敦化的郭先生一家三口席地而坐,从手机中挑选照片,准备发给家乡亲人。
     
      家庭对我们中国人的重要性,连远在欧洲的黑格尔都洞若观火。在《历史哲学》中,黑格尔指出,中国的国家特性便是客观的家庭孝敬,家庭的精神就是终古无变的宪法精神,家族的基础也是宪法的基础。
     
      “天下之本在国,国之本在家。”家庭的社会核心地位不可替代,有鉴于此,《宪法》明文保护家庭,其第四十九条第一款规定,“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。在宪法解释学上,此等条款意味着宪法对家庭的制度性保障,它要求立法者就家庭建构多层级的法律规范体系,以使家庭充分获得国家立法的认可与保护,从而使之成为一种具有法律规范效力的法律制度,而不仅仅是一种社会生活事实。
     
      然而,在践行宪法所确立的家庭之制度性保障方面,我国以往的民事立法委实乏善可陈。既有的民事立法不认可家庭的民事主体地位,而传统的家产制在民事立法中基本被废弃。值此民法典编纂之际,立法者理应纠正过去民事立法在保护家庭方面的不足,以正视并珍重我们的传统资源——家庭。关于具体立法内容,笔者略陈管见于下,以就教于方家。
     
      一、家庭的民事主体地位怎样确立?
     
      我国《民法通则》上尽管有“家庭”一词,但实质上未赋予家庭民事主体地位,《婚姻法》、《收养法》和《继承法》等民事立法,亦随之将家庭排除于民事主体之外。而民事立法要践行宪法对家庭之制度性保障,首要的是认可家庭的民事主体地位。
     
      对此,民法学家亦有呼吁,如中国社会科学院法学研究所谢鸿飞研究员就主张民法典编纂要全面承认家庭的民事主体地位。他说:“未来民法典要扩张家庭性的宪法功能,可考虑将‘户’的主体地位从个体工商户、承包经营户扩大到所有家庭,承认家庭的主体地位,这既契合中国人的民情,亦无违家庭法的现代化潮流。”
     
      自然人、法人等民事主体已然规定于2017年10月1日起施行的《民法总则》中。既然这部新鲜出炉的民法典总则编未将家庭作为民事主体,那么未来在民法典分则家庭编(或曰亲属编)中认可补上亦无大碍。编纂民法典家庭编时,关于家庭的民事主体地位具体如何规定呢?容笔者一一分析之。
     
      其一,关于家庭的定义。《现代汉语词典》对家庭的解释是:“以婚姻和血统关系为基础的社会单位,包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。”显然,这个家庭定义只顾及到典型的核心家庭,太多非典型家庭(比如一个离异且无子女的人收养一个小孩后也可以组成一个家庭)则难以融入其中,因而其外延不无狭隘。制订于1930年的民国《民法亲属编》第一一二二条,对家(庭)的界定是:“称家者,谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。”此等定义委实值得参考借鉴。愚见以为,对家庭,民法典家庭编可以这样界定:家庭是以长久共同生活为目的而同居共财的民事单位。
     
      其二,关于家庭的登记与成立。基于婚姻、血缘、收养等关系都可以组建家庭,家庭成员中具有完全民事行为能力者,应为本家庭申请户籍登记,以使家庭的成立不仅是事实上的,而且是民事法律上的。一个家庭只限于获得一个户籍,所有家庭成员均在此家庭户籍名下,户籍上的户主由家庭成员平等协商而定。
     
      其三,关于家庭的解散与注销。家庭可因离婚、死亡、家庭成员全部从家庭户籍中迁出等原因而解散,家庭解散之后可申请注销,家庭也可因无人口和财产超过一定期限而自动注销。但家庭里只要还有人口和财产,就不得注销。如果有人口、有财产,那在解散前应该对家庭财产进行清算,且唯有在家庭解散的情况下才可实施家庭财产清算。
     
      二、家庭制度的主要内容有哪些?
     
      其一,抚育未成年子女是家庭的基本职责。诚如费孝通先生所言,人类不同于其他动物之处,在于人类的抚育并非单系的生理给养,而是由父母共同完成的双系社会教养。这种双系给养既是家庭存在的重要原因,亦为家庭的延续提供了动力源泉。在父母死亡的情况下,未成年子女应由父母的直系尊亲属抚育;在父母健在但无能力的情况下,应由同一户籍内的其他成年血缘亲属抚育。民法典家庭编应为未成年子女抚育制订一个详细的法定抚育顺序。
     
      其二,赡养老人同样是家庭的一项基本职能。正像未成年子女代表着家庭的未来一样,老人则代表着家庭的过去。一家之内,爱幼与尊老一个都不能少。之所以需要家产制,就因为没有稳定的家庭财产作为基础,赡养老人往往沦为道德法则,而难以成为具有拘束力的法律规则。一般来说,相较于对上辈父母及上上辈老人,作为家庭财产主要创造者的夫妻对未成年子女的关爱更自觉、更浓烈。这就要求未来的民法典家庭编对赡养老人的规定更精细、更严厉,以防壮年夫妻疏于对老人的赡养。
     
      其三,婚生子女与非婚生子女地位平等。所谓婚生子女是指合法配偶所生子女。婚生子女之外的私生子女、收养的子女等,只要加入户籍之内,成为家庭成员,那他们尽管属于非婚生子女,在一家之内也应该享有与婚生子女平等的权利,成年之后则相应履行同等的赡养老人义务。
     
      其四,家庭中的老人亦应受到平等对待。家庭中的老人除具有血缘关系的直系亲属长辈外,可能还有无血缘关系的长辈,如旁系亲属遗孤、经家庭同意而收留的孤寡老人等。对他们不分血缘与亲疏,一律平等赡养,无疑更有利于家庭的团结和睦。编纂民法典时不应只注意到未成年之女之间的平等,所有家庭老人都应能沐浴平等理念所散发的阳光与尊荣。
     
      三、家产制具体该如何规范?
     
      传统中国盛行的是生产家庭化模式,由此形成以家为本位的社会制度。尽管产业革命在我国发生已久,但据美国加州大学洛杉矶分校历史系教授黄宗智先生的研究,“即便是在中国国内生产总值已经达到世界第二位的今天,小农家庭农场,以及其三代家庭,仍然在顽强持续。当前的中国法律体系在实践层面上,也同样展示一个庞大的家庭主义,而不是个人主义的非正规领域”。
     
      基于此等生产家庭化仍然具有一定普遍性的现实,有学者从实践的法律社会学视角对“去家产制”和“私权化”提出了批评,并指出家产制是中国转型社会的内在需求:“因为中国农村的城市化是一个长期的过程,而在这个过程中家产制有利于维护家庭的稳定从而有助于城市化的顺利进行;另一方面,家产制有利于补充国家养老能力的不足从而确保城市家庭的稳定和再生产,提升国家的整体竞争力。”此等立论可谓务实之至。
     
      从某种程度上说,我国刑法对家庭财产是明文予以保护的。《刑法》第九十二条规定:“本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:……(二)依法归个人、家庭所有的生产资料……”之所以是某种程度上,是因为家庭所有的生产资料被《刑法》莫名其妙地划归为“公民私人所有的财产”。不管是否承认家产制,但在将家庭财产与个人财产分别列举的同时,又把家庭财产视为个人财产,此诚刑事立法之逻辑混乱,亦为不承认家产制的必然后果。毫无疑问,化解此等逻辑混乱之道,在于承认家产制的独立地位。
     
      职是之故,民法典编纂时应该对依然具有强大生命力与功能的家产制予以规范和保护。瑞士民法典第二编“家庭法”第九章对“家产”有诸多详细规定,诚可供我国立法者编纂民法典时参考借镜。
     
      其一,关于家庭财产的设定。所谓家庭财产,是指属于家庭成员共同拥有的财产。此等财产唯有在家庭解散的情况下才能在家庭成员之间进行分割,否则,任何家庭成员都不得主张某些家庭财产属于其私有财产。房屋、土地(特别是农村家庭的耕地)等大宗家庭财产尤其要受到家产制的特别保护,除非家庭解散,否则,此等大宗家庭财产不得设定为个人财产。家庭财产的设定方式以登记为原则,以家庭财产清单的证明文书为补充。但凡不能证明属于家庭成员个人所有的财产,均属于家庭财产。
     
      其二,关于家庭财产的来源。家庭财产的来源途径是多样的,主要有:(1)夫妻双方的劳动所得,如工资、奖金等;(2)上辈、上上辈老人积累下来的财产及其孳息;(3)继承过来的财产;(4)家庭原有财产投资收益所得之财产;(5)直系或旁系亲属赠予给家庭的财产;(6)具有特定天赋的未成年子女所创造的财产等。对家庭而言,个人财产制属于例外,财产以家庭成员共同所有为原则。
     
      其三,关于家庭财产的用途。家庭财产乃是各个家庭成员人格自由发展的基础,它以整个家庭的和谐美满为旨归。大致而言,其用途有:(1)抚养和教育未成年子女;(2)赡养家庭老人,有条件的话,赡养其他直系或旁系亲属;(3)家庭成员的日常生活开支与适度享受;(4)成年家庭成员的进修学习或事业投资;(5)延续和维持家庭存在与发展的其他开支。
     
      其四,关于家庭财产的投资。投资理财是现代金融社会财富保值及增值的基本方式,家庭财富亦需要保值和增值。家庭财产在满足各个家庭成员生产和生活需要之外如有富余,成年家庭成员之间可以平等协商的方式,决定将家庭财产用于投资理财。投资理财收益继续作为家庭财产而不是在家庭成员之间分配。当然,投资理财一旦失败,则家庭成员应该共同担责,而不应将责任归咎于某一个家庭成员。值得强调的是,家庭财产投资有严格限制,仅能用于承担无连带的有限责任性质的投资领域,无限连带责任的投资理财家庭财产绝不可染指。
     
      其五,关于家庭财产与家庭成员个人财产的区分。承认并保护家产制并不必然排斥婚姻法上的个人财产制。对婚前登记为个人的财产,家产制当然认可之,而不能强求归入家庭财产范畴。对亲属、他人或社会组织明确指定赠予或奖励给家庭某个成员的财产,家产制同样可以承认它属于个人财产。之所以是可以,是因为不排除受赠予或奖励的家庭成员愿意放弃此等财产所有权,而将之归入家庭财产。对受个人主义观念影响较大的家庭成员,家产制当然应尽可能满足其要求,惟不允许他/她对那些对其他家庭成员生存和发展具有决定影响的房屋、土地等大宗财产提出分割要求;同时,规定其个人财产要优先用于家庭的抚育与赡养。
     
      其六,家产财产与家庭债务债权。由家庭财产引起的家庭债权,任何家庭成员都可以作为债权主体而主张债务人及时清偿。换言之,家庭债权其实就是每个家庭成员的债权。同理,家庭债务也是每一个家庭成员的债务。“父债子还”的民族传统并未得到现行相关债法之响应,对于此等财产法传统规则,家产制应该予以认可。当然,针对那些并非用于家庭生存、抚育等正当消费引起的父辈债务,如赌博欠债,子女如有证据证明之,那当然不应担负偿还义务。至于家庭个别成员未经家庭同意而私自借贷,家庭财产亦无偿还之责任,但用于家庭消费者除外。总之,有关家庭债务债权,编纂民法典时务必做到分类处理,区别对待。
     
      其七,关于家庭财产的继承。家产制与《继承法》之间原本几无关联。因为《继承法》涉及的是公民个人财产之继承,而家产的主体乃是作为一个经济和社会单位的家庭,而非个人。唯须注意者,身为家庭成员的死者如果在遗嘱中表达有关家庭财产继承的遗愿,都属无效。因为家庭财产是任何家庭成员都不得享有所有权的家庭集体财产。当然,对于其个人名下的私有财产,《继承法》完全适用。
     
      四、传统的家长制如何革新?
     
      在我国家庭传统中,家长——更多时候是由父亲来担当——在家庭事务方面往往一言九鼎,其至上之权威使得其他家庭成员,即便对攸关其个人切身利益之事项亦无缘置喙。在如今二十一世纪的新时代,保护家庭的目的,在于促进每个家庭成员的人格自由发展。对此等家长一元化权威的传统家长制,编纂民法典时须去芜存菁而继往开来。
     
      其一,关于家长的遴选。家长不应只限于男性父系,母亲或其他女性也都可以当家长。家长应由家庭成员平等选举或通过协商方式推举产生。家长的任期由家庭成员平等协商决定。
     
      其二,关于家长权力的程序性。所有家庭事务,家长都不应拥有绝对的决定权。对家庭事务,每个家庭成员都有平等参与讨论和投票决定的权利。家长没有任何别的特权,只有召集和主持家庭会议等程序性权力。而有关某个家庭成员人格自由发展之事项,则主要应由那位家庭成员自我决定,包括家长在内的其他家庭成员仅有提出建议的权利,不得横加干涉。
     
      其三,家庭会议是家庭事务的最高权威决策机关,会议由家长主持。有关家庭会议的召集、人员构成、决策机制及不服决议之声诉等具体事项如何规定,编纂民法典时可参考民国时代民法中有关亲属会议之立法例。1930年的民国《民法亲属编》第一一二九至一一三七条就是有关亲属会议之规定。
     
      五、民法典应否保护“组成家庭之自由”?
     
      如果说婚姻只能是男女两性结合,那家庭之组建则非必然如此。事实上,放眼望去,一家几口皆为男性或女性的单性家庭颇不稀罕。同性伴侣组建家庭,与现实生活中大量存在的单性家庭,并没有任何本质上的差别。
     
      众所周知,在欧美法治成熟国家,“组成家庭之自由”已然是一项受到立法及司法普遍认可的基本人权,家庭的建构主体据此而不断扩大。除传统的男女两性基于婚姻关系结合成家庭之外,同性伴侣之间的共同生活关系亦被视为一种家庭,受到宪法和民事法律的同等保护。早在1989年丹麦就通过立法,允许同性伴侣到户政机构登记成伴侣身份关系,并承认其权利义务比同于婚姻配偶。随后,挪威、瑞典、冰岛、荷兰纷纷效仿丹麦制订同性伴侣法,法国和德国亦分别于1999年和2001年颁布实施同性伴侣法。此等立法的实施,事实上将生活实践中存在已久的同性伴侣家庭纳入法秩序领域,使之像传统的家庭一样能沐浴国家法律的阳光雨露,而不是与传统家庭处于“隔离且不平等”状态。
     
      征诸国际潮流和我国实际,我国民事立法理应与时俱进,对组成家庭之自由持开放包容立场。唯有如此,我国《宪法》上的家庭之制度性保障理念及权利平等原则,才算是在民事立法中获得了更好的遵循。
     
      鉴于大多数欧美国家已然在法律上承认并保护同伴侣关系,值此民法典编纂之际,我国宜适应价值多元化之时代嬗变而后来居上,勇于接受家庭形态多样化的社会现实,对所有家庭均不问两性或单性而一律平等视之。编纂民法典时,关于同性伴侣关系及其家庭具体如何规定,荷兰、德国等国家的立法例亦可供立法者借鉴参考。
     
      值得一提的是,承认组建家庭之自由,与接受同性婚姻完全不是一回事,就像家庭与婚姻不是一回事一样。当下我国的主流价值观尚未接纳同性婚姻,民法典编纂者不但不宜超越社会主流价值观念,而且应当充分尊重之。
     
      以上五个方面的内容,乃是宪法上的家庭之制度性保障的基本内涵所在。对宪法对民事立法所提出的此等立法要求,民法典编纂者应勇于承担,俾使深具我们民族性的家庭生活习俗及地方性民事知识,在我们的民法典中得到充分承载与彰显。当然,以上内容仅仅是一种原则性要求,具体立法细节如何展开和处理,既需要广泛开展有关家庭制度的民事习惯调查,又需要以域外法治发达国家之立法例为借镜。唯有如此,我们的民法典才能臻于至善。

    【作者简介】
    刘练军,杭州师范大学法学院教授,硕士研究生导师,浙江大学法学博士。研究旨趣集中于宪法审查,基本权利,司法制度等领域。

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