美国防治高校性骚扰的制度与实践
——第九条下高校的主要义务
2018/4/16 10:06:37 点击率[111] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政管理法
    【出处】《妇女研究论丛》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】美国高校;性别歧视;第九条;性骚扰;性暴力;第九条专员
    【全文】

      高校性骚扰现象在各个国家都不同程度地存在,可以说是一个世界性问题。近几年,中国各地高校也频繁曝出性骚扰事件,对受害人的身心健康、学业表现乃至对整个高校的教学环境都带来负面影响。如何防治高校性骚扰,对中国的立法和高校管理都提出了挑战。目前,中国在该领域的专门立法尚付阙如,而美国在这方面有较为成熟的制度安排和实践经验,就此加以考察,对促进和完善中国的相关立法、加强高校性骚扰预防和处置工作具有现实意义。本文重点对具有性骚扰法源地位的美国《教育法修正案》第九条( Title IX of Education Amendments Act of 1972)(以下简称第九条) 进行解析,并对作为第九条重要执行机构的美国教育部为协助高校落实第九条发布的一系列指引进行梳理,归纳出美国高校在防治性骚扰方面应承担的义务,同时通过引证实例考察高校防治性骚扰的实践经验,以资借鉴。
     
      一、第九条的具体规定及出台背景
     
      目前,美国包含禁止教育领域内歧视、保障教育机会平等内容的法律有多部[1],其中,第九条是在1972年6月23日由时任美国总统理查德·尼克松签署生效的,其具体内容是:在接受美国联邦政府财政支持的任何教育项目或教育活动中,任何人不得因为性别而被拒绝参加此类项目或活动、被剥夺此类项目或活动应有的待遇,或者受到歧视[2]。第九条在美国反性别歧视立法的历史上具有里程碑式意义,因为它首次特别提出禁止教育领域内的性别歧视,第九条也因此成为联邦政府相关部门(如教育部、司法部等负责执行第九条的部门)、各州及高校制定防治校园性别歧视法律和政策的重要法源[3]。
     
      在第九条出台之前,美国1964年的《民权法案》(Civil Rights Act of 1964)第六条规定:在联邦财政支持的项目中,禁止基于种族、肤色、民族的歧视。但该条没有包含禁止基于性别歧视的内容。1967年,时任美国总统林登·约翰逊颁布了一系列总统令来对《民权法案》进行说明,在美国全国妇女组织(National Organization for Women,简称 NOW) 的敦促下,林登·约翰逊在他的第11375号总统令中明确要求:所有与联邦政府订立合同的机构,必须在招聘和职场中终止性别歧视。在当时没有明确、具体的禁止高校内性别歧视的法律规定的背景下,11375号总统令就成为女性寻求平等待遇的有力武器[4]。尽管美国宪法第十四修正案规定确保所有人受到法律的同等保护,但在当时这一修正案未被认为可适用于基于性别的歧视。
     
      第九条的出台,有两位女性在其中起了重要的作用。一位是伯尼斯·桑德勒(Bernice Sandler)。1970 年,伯尼斯·桑德勒利用11375号总统令来帮助捍卫其在马里兰大学(Maryland University)的位置。在收集了大学里关于女性与男性在录用、工资、职位以及其他诸多方面存在的不平等现象的数据后,在美国全国妇女组织和妇女平等行动协会(Women's Equity Action League,简称WEAL) 的支持和配合下,桑德勒对包括马里兰大学在内的大约250所大学向美国劳工部提起了正式指控。在桑德勒的带动下,一些妇女组织也开始提起类似指控。与此同时,桑德勒还动员妇女给代表她们州的参众议员写信,敦促议员们关注教育领域内的性别歧视问题,并执行11375号总统令。尽管桑德勒提起的大部分指控最终被政府部门驳回,但她发起以及在她带动下一些妇女组织发起的一系列反性别歧视的运动在美国社会以及国会产生了积极影响,教育领域内的性别歧视问题获得越来越多的关注。1970年,桑德勒加入了美国众议院教育与劳工委员会下由埃迪斯·格林众议员负责的高等教育分委员会,她亲自参加了国会关于妇女权利的听证会并进行陈述,正是在这次国会听证会上,格林和桑德勒首次提出了出台第九条的提案。作为第九条的积极倡议者和推动者,桑德勒被美国《纽约时报》誉为“第九条的教母”。另一位推动第九条出台的女性是当时美国的众议员帕齐·明克(Patsy Mink),在格林的帮助下,帕齐·明克起草了第九条草案[5]。1972年2月28日,由参议员伯奇·贝(Birch Bayh)正式向参议院提出第九条立法议案,经过美国参、众两院分别审议通过后,于1972年6月23日由时任美国总统理查德·尼克松正式将第九条签署为法律。从第九条议案的提出到签署为法律,仅用了不到四个月的时间。
     
      二、第九条适用的范围
     
      第一,第九条以及它的执行规则禁止在接受联邦资金帮助的学校或项目和活动中实施基于性别的歧视。由于第九条的规定比较概括,其所禁止的性别歧视行为究竟包括哪些内容? 这个问题涉及第九条适用的行为范围。在第九条通过之时,性骚扰一词在美国还没有出现,1974年年底或者1975年年初性骚扰一词才在美国出现。在第九条适用过程中,联邦最高法院通过判决明确肯定第九条适用于学校里的性骚扰事件。此后,第九条的实施细则以及美国教育部发布的第九条实施指引,都遵循了联邦最高法院判例中确定的原则,认为性骚扰是性别歧视的一种形式,属于第九条所禁止的性别歧视的范畴。在美国教育部公民权利办公室( Office for Civil Rights of U.S Department of Education) (以下简称OCR)2001年发布的实施第九条的指引( 以下简称“2001年指引”)[6]中,认为性骚扰是一种具有性本质的不受欢迎的行为,它包括不受欢迎的性冒犯、要求性好处及其他的言语的或非言语的或身体上的具有性本质的行为。在OCR于2011年4月发布的指引(即著名的“给亲爱的同事的一封信”,Dear Colleague Letter,以下简称DCL)[7]中,又明确指出性暴力是性骚扰的一种,并对性暴力进行了界定,认为性暴力是违背一个人的意愿而对其实施的身体上的与性有关的行为;以及对一个因为服用药物或者饮酒,或者因为存在智力或其他残疾而不能表达同意的人实施的身体上的有关性的行为。性暴力有不同的表现形式,比如强奸、性侵、性殴打、性强迫等。
     
      性骚扰或性暴力的构成通常要求行为具有性的内容或本质,但是,在某些情形下,一个跟性非直接相关的行为可能也包含性的内涵,因而可能构成性骚扰。比如,一个教师在一个不适当的场合,反复拥抱学生或者用他/她的双臂环抱着学生,就可能构成性骚扰。当然,第九条所禁止的性骚扰不能扩大到合法的、跟性无关的触碰或其他行为。比如,一个体育教练拥抱投中一球的学生,或者一个学生示范体育动作或技术而与另一个同学的接触也不会构成性骚扰。
     
      第二,第九条适用于哪些教育机构? 第九条条文内容明确了其适用于所有接受联邦资助的教育机构,包括小学、中学、大学以及其他教育项目和活动。在美国,绝大多数的教育机构都有接受来自联邦政府的教育资助,所以,第九条的适用面是非常宽的。另外,第九条禁止的性骚扰,不仅仅限于在校园里发生的性骚扰,还包括在学校组织的项目或活动中发生的性骚扰行为,比如在校车上、在学校实施项目或活动的其他地点等。
     
      第三,第九条适用的对象范围,包括保护哪些人? 禁止哪些人的骚扰行为? 对此立法虽未明确,但理论和实务界的基本认识是一致的,即,第九条保护任何人不受性别歧视,因此,男性、女性以及跨性别者同样受到保护,即平等保护每一个人不受性别歧视。再有,第九条不会因为一个人的性取向而将其排除在保护之外,针对同性恋者的性骚扰,也构成第九条禁止的内容。比如,一个男性学生或者一个由男性学生组成的组织针对一个男同性恋者进行性冒犯,学校应如同对遭受性骚扰的异性恋者一样,进行立即及有效回应。在实践中,高校内发生的性骚扰的行为人可能是学生、教师,也可能是第三方(比如来访的演讲者,或者来访的运动员等),不管是谁实施的,只要是在学校或学校运作的项目或活动中发生的,都要受到第九条的规制。
     
      正如在2011年指引中重点强调的,为每一位学生提供一个安全的、没有歧视的教育环境是非常重要的,性骚扰包括性暴力[8]阻碍了学生接受免于歧视的教育的权利,而且性暴力还是一种犯罪行为。值得注意的是,随着性骚扰在美国高校的多发[9],第九条在防治性骚扰方面的作用也愈发突出。高校对于发生在高校内的性骚扰的防治,具有责无旁贷的义务和无可替代的作用。故而,本文结合笔者参与的课题,就美国防治高校性骚扰的制度及实践进行讨论,其中重点讨论高校在防治性骚扰方面的义务。
     
      三、第九条规制下学校防治性骚扰的义务
     
      在美国,国会通过一部法案后,通常要由负责执行该法案的政府机构出台具体的实施细则。第九条主要由OCR负责指导和监督高校予以落实[10]。学校对于防治性骚扰具有责无旁贷的义务和无可替代的优势地位,所以,明确高校防治性骚扰的义务是避免性骚扰的发生、减轻性骚扰的损害的关键。第九条对学校的要求是概括性的,即接受联邦政府教育资助的教育机构禁止性别歧视。根据第九条的原则规定,OCR发布了一系列关于落实第九条的指导性文件,对高校正确履行第九条的义务进行指引。在OCR发布的一系列指引中,两个比较重要的指引是2001年指引和2011年的DCL。这两个指引集中讨论了学校处理校园性骚扰的义务,还提供了一些实例帮助高校切实遵守并履行防治性骚扰的义务。在性质上,美国教育部发布的包括上述指引文件不是法律,属于政策指导性文件,发布文件的目的不是给学校增加法外义务,而是通过提供信息和案例告知学校OCR如何评估受联邦教育资助的学校是否履行了第九条的法律义务,以及将如何审查和执行根据第九条提出的控诉。也即,根据第九条的要求,学校等教育机构有法律义务对性骚扰行为做出反应并进行补救,否则,学校将存在失去联邦政府财政资助的风险[11]。
     
      根据第九条的原则规定以及OCR发布的指引,笔者对美国高校承担的防治性骚扰的义务梳理和归纳如下,并就一些重要内容在本文中进行讨论。
     
      (一)制定和公布反对性骚扰的政策
     
      第九条及其执行规则要求高校制定反对性骚扰的政策,说明第九条禁止包括性骚扰在内的性别歧视,并表明学校对性骚扰的不容忍态度。第九条并没有要求高校制定并通过一个专门禁止性骚扰的政策,允许学校将禁止性骚扰的具体内容包含在学校的一般性政策之中。但是,在2001指引中OCR指出,学校的禁止性别歧视的一般性政策,如果因为缺少关于性骚扰的具体规定而使学生不清楚什么行为会构成性骚扰,或者不清楚这样的行为是法律禁止的话,那么这个一般性的政策将会被认定为是无效的且构成对第九条的违反。OCR建议学校的非歧视政策明确说明该政策禁止的性别歧视涵盖性骚扰,并将性骚扰的实例包含在政策里。虽然OCR并没有统一要求高校出台专门针对性骚扰的政策,但在笔者实地考察中发现,美国大多数高校均出台了专门针对性骚扰的政策[12]。通常,一个高校反对性骚扰的政策会包含政策的目的、政策的制定依据及适用范围、性骚扰识别(性骚扰的定义、性骚扰的种类等)、学校处理性骚扰的程序(下文将详细讨论)、报告性骚扰的义务和方式(包括员工的强制报告义务、可以向谁报告、怎么报告等)、受害人的权利、可获得的帮助以及应承担的义务(如保密义务等) 等基本内容。
     
      根据第九条的要求,学校必须将反对性骚扰的政策进行公告。公告必须向所有学生、教员及其他员工广泛发放。OCR建议,公告要贴在学校网页显著位置以及张贴在校园不同的地方,或者刊印在学校向学生和员工发放的介绍学校的服务和政策的电子的或者印刷的文件中( 比如员工手册、学生手册等) ,并保证该公告能够随时并很容易被获取。通过公告,让学生、教师及其他工作人员了解学校性骚扰政策的内容,尤其是了解什么样的行为是法律和政策禁止的性骚扰、发生性骚扰后的处理程序等基本内容,特别是要将学校负责处理性骚扰投诉的人员的姓名或头衔、办公地址、电话号码、电邮地址等内容予以公告。一个好的政策,不仅可以使学校对已经发生的性骚扰事件及时进行处理,还可以有效防范性骚扰的发生。
     
      (二)进行充分的教育和培训
     
      第九条及其执行规则要求学校采取积极主动的措施来防范性骚扰的发生。其中一项重要的措施就是开展防范性的教育项目以及相关的培训。教育和培训的内容应该包括学校的政策和纪律惩戒程序以及违反学校政策的后果、如何识别和报告性骚扰、学生遭受性骚扰后可以获得哪些帮助、学生或员工知悉性骚扰事件后应该如何做等内容。学校可以将防范性骚扰的教育和培训项目在以下活动中进行:(1)对新生、新教员以及其他新雇员的培训项目中;(2)对宿舍管理人员的培训中;(3)对从事体育项目的学生和教练的培训中,等等。在调研过程中,笔者了解到,很多学校不仅在新生入学或者新教师入职时对他们进行关于禁止性骚扰的培训,还会不定期对在校学生和教师进行培训,尤其注重对那些经常与学生接触、为学生提供服务的人员(包括教师、学校执法部门的员工、学校行政人员、学校顾问、卫生部门人员以及舍监等) 进行培训,因为这些人是有可能实施性骚扰、目击性骚扰或者接到性骚扰报告的人员。另外,美国高校还重视对专门负责处理性骚扰事件的人员进行全面培训(该内容将在下文详细介绍) ,以提高他们处理性骚扰案件的专业水平和能力。
     
      值得一提的是,对于严重的性骚扰行为,比如性暴力,投诉者往往会向学校的执法部门(警察部门) 提出刑事告诉,所以,学校应当保证执法部门的所有人员接受过第九条投诉程序以及对性骚扰报告进行调查所适用的其他程序的培训。此外,学校应该向执法部门的人员送交学校关于落实第九条义务的政策,并指引执法部门人员在接到学生关于性骚扰的告诉时,告知学生除了提起刑事告诉外,有权根据第九条向学校提起性骚扰投诉。
     
      对性骚扰事件的及时报告,可以保证学校及时的介入和干预,避免损害后果的扩大。因此,在防范性骚扰的教育项目和培训中,一个重要的内容是鼓励学生向学校报告性骚扰事件。美国高校已经注意到,受害人本人或第三方可能会因为存在饮酒、吸食毒品或者其他违反学校规则的行为而不敢或不愿向学校报告性骚扰事件的情形,学校考虑到这样的政策可能会对性骚扰受害人或者报告性骚扰事件的学生产生激冷效应,而在相关政策里明确告知学生,学校关注的重点是学生的安全,学校会将其他违反校规的行为与性骚扰事件分别处理,饮酒和吸食毒品永远不会让性骚扰的受害人因此而为性骚扰的发生承担责任。
     
      (三)指定专人负责执行第九条防治性骚扰的工作
     
      第九条及其执行规则以及OCR发布的指引要求学校必须指定专人(Coordinator,以下简称“第九条专员”)来配合学校遵守并履行第九条规定的义务,第九条专员的主要义务就是审查、处理根据第九条提出的所有投诉。按照要求,学校至少应当指定一名第九条专员,如果学校有两名以上的第九条专员,应明确每个第九条专员的责任,指定其中一人拥有最终审查责任和权限,以保证处理投诉的实践和标准的统一。同时应明确其他第九条专员的角色和职责。由于被指定的第九条专员自己也可能实施性骚扰,指定两名以上的第九条专员是很多高校的实践,如此,可以保证学生有效报告性骚扰事件。出于保障性骚扰投诉处理程序公正的考虑,通常第九条专员不能同时兼有与执行第九条有利害冲突的其他责任,比如,第九条专员同时是学校惩戒听证会成员或者学校总顾问,就有可能与其第九条专员的职责产生利害冲突。
     
      第九条专员除了承担处理性骚扰投诉这一主要责任外,还有其他一些责任。比如,对于向学校执法部门提出刑事告诉的性暴力事件,第九条专员应该与学校执法部门互相配合,对执法部门如何恰当回应性暴力告诉提供帮助。再有,在投诉者不同意继续就投诉进行调查的情况下,第九条专员应当对投诉做好记录并妥善保管。实践证明,学校关于性骚扰投诉的记录可以帮助学校有效确定被多次投诉的学生和雇员是否实施了性骚扰。
     
      如前文提及,为保证第九条专员及时、有效处理性骚扰投诉,学校必须确定所有被指定的第九条专员经过充分的培训。培训内容包括什么行为将构成性骚扰、解决性骚扰投诉的程序是如何运行的、投诉人和被投诉人的权利和义务等与审查、处理投诉相关的内容。
     
      最后,也是非常重要的一点,学校必须向所有学生及其雇员通告所指定的第九条专员的姓名和联系信息,包括办公室地址、电话号码和电邮地址等。而且,学校应当确保第九条专员在学生有需要时能够随时被找到。
     
      (四)制定处理性骚扰投诉的程序
     
      第九条要求学校制定并公布反对性骚扰的政策以及及时公平的投诉处理程序,以对性别歧视投诉进行有效的处理。第九条并没有要求学校提供一个单独的关于性骚扰投诉的处理程序,通常针对性骚扰投诉的处理程序被包含在学校反对歧视的政策里,而且往往是政策里最重要的内容。一个规范、公平的处理性骚扰投诉的程序,与高校反对性别歧视的政策一起,可以让学生和教工知道学校对待性骚扰的态度是什么、学校对于性骚扰的处理承担什么样的义务以及知道如何报告性骚扰并可以获得什么样的救济等信息,如此,可以保证学校有效防范性骚扰事件的发生,以及在其发生后及时采取有效措施进行干预,避免或减少性骚扰对受害人以及整个学校造成的不利影响。
     
      美国各高校制定的性骚扰投诉处理程序在细节、特点以及结构上可能会非常不同,这反映了学校规模及行政结构、州或当地法律的要求以及过往的实践的不同。本文在此就性骚扰投诉处理程序中应当包含的几个基本内容进行分析介绍。
     
      1.性骚扰投诉处理程序通常包含投诉处理程序和对处理结果的申诉程序
     
      投诉处理程序通常包含非正式的程序[13]和正式的调查程序。非正式的程序包括调解( 性暴力除外) 、将当事人隔离、提供安全方案、将当事人转到咨询服务机构、转送纪律处分、达成和解协议、进行针对性的预防教育和培训项目以及进行追踪审查,确保解决方案得到有效执行等。非正式程序通常在以下情形下适用:(1)第三方报告或匿名举报的;(2)正式调查不太可能解决问题的;(3)双方当事人希望通过非正式程序解决的;(4)案件涉及不严重的侵犯的。而且,投诉人有权随时要求停止非正式程序,而开始正式的调查程序。同时,在整个非正式程序进行过程中,投诉人和被投诉人可由顾问陪同。
     
      正式调查程序相对完整,通常包括程序的启动、调查、处理以及救济等几个主要阶段,程序设置方面遵循程序的正当性要求,为当事人双方提供同等保护。下面笔者以美国塔夫茨大学(Tufts University)为例,介绍该校正式调查处理程序的基本流程和内容:
     
      第一步,投诉者提起投诉,需提交或填写下列文件:
     
      (1)投诉者的陈述:详细说明投诉者的主张
     
      (2)投诉表:概括说明投诉主张
     
      (3)签署保密和不报复承诺
     
      第二步,通知被投诉者其被提起投诉:
     
      (1)通知其五日内与接收投诉的人员见面
     
      (2)签署保密和不报复的承诺
     
      (3)向被投诉者提供投诉表(无需向被投诉者提供投诉者的陈述)
     
      (4)必要的时候可以向被投诉者签发不得接触投诉者的命令
     
      第三步,被投诉者针对投诉可以:
     
      (1)接受指控,学校在七日内对其做出惩戒决定;
     
      (2)或者,在七日内提交一份对投诉的抗辩陈述
     
      第四步,如果被投诉者在七日内提交了对投诉的抗辩陈述,接下来将进行交换陈述和抗辩并向调查部门提交材料的工作:
     
      (1)收案人员向每一方提供对方的陈述
     
      (2)收案人员将材料提交平等机会办公室(OEO[14]) 开始调查
     
      第五步,启动发现事实的调查程序:
     
      (1)调查人员与双方当事人或者证人会面
     
      (2)审查相关文件
     
      (3)提交调查报告
     
      第六步,专案小组[15]审查/召开决定前会议:
     
      (1)专案小组成员召开会议,审查调查报告
     
      (2)专案小组主席分别会见每一方当事人,并审查初步的事实及发现结果
     
      (3)当事人各方可以在会议后的两个工作日内提交反驳信息
     
      第七步,专案小组做出决定:
     
      专案小组根据优势证据标准就认定的事实签发一份书面的小组决定
     
      在专案小组做出决定前,调查处理程序可能会因为下列三种情形而结束:
     
      (1)被投诉者可以接受投诉
     
      (2)被投诉者可以退学( 其行为在成绩单上注明)
     
      (3)投诉者可以撤回投诉
     
      第八步,申诉程序:任何一方可以在接到专案小组决定后的七日内基于三个理由提起申诉:
     
      (1)认为程序存在错误
     
      (2)有新的证据
     
      (3)对惩戒结果的严重性有异议
     
      2.适用优势证据标准来认定事实
     
      如前所述,第九条要求学校提供公平的投诉处理程序。作为投诉程序的有机组成部分,学校通常要进行调查和听证,以确定性骚扰是否发生。
     
      美国1964年《民权法案》第七条(Title VII of Civil Rights Act of 1964) 也禁止性别歧视,联邦最高法院在处理根据《民权法案》第七条提起关于歧视的民事诉讼中,适用了“优势证据标准”(Preponderance of the Evidence Standard)。所谓优势证据标准是指,有证据证明某一行为或者事件更有可能发生时,即可以认定发生了该行为或事件。OCR将最高法院处理性别歧视案件中适用的优势证据标准适用到其根据OCR执行的法律(包括第九条)提起的性别歧视案件的处理中,即,在对是否构成歧视的认定上也适用优势证据标准。同样,OCR在停止对高校的财政支持的听审中也适用优势证据标准。此外,在处理向OCR提起的投诉中,OCR审查高校的性骚扰投诉处理程序时,会审查学校是否适用了优势证据标准来评估投诉。据此,作为投诉处理程序的一部分,学校对性骚扰投诉进行调查和听证时,要适用优势证据标准来确定性骚扰是否发生。
     
      在美国,有些学校适用“清晰及令人信服的标准”(Clear and Convincing Standard) 来确定性骚扰是否发生,这是比优势证据标准更高的证明标准,它要求证明性骚扰的发生达到“非常有可能或者相当确定”(highly probable or reasonably certain) 的程度时,才能认定发生了性骚扰。OCR认为,清晰及令人信服的标准,与最高法院在处理违反《民权法案》的性别歧视案件中确立的证明标准,即优势证据标准是不一致的,以清晰及令人信服的标准来处理第九条的性骚扰投诉,加重了投诉者的证明负担,是不公平的。
     
      3.遵循同等保护原则
     
      一个公正的程序应该是对当事人双方不偏不倚的,即应当遵循为当事人双方提供同等保护的原则。在学校根据第九条进行的调查过程中,包括任何一次听证,必须保证双方当事人具有同等的机会来展示相关的证人和其他证据。投诉者和被投诉者都应该有机会及时获得听证中要使用的信息。比如,学校不得在听证前会议中,只让投诉者在场陈述他/她的说法,除非也为被投诉者举行了类似的会议; 听证官或者纪律委员会不得只允许被投诉者在听证会上提供品格证人,学校也不得只允许被投诉者查阅投诉者的陈述,而不允许投诉者查阅被投诉者的陈述。
     
      OCR并没有要求学校准许双方聘请律师参与投诉处理程序的任何阶段,但如果学校选择允许当事人聘请律师参加程序,必须对双方同等对待。如果学校对律师发言或者参加程序的权限施加限制,也必须对双方的律师一视同仁。同样,对于调查发现和做出的决定所提供的申诉程序也应同等适用于双方。
     
      在性骚扰投诉处理程序中,被指控的一方的正当程序权利(Due Process Rights)[16]往往容易被忽视或被侵犯。正当程序权利是美国宪法赋予每一个人的权利,基本内容是指在任何一个可能涉及个人的生命、自由和财产处分的程序(包括司法程序、行政程序或非行政程序等) 中,未经过公正的审理或者听证,任何人的生命、自由或财产不得被剥夺或限制。高校的学生和员工当然享有正当程序权利,宪法也同样保护高校里被指控实施了性骚扰行为的人的正当程序权利。据此,在学校处理性骚扰投诉的程序中,对于根据第九条而享有的权利的解释,必须与宪法赋予每个人的正当程序权利保持一致,即在保证性骚扰投诉者根据第九条所享有的权利的同时,兼顾双方当事人的正当程序权利,以保证当事人享有的程序正义,以及通过程序正义促进处理结果的合法、公正。具体而言,一个遵循了正当程序要求的性骚扰投诉程序,应当至少包含以下基本内容:向被投诉者告知对其提起的投诉(包括投诉者的姓名和投诉的内容) 、给予其进行申辩或抗辩的机会、保证其有机会参与决定前会议(或者听证) 的机会、向其送达处理决定以及保障其对处理决定进行申诉的权利。比如,如果一个学生是唯一的被骚扰者,他/ 她投诉时坚持不公开其名字,而如果被投诉者没有这个投诉者的信息将不能对性骚扰投诉进行回应时,学校可能不会对被投诉者进行纪律处分。OCR在评估学校对性骚扰投诉的回应时,也不会认为学校没有纪律处分被投诉的骚扰者是不恰当的。
     
      4.慎用调解
     
      根据第九条及 OCR 的指引,美国高校的性骚扰投诉处理程序通常可以包括非正式的解决机制来解决某些性骚扰投诉,如调解。但适用调解解决性骚扰投诉必须以自愿为前提,而且必须要有经过培训的顾问和调解人员,或者某位老师或者行政管理人员参与。学校绝对不可以要求投诉者直接找被投诉者协商解决问题的办法。此外,在调解开始前,学校必须告诉投诉者有权随时提出终止调解程序,而开始正式的程序。而且,在涉及性侵犯等严重的性骚扰事件中,即使投诉者同意,调解也是不适当的。OCR建议学校明确告知学生在性骚扰投诉处理程序中,调解不会用来解决性侵犯投诉。
     
      (五)提供全面帮助和救济受害人的资源和服务
     
      高校的反对性骚扰的政策和投诉处理程序应当包含对受害人进行救济、避免受害人再次受到伤害或者遭受报复的内容。
     
      1.学校不得报复投诉者,并且必须保证投诉者免于其他人的报复性骚扰或行为。如果因为投诉而发生了报复行为,学校应采取更加有力的措施进行处理。
     
      2.学校不得劝阻受害人继续学业。
     
      3.在学校的投诉处理程序中,一般不会允许当事人双方在听证会上亲自进行询问和交叉询问。因为允许被投诉者直接质询投诉者可能会伤害投诉者或者使其感到恐惧,以至于使伤害升级或者使伤害更加持久存续。
     
      4.学校必须保证性骚扰受害人不必与他/她的攻击者分享同一空间,比如宿舍、教室、校园工作等。
     
      5.必要时学校可以签发一份不得接触令来阻止被指控的学生接近受害人或者与受害人发生交集。
     
      6.某些情况下,为了消除性骚扰对受害人的影响,受害人还可以要求学校提供其他的服务。比如,一个指导教师因为一个学生没有响应他的性亲近要求而给了该学生一个较低的成绩,学校可以安排对该学生的学业重新进行独立的评估,在可行的情况下,改变该学生的成绩;安排这个学生在不同的导师指导下重新选修这门课;对该学生提供辅导;进行学费调整;为其提供免费的专业咨询服务,以及其他适当的措施。再有,如果学校对性骚扰的投诉回应不及时或者回应不适当(比如忽视了一个学生提出的被另一个学生性骚扰的投诉) ,那么学校可能会被要求补救如果其及时有效回应可能会被阻止的损害。
     
      预防和制止性骚扰,并修复或补救性骚扰造成的后果,需要国家法律、法规、部门规章以及高校出台相应政策进行有效应对。作者在实地考察美国高校性骚扰防治制度和实践的基础上,对美国预防和处理性骚扰的法律、政策和实践的资料进行了细致梳理和分析,归纳出美国防治高校性骚扰的主要制度内容,并运用一些实例对制度的适用进行了释明。每一所高校都应当为学生提供一个安全的学习环境,性骚扰破坏了学校的安全,也侵害了受害人的人身权益,影响了受害人获得教育和通过教育自我发展的机会。高校对防治性骚扰具有不可推卸的责任和优势地位。高校在制定防治性骚扰的政策或规则时,需要注意从实体和程序两个方面进行设计,具体应当包括对性骚扰的界定、对性骚扰行为的惩戒措施、设立和指定专司性骚扰投诉的机构和人员,以及设立具体明确的处理性骚扰事件的程序等内容。值得强调的是,高校在进行处理性骚扰案件的程序设置方面,需要遵循如公正司法程序一样的规则,包括适用优势证据的证明标准、保护双方的正当程序利益,包括获得通知的权利、参与程序的权利、抗辩的权利、申诉复议的权利等。重实体,轻程序,往往会危及实体公正。实体与程序并重,如同一鸟之两翼,不可偏颇其一,才能得实质之公正。
     
      美国防治高校性骚扰的制度和实践内容非常丰富,囿于时间和文章的篇幅,本文尚未能对全部的制度和实践进行分析、阐述,尤其是法院关于性骚扰的判例,其中包含着大量有价值的信息。对此,笔者期望今后继续就高校性骚扰防治这一主题进行更广泛深入的研究,以为中国制定相关法律和高校出台相关政策提供借鉴。

    【作者简介】
    刘春玲,法学博士,中华女子学院法学院副教授。
    【注释】
    [1]如,《1964年民权法案》第6条(Title IV of the Civil Rights Act of 1964),以下简称1964年权利法案)禁止在联邦财政支持的项目中基于种族、肤色、民族的歧视,但不包括基于性别的歧视;该法案第 7 条禁止基于种族、肤色、民族、性别、宗教的歧视,但不包括教育领域或教育活动中的性别歧视。
    《1974年平等教育机会法案》(Equal Educational Opportunities Act of 1974) 禁止基于种族、肤色和民族的隔离,并要求各州的教育机构和校区为参加英语语言学习者项目(ELL)的学生提供适当的服务以帮助他们克服语言障碍,保障他们平等的受教育机会。
    《1990年残疾美国人法案》(Americans with Disabilities Act) 禁止对残疾人的歧视。
    《1973年复原法案》第504节(Section 504 of the Rehabilitation Act,以下简称504节)和1990年《残疾人教育法案》
    (Individuals with Disabilities Education Act) 禁止在接受联邦财政资助的项目和活动中排除残疾人、剥夺残疾人的利益以及对残疾人进行歧视,并要求为残疾人提供适当服务。
    《1972 年教育法修正案第九条》( Title IX of the Educational Amendments of 1972) 禁止对联邦财政资金接受者进行性别歧视。详情请参见 https:/ /www. justice. gov/crt/how-file-complaint。
    [2] Title IX of the Education Amendments of 1972:No person in the United States shall,on the basis of sex,be excluded from participation in,be denied the benefits of,or be subjected to discrimination under any education program or activity receiving federal financial assistance.
    [3] 在美国,尽管第九条是《1972年教育法修正案》的一部分,但经常被用来指代《1972年教育法修正案》,足见其意义和影响之重大。
    [4] 在当时,很多大学都与联邦政府签订了合同,因此11375号总统令可以被用来反对校园性别歧视。
    [5] 帕齐·明克是第一位被选入美国国会的非白裔妇女和亚裔美国妇女。作为第九条的重要作者,帕齐·明克为第九条的出台做出了积极的贡献,为此,在2002年10月29日,时任美国总统乔治·布什将第九条重新命名为帕齐·明克教育平等机会法案(The Patsy T. Mink Equal Opportunity in Education Act) 。
    [6] 1997年3月13日,OCR发布了题为“性骚扰指引:学校员工、同学或第三方对学生的骚扰”,即1997年指引,指导并帮助学校履行第九条的义务。2001年指引修订并取代了1997年指引。
    [7] DCL于2011年4月4日由时任美国副总统拜登和教育部长阿恩·邓肯在位于新罕布什尔州达勒姆(Durham) 市的新罕布什尔大学共同发布。拜登领导反对针对妇女暴力的斗争已经20余年。他是美国具有里程碑意义的“反对针对妇女暴力法案”(VAWA)的作者,当时还是参议员的拜登揭露了这个国家每天针对妇女的家庭暴力、性侵犯和跟踪的高发率,通过法律执行机关的改变、刑事司法体系的完善以及为受害人提供庇护所和服务等行动重新定义了应对家庭暴力的方式。DCL发布现场,拜登说:“今天,我们强化了我们对学校或校园性暴力的回应。我们国家的每个学生都值得拥有一个最安全的学习环境,这就是我们采取新的措施来帮助我们国家的中小学校、大学和大专结束校园性暴力循环的原因。”
    [8] 为论述方便,除非特别说明,本文所使用的“性骚扰”一词的内涵均包含性暴力。
    [9] 根据统计数据表明,美国校园里的性暴力是令人堪忧和值得警惕的。一份为国家司法部准备的报告中载明:在大学中,有 1/5 的女性是既遂或未遂的性侵行为的受害者,有大约 6. 1%的男性是既遂或未遂的性侵行为的受害者。另根据克莱里法案(全称:Jeanne Clery Disclosure of Campus Security and Campus Crime Statistics Act,简称 Clery Act) 收集的数据显示,2009 年大学校园报告的暴力性侵犯接近3300例。性暴力不仅存在于大学校园,在2007-2008学年,公立中学里报告了800起既遂和未遂的强奸事件及3800起其他的性暴力事件。此外,存在智力障碍的女性遭受性侵的可能性据估计远远高于正常人,转引自2011年指引。笔者在美国进行项目调研中收集到美国一所高校2011-2016年每年报告的学生实施的性不当行为(student sexual misconduct)的统计数据,2011-2012年38起,2012-2013年63起,2013-2014年84起,2014-2015 年 109 起,2015-2016 年 135 起。可见,在该校报告的性不当行为呈逐年上升趋势。
    在笔者与该高校平等机会办公室主任并同时是第九条和第504节协执人员(Director of the Office of Equal Opportunity,Title IX Coordinator and 504 Officer)的交流中了解到,报告的性不当行为数据持续上升,不一定意味着实际发生的性不当行为比往年多,之前因为政策的原因,可能有很多行为没有被报告揭示。她希望报告的数据持续增高,因为那将意味着受害人或者报告人对学校的防治性骚扰的制度有信心,更多的报告可以让学校对性不当行为的现状有更全面的了解,因而有助于学校采取更有效的措施予以防范,还可以通过学校对性骚扰的处理让行为人明白学校对待性骚扰的不容忍态度,从而警示他们遵守行为的边界不要陷入麻烦之中。
    [10] 美国司法部也承担一部分执行第九条的责任,主要体现在对违反第九条的教育机构提起诉讼的方式来监督教育机构履行第九条的义务。
    [11] 在OCR1998年8月给校监的信和1999年1月给大学校长的信中,教育部长明确告诉学校官员,学校履行第九条及相关规则要求而采取合理措施,消除性骚扰的义务是其获得联邦教育支持的条件。2001年指引再次强调学校严格遵守第九条及其相关规则规定的处理性骚扰的义务是其持续获得联邦财政支持的条件。详见2001年指引的前言。
    [12]比如塔夫茨大学的政策名为:《性不当行为政策》(Sexual Misconduct Policy),加州大学的政策名为:《性暴力与性骚扰》(Sexual Violence and Sexual Harassment) 。
    [13] 有些学校将非正式的程序称为替代性解决方案。
    [14] 在塔夫茨大学,第九条专员就在平等机会办公室(Office of Equal Opportunity,简称OEO)办公并负责处理性骚扰投诉。
    [15] 在塔夫茨大学,对于性骚扰投诉通常由三人组成的一个专案小组(Panel)做出处理决定。
    [16] 正当程序权利是美国宪法第五和第十四修正案中规定的内容,其目的是限制权力滥用和保障程序正义。

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