挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第六章)
2018/4/13 10:23:51 点击率[169] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      第六章    行政立法
     
      第一节    行政立法概述
     
      一、行政立法的概念
     
      行政立法,不是法律概念,而是法学术语,毫不避讳、绝不隐晦“立法”二字。不错,行政立法的本质就是制定规则,但是,是否应该考虑避尊者讳呢?与“长辈”(立法,这可是立法机关的职责呀)同名,似有不妥吧?法学界无能,法律界默认,于是把行政与立法嫁接在一起的行政立法这一名词便畅行无阻了。
     
      自然常识:不是随便什么两个不同的物种都能够进行杂交的。如果强行杂交,其结果可能很可怕。
     
      立法,强调的不是法,而是立。法,就是规则的意思,在不同的人类组织中会有不同的表现和称谓;立,就是制定的意思,在不同的人类组织中没有不同的表现和称谓。制定规则,是许许多多人类组织的普遍现象。需要重点关注的是:制定规则的规则——到底是由什么人来制定规则——到底是由少数人来制定规则,还是由多数人来制定规则;到底是由民意代表机关来制定规则,还是由非民意代表机关来制定规则。这就是立法问题的关键所在。
     
      扩大法的范围或形式,这是在偷换概念,因为这根本就不涉及立法者自身属性的正当性问题。公司,当然也可以制定规则。但却并不能因此就可以得出公司里随便什么人都可以制定规则的结论。
     
      “行政立法是从属性立法,而不是制定源法律规范的立法,不是宪法立法权意义上的立法。”
     
      这确实可以算是一种自我辩护——我不是大盗,而只是小偷。姑且算您辩护成立!但是,这也仅仅是罪轻辩护,而不是无罪辩护。小偷,这也是标准的违法或犯罪。
     
      行政立法的本质是制定规则,明确这一点就已经足够了。并非多此一问:作为执法的非民意代表机关的行政机关应该、可以进行立法吗???
     
      在阶级对抗的社会里,由少数人制定规则;在阶级调和的社会里,由多数人制定规则。规则制定主体的身份没有绝对的正当标准,符合现实情况的,就是恰当的。
     
      “行政机关虽然可以制定行政法,但并非行政法都由行政机关制定。”
     
      行政机关制定行政法,这可真是一句经典台词(也不知道司法机关是不是也可以制定司法法)!!!让我们再共同重温行政法的至高原则——依法行政。饶了一大圈,敢情行政法是由行政机关制定的!那么依法行政不就意味着依行政而行政吗?
     
      也不知道是否有人会因此而感到脸红和羞臊?
     
      中国古训:人穷志短,马瘦毛长。其实,依行政而行政,也没什么大不了的,恰如小孩子穿开裆裤一样。但是,人贵在有自知之明,那就请不要再挂羊头、卖狗肉——诈称、谎称依法行政了。人家吃打卤面,那是因为人家家境殷实。咱家家底太薄,那就别扯着嗓子朝门外大喊:我们家也吃打卤面,是棒子面卤的打卤面!
     
      “行政机关制定的行政法规和规章也并非都是行政法,行政法规和规章也有调整经济关系、劳动关系、商事贸易关系和其他社会关系的。”
     
      此话怎讲?答曰:行政立法除了可以调整行政法律关系之外,还可以调整非行政法律关系;行政立法除了可以成为行政法法源之外,还可以成为非行政法法源。换言之:只要不是法律保留事项,行政立法均可染指。行政机关俨然就是立法机关的亲生兄弟——小一号的立法机关。
     
      行政机关并不满足于做好自己的家务事,而是非常愿意去插手别人的家务事。
     
      “强制性是指一般行政立法(除指导性规范外)对于个人、组织具有强制执行力,个人、组织不遵守行政法规和规章的规定,行政机关可以依法采取一定措施强制其执行,或者对其给予行政处罚。”
     
      强制性是所有规则的基本属性。没有强制性,便没有规则。因此,所谓的“指导性规范”,并不能够算是真正意义上的规则。规则,其本身并不“具有强制执行力”,并不能够直接被强制执行。强制执行的客体一定是根据规则所作出的某个特定的决定。“强制其执行”,明显表达不当。个人或组织怎么可能成为“执行”主体呢?应改为:强制其履行(根据规则所作出的某个特定的决定所确定的义务)。无法强制个人或组织遵守规则,但是却可以强制个人或组织履行根据规则所作出的某个特定的决定所确定的义务。
     
      “行政立法既具有立法的性质,是一种从属性立法行为(准立法行为),又具有行政的性质,是一种抽象行政行为。”
     
      一种行为不可能同时具有立法的性质和行政的性质。行政立法的本质就是制定规则。这当然是立法的性质。行政的本质是执行规则,因此,具有制定规则属性的行政立法当然不具有行政的性质。行政立法之所以是怪胎,就是表现在由行政主体去作出立法行为!该书作者(又绝对不限于该书作者)对此怪现状的合理性、正当性极力维护、辩护,一方面不敢(还要承认宪政的基本原则,还不能抛弃宪政的基本原则)宣称行政立法就是立法行为,而一定要在立法行为之前添加“从属性”或“准”作为修饰限定词(其实就是遮羞布);另一方面又编造出了一个奇葩的名词——抽象行政行为,生硬、粗暴的把行政立法塞进行政行为的框架之中。
     
      在明眼人看来:其结果不是左右逢源、两全其美,而是顾此失彼、鸡飞蛋打。
     
      行政立法,就是一只披着羊皮的狼!名为行政行为,实为立法行为。
     
      “行政立法的客体是有关行政管理的事项”,果真如此吗?之前的表述可是“行政机关制定的行政法规和规章也并非都是行政法,行政法规和规章也有调整经济关系、劳动关系、商事贸易关系和其他社会关系的。”这算不算是前言不搭后语呢?这算不算是自己跟自己拌蒜呢?
     
      “法律所调整的对象通常是有关国家社会、经济、政治、文化和生态环境的重要问题,而行政法规和规章调整的对象通常是有关经济调节、市场监管、社会治理和公共服务方面的问题。”
     
      这纯属没话找话、没辙找辙的无稽之谈。严格来说,除了法律保留事项之外,法律与行政立法在调整对象方面,几乎没有差异。举一个简单的例子,之前的《国家公务员暂行条例》(行政法规),经过一段时间之后,就华丽蜕变为《公务员法》了。这明显是规则升格,而与调整对象的改变关系不大(严格来说:前者所谓的公务员仅指行政机关工作人员,而后者所谓的公务员则泛指国家机关工作人员,甚至还包括一些特殊身份的非国家机关工作人员)。不无尴尬的是:地方性法规(由一定级别以上的地方民意代表机关制定)与地方规章(由一定级别以上的地方政府制定)在权限分工方面,那简直就是一笔糊涂账。
     
      “法律的立法程序比行政立法程序正式、严格,更注重民主;行政立法的程序较为简便、灵活,更注重效率。”
     
      这倒是一句大实话。不过,行政立法的程序也是正式、严格的。应该达成共识的就是——行政立法与民主无缘!!!
     
      二、行政立法的分类
     
      (一)职权立法和授权立法
     
      “职权立法是行政机关直接根据宪法和组织法的授权,为执行相应法律、法规或为行使相应行政管理职权,而进行的行政立法。”
     
      由此可见,所谓的职权立法其实也是“授权”立法。只不过授权的依据是宪法或组织法罢了,是一般授权,而非特别授权;是普遍授权,而非个别授权。
     
      “授权立法则是行政机关根据国家权力机关的特别授权,就本应由国家权力机关制定法律或地方性法规的事项而进行的行政立法。”
     
      好一个“本应”!既然是“本应”——本来应该——“由国家权力机关制定法律或地方性法规的事项”,那也就意味着——本来不应该——由行政机关制定行政立法的事项,那又何来什么“特别授权”呢?这是怎么转折过去的呢?这能够转折过去吗?
     
      在立法者那里,没有什么是不能够转折的,没有什么是不可能做到的!重要的是:不需要理由!爱谁谁——爱上谁,就是谁!想咋咋——想咋着,就咋着!
     
      (二)中央行政立法和地方行政立法
     
      抱歉,无话可说。
     
      (三)执行性立法和创制性立法
     
      该书所谓的执行性行政立法其实也具有创制性行政立法的属性——“为公民、法人或其他组织创制新的权利义务”。执行性行政立法,不论是实施办法、还是实施细则,都必然会出现而不可能不出现“为公民、法人或其他组织创制新的权利义务”的规范内容。如果真的没有“为公民、法人或其他组织创制新的权利义务”的规范内容,那也就无需行政立法了。
     
      这一分类是不合理、不科学的。
     
      对创制性行政立法而言,“没有特定法律、法规或权力机关的特别授权,行政机关不能任意进行创制性立法。”
     
      这一观点具有合理性。在制定规则这一方面,行政机关不乏主动性和创造性,必须立法约束。对于“特定法律、法规或权力机关的特别授权”,也应该立法约束!
     
      对执行性行政立法而言,“如果没有具体的特定法律文件作为根据,行政机关不能任意进行行政立法。”
     
      这一观点不是不具有合理性,而是纯属:脱了裤子放屁——多此一举。中国古训:皮之不存,毛将焉附。如果皮都没有,那么毛怎么生长呀?
     
      该书作者真是幽默高手!
     
      第二节    行政立法的程序
     
      一、编制立法工作计划
     
      “行政立法主体多而分散”,就必然会产生“行政立法之间的重复、矛盾”的结果。这是不可避免的客观事实。立法主体和立法权力的分散,为各自为政、自立山头,大开方便之门。中国的政治版图一直以来就是由一个又一个占山为王、拥权自重的各地各级官僚机构所构成的。
     
      (一)行政法规的立法计划
     
      “国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划”,请问:“国家”到底是谁呀?是具体的,还是抽象的呀?其“总体工作部署”,到底在哪里?长什么样呀?
     
      (二)规章制定工作计划
     
      上行下效。
     
      二、起草
     
      (一)行政法规的起草
     
      “行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草”,古语:肉食者谋之。怕只怕起草者都只是一群酒囊饭袋、酒色之徒!
     
      (二)规章的起草
     
      “起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。”
     
      起草法律,并不具有法律效力。在社会分工合作的背景之下,起草法律的工作当然应该交由法律智能精英去完成。
     
      三、征求和听取意见
     
      “为了使行政立法体现人民的意志和利益,必须在立法过程中征求和充分听取各方面的意见,特别是人大代表、社会公众和利害关系人的意见。”
     
      这不是打官腔,而是打学腔;这不是外交辞令,而是学术辞令。法律是统治阶级意志的体现,从来都不是而且永远不会是人民意志的体现!
     
      从任何方面来看,行政立法都是与民主无缘的!行政机关根本就不是民意机构,根本就无从体现民意。行政机关奉行的是首长负责制,而不是民主决策制。对外不民主,对内也不民主,那又何谈民主呢?看来,也就只能是某些居心叵测(而肯定不是智商不足)的专家、学者空谈、奢谈行政立法的民主性了。
     
      征求,这个可以有;这个真的有。但绝对只是行为艺术。因为,根本就没有以真正的听取为支撑。什么是听取?听,不是重点;取,才是核心。听取,就是照办的意思。真正的听取,就是真正的照办。果真如此的话,行政立法的主体就说不清到底是谁了。
     
      中国的人大代表,原本是立法机关的组成人员,原本应该以自己民意代表的身份去行使立法权。怎么却不顾身份、不务正业,跑去给行政立法提出意见或建议呢?这到底是水乳交融呀,还是职责错乱呀?
     
      “听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”
     
      这显然是听意见的形式,而一定不是取意见的形式。中国式会议,有几个人会说真话?集体扯淡,其结果也就可想而知。
     
      四、审查
     
      “法制机构对审查不合格的行政立法送审稿,可以缓办或退回起草部门、起草单位。”
     
      请看:区区法制机构(行政立法主体的所属部门或内设机构)就可以决定行政立法送审稿的生与死。所谓的法制机构,其本质不过就是一个事务性的办事机构,怎么能够掌握行政立法送审稿的生杀予夺大权呢?这可真是:皇上不急太监急。
     
      不过,话还要说回来。与法制机构的工作人员(通常应该具有法律或法学背景)相比较,行政立法主体的那些“官老爷”们(即行政立法机关全体会议、常务会议、部务会议或委员会会议的组成人员),很可能都是“法盲”——法律或法学的门外汉。
     
      在这样的机制体制和人员素质之下,行政立法的质量就注定低劣不堪。
     
      五、决定和公布
     
      决定,这一措辞明显不当。决定,既有肯定的决定,也有否定的决定。决定,仅仅是形成结果的方式,无法体现形成结果的方向——正向或反向。
     
      第三节    行政立法的效力
     
      一、行政立法的效力范围
     
      “行政立法属于法的范畴,行政机关是执法机关,实施行政管理应予遵循和适用。”
     
      如果行政立法真的属于法的范畴的话,那么行政立法还能够被认为是行政行为(即抽象行政行为)吗?
     
      天呐!该书作者居然还知道“行政机关是执法机关”,倒要请教:属于法的范畴的行政立法还算不算是执法?
     
      遵循法律,不同于执行法律;适用法律,也不同于执行法律。行政主体应该同时扮演三种角色:执行法律、遵守法律和适用法律(唯独不包括制定法律)。执行法律,强调的是用行动使法律设定的目的得以实现;遵守法律,强调的是对法律的服从;适用法律,强调的是选择适当的法律予以运用从而去解决问题。
     
      “公民、法人和其他组织的行为应受行政立法的约束。”
     
      这一表述也许还不能算是错误,但却毫无意义。行政立法就是规则,而规则就具有普遍约束力。特定的规则到底约束谁,只能是具体问题具体分析。
     
      “行政相对人不遵守行政立法,不履行行政立法赋予的义务,行政机关可以依法采取行政强制措施或给予行政处罚。”
     
      这一表述多有不当之处:1、“行政相对人”,行政立法的约束对象显然并不仅限于行政相对人,而极有可能也约束行政主体(因此,不能够把行政立法的约束对象统称为行政相对人);2、“赋予的义务”,明显应改为:科以的义务;3、“行政机关”,居然置被法律、法规授权的组织于不顾,明显应改为:行政主体;4、“可以”,明显应改为:应该。
     
      “行政立法的上述效力是以行政立法合法有效为前提的。”
     
      开什么法律玩笑!法律行为的效力与法律行为的合法,绝对不是合二为一、形影不离的。法律行为有效,完全可以脱离法律行为合法而存在。
     
      在现实中,有太多的行政立法(又岂止是行政立法呢,中国法律的违法之处也是此起彼伏、连绵不绝)都是处于违法但却有效的状态之下的。
     
      违法立法(是指各种层级的规则)最突出的表现并不是其内容与宪法、法律或上位阶规则相抵触(恐怕只有纯正的傻子才会犯下如此低级的错误),而是在宪法、法律或上位阶规则的未及之所、空白之处的随意涂抹、肆意妄为。
     
      (一)行政立法的空间效力
     
      “行政机关对非本行政区域的公民、法人或者其他组织执法,法院审理非本行政区域的公民、法人或者其他组织的案件,有时依法需要适用或参照相应公民、法人或者其他组织所在行政区域的行政立法。”
     
      请问:在行政管理领域里,中国的行政机关或司法机关能否执行或适用美国的法律对身处中国的美国公民、法人或者其他组织执法或司法?愚以为:答案绝对是否定的。再请问:在行政管理领域里,中国甲地的行政机关或司法机关能否执行或适用中国乙地的行政立法对身处中国甲地的中国乙地公民、法人或者其他组织执法或司法?愚以为:道理相同,答案也绝对是否定的。规则,超越适用空间,当然无效。在行政管理领域里,超出规则适用空间的执法主体或司法主体,断然没有资格、权力去执行或适用异地的规则。这是立法权的空间效力问题,而绝对不是行政裁量权或司法裁量权的问题,也不是国际私法领域的选择规则适用的问题。
     
      (二)行政立法对于行政机关的效力
     
      “对于合法有效的行政立法,任何行政机关在实施相应具体行政行为时都必须予以遵循和适用,而不得违反。”
     
      倒要请教:对于违法无效的行政立法,行政机关在实施相应具体行政行为时就无须予以遵循和适用,而可以违反吗?问题是:实施相应具体行政行为的行政机关自己有权力、有资格自行认定相应行政立法违法或无效吗?
     
      (三)行政立法对于其他国家机关的效力
     
      “对于行政机关就行政管理发布的行政法规和规章,其他国家机关也有遵守的义务。”
     
      此处的“遵守的义务”,显然是把其他国家机关定位为行政相对人的身份。当其他国家机关非为行政相对人的身份时,对行政立法便没有遵守的义务了。
     
      行政立法对于立法机关而言,不存在效力问题。行政立法对于司法机关而言,司法裁判应该“依据”行政法规、应该“参照”规章。这就是行政立法对于司法机关的效力。
     
      (四)行政立法对于公民、法人和其他组织的效力
     
      “行政立法的效力范围及于全国公民,而不论其在境内还是境外”,这一观点是不是也太任性了?请问:对于身在境外的中国公民而言,行政立法的效力如何体现?不要说行政立法了,就是《刑法》,对于身在境外的中国公民而言,其效力也是鞭长莫及的。
     
      二、行政立法的生效和失效
     
      (一)行政立法的生效要件
     
      “行政立法因为具有立法性,为了保证民主,法律规定须经相应会议讨论、审议是必要的,但是行政立法同时又具有行政性,为了保障行政首长负责制原则的实现,法律并未规定行政立法应实行票决通过程序。”
     
      好一个“民主”!对于全体国民或部分国民一体遵行的行政立法而言,不要说在区区一个由几个人、十几个人、至多几十个人组成的会议上进行讨论、审议,就是真的进行票决,就能够算是“民主”了吗?这恐怕是对民主最大的嘲讽和亵渎吧!更何况,根本就没有也不可能有票决制度。因此,请再也不要厚颜无耻、罔顾事实的把行政立法与“民主”扯在一起了。
     
      “只要行政首长认为相应行政立法适当、可行,即可签署发布;认为不当或不可行,即予搁置。”
     
      请看:这完全就是“独裁”制——独任裁决制——一人专断制。一个人可以约束全国人(或全省人、全区人、全市人、全州人),这到底是怎样的一种体制???
     
      “行政立法都必须公开发布,让所有受该行政立法拘束的人知晓。”
     
      此言差矣!公布与知晓,此二者之间还是存在相当距离的。全国知晓《刑法》具体内容的人,可谓是少之又少、不胜其少(作为高等学校法学教师的本人对《刑法》也是知之甚少)。但这却丝毫也无碍于《刑法》的效力。国家公布《刑法》,这是一回事;公众知晓《刑法》,这是另一回事。公布,是为了公众可以知晓,而不是要求公众应该知晓,更不能保证公众必然知晓。
     
      (二)行政立法的生效时间
     
      规则,通常都不会在公布之日立即生效。其中的道理十分简单:出于最起码的文明礼貌的考虑。类似的例子:登门拜访。正常、正式的登门拜访通常都应该事先通知,而不应该贸然造访,成为不速之客。为别人着想、给别人预留准备时间,这是基本的符合文明标准的为人处世之道。
     
      个人要文明,国家更应文明。
     
      (三)行政立法的失效
     
      “权力机关通过特别法律或专门决定授权行政机关就一定事项立法时,一般要明确规定授权的时间限制。授权法如有此种规定,时限一到,依此授权法制定的行政法规、规章即失效。”
     
      此言偏颇。授权的时间限制,是指被授权主体行使被授权力的时间限制。授权时限一到,产生的结果应该是被授权主体不能再继续行使被授权力的结果,而不是、至少不必然是被授权主体行使被授权力——“依此授权法制定的行政法规、规章即失效”的结果。授权行政立法的时间限制与基于授权而制定的行政立法的有效期限,此二者之间没有必然关系。
     
      三、对行政立法的监督
     
      (一)法规、规章的备案
     
      备案的目的到底是什么呀?该不会是存档吧?如此重大问题,该书作者居然能够视而不见、只字不提。
     
      (二)改变或撤销法规、规章的条件
     
      跟该书作者打听一下:自从建立了改变或撤销法规、规章这一制度以来,到底有多少法规、规章被改变或撤销了呢?拜托国家,能不能也来一次国家公务信息公开呢?
     
      但愿,该项制度不会永远沉睡在法律之中。
     
      (三)改变或撤销法规、规章的权限
     
      有权,但却不用,那不是扯吗!如果是无用武之地,那也就算了;如果是压根儿就没想用,那可就是自欺欺人了。
     
      (四)对法规、规章进行监督审查的程序
     
      1. 提出审查要求或建议
     
      到底什么主体享有提出审查要求或建议的权力或权利,这并不重要;重要的是:到底有没有主体向全国人大常委会书面提出对法规、规章进行监督审查的要求或建议?这一情况似乎也在国家公务信息公开的范围之内。
     
      显而易见:左明所撰写并通过互联网发表的解读中国法律系列文章其实在本质上都是对相应的中国法律向全国人民代表大会常务委员会提出的审查意见或建议。
     
      2. 专门委员会和常委会工作机构审查
     
      如果没有或极少有主体提出审查要求或建议的话,那么审查就是或几乎是形同虚设。
     
      3. 向制定机关提出审查意见、研究意见
     
      “制定机关应在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会或常委会工作机构反馈;全国人大法律委员会、有关的专门委员会、常委会工作机构向制定机关提出书面审查意见、研究意见,制定机关按照所提意见对行政法规进行修改或废止的,即终结审查。”
     
      有没有搞错!制定机关居然可以“提出是否修改的意见”!难道制定机关还可以不修改吗?如果制定机关居然可以置审查意见(不应该与研究意见并列,研究意见置于此地不严肃、不恰当,十分不妥)于不顾的话,那么所谓的审查岂不就是开玩笑?
     
      难道制定机关按照所提意见对行政立法进行修改之后,审查即可终结了吗?难道不需要追究行政立法主体——制定机关相应的法律责任吗?
     
      拜托!我们正在讨论的话题是对行政立法进行监督,难道可以没有责任追究吗?没有责任追究的监督,与扯淡何异?
     
      所谓的首长负责制,到底是负什么责呀???难道不包括承担法律责任吗?
     
      窃贼被抓获以后,难道主动退回赃款,就可以完事大吉了吗?天理何在?
     
      法学学人,除了应该具有学识之外,还应该具有良知。
     
      4. 全国人大常委会委员长会议和常委会会议审议
     
      被撤销的行政立法,难道也不需要追究行政立法主体——制定机关(也包括相关责任人员)相应的法律责任吗?哪怕仅仅是停留在法律的文字之中。
     
      中国的法律居然就胆敢建立没有责任追究的行政立法监督制度。难道这还不算是最典型的立法违法吗???
     
      立法违法,那又怎么样?左明可以很严肃、很认真的告诉您:屁事儿没有!!!!!!
     
      5. 全国人大有关的专门委员会、常委会工作机构对审查、研究情况进行反馈与公开
     
      如果没有主体提出审查建议的话,那么也就不会有什么反馈,更不会有什么公开。
     
      什么主体会提出审查建议?国家机关(包括立法机关、行政机关和司法机关,此外还有奇葩的军事机关)吗?绝对不可能!人家亲如手足、形同家人,怎么可能兄弟反目、手足相侵呢?事业单位吗?肯定不可能!人家端的可是国家的饭碗,吃的可是国家的俸禄,怎么可能吃里扒外、自砸饭碗呢?国有企业吗?根本不可能!人家可是国家的亲儿子,还要仰仗行政立法主体做后台、当靠山,怎么可能数典忘祖、自毁前程呢?国家背景的社团组织吗?几乎不可能!人家全靠国家给撑腰打气、输送给养,怎么可能不识好歹、不辨亲疏呢?比较靠谱儿的就只剩下私有企业和民间社团了!而真正能够担负起这一神圣使命的主体,最大的可能就是那些极其罕见的具有丰厚的学养和高尚的人格的中国国民!!!
     
      效仿“总理遗嘱”撰文如下(但这却不是我的遗嘱):余致力批判中国法律事业凡十余载(被我系统、精细批判的中国法律约有百部,相关文章均发表于北大法律信息网)。其目的在求国人之自由解放。积十几年之经验,深知欲达到此目的,必须唤起民众。现在事业尚未成功,还需继续努力,以竟目标。
     
      我的奋斗不敢说成绩斐然,但也确小有斩获。左明的思想不奢望去改变权力,而企望去影响人心——中国国民之心。
     
      第四节    行政规范性文件
     
      一、行政规范性文件的含义
     
      “随着行政法制的发展,享有规章制定权的行政机关的数量不断在增加,从而现在的许多行政规范性文件将来有可能上升为规章而成为行政立法。”
     
      该书作者的这番言论并非空穴来风、主观臆测。2015年3月15日经过修改的《立法法》,已经将地方规章的制定主体从副省级政府扩大到设区的市和自治州(即司局级)这一级政府。
     
      这也许可以被该书作者称为“行政法制的发展”,但却绝对不能被称为行政法治的发展,恰恰相反,这当属行政法治的倒退——重大的倒退!!!
     
      什么是行政法治的进步?一个重要标志就是:可以制定规则的行政主体不是越来越多,而是越来越少!!!
     
      什么是法治的进步?一个重要标志就是:规则制定主体的民意属性越来越广泛,而不是越来越狭窄!!!
     
      如果连这点小儿科、入门级的法学基础知识都没有搞清楚的话,法学专家的含金量也就可想而知了。
     
      中国到底是在前进,还是在后退,自有公论。
     
      在此,需要特别强调说明的是:纸面上的进步,不仅不是真正的进步,反而有可能是倒退,甚至有可能还会带来灾难!试举一例:关于是否应该穿开裆裤的问题。世人皆知,穿开裆裤十分不雅。但是,这却是一个空洞的缺乏针对性的结论。世人也皆知,婴幼儿穿开裆裤十分恰当。是否应该穿开裆裤,这不是问题;什么人是否应该穿开裆裤,这才是问题。生理发育不健全、生理机能有缺陷的人,不仅应该穿开裆裤,而且这也是明智之举。他人也应该对此表示理解和尊重。一个成年的失能之人,如果仅仅为了面子而拒绝穿开裆裤,其结果很可能害己害人。
     
      中国在一百多年前就穿上一条名为《宪法》的裤子,可是时至今日依然总是随时随地大小便。
     
      今日之中国,很可能就是那个还需要穿开裆裤的人。行政机关立法确实是十分不雅,确实是不如立法机关立法更好听、也更好看。但是,如果仅仅是为了面子而不允许行政机关立法的话,请大家都来想一想:中国会因此就进步了吗?法律是死的,人却是活的。还不知道所谓的立法机关在立法之时会闹出什么笑话来呢!法律的实际效果与法律的漂亮程度无关。
     
      有一种后退,是为了更好的前进。
     
      真实的落后,优越于虚假的进步。
     
      中国,从来都不缺乏虚假的繁荣。中国,需要从真实开始、从实事求是开始,稳步前进。回到真实、回到实事求是,这不是退步,而确实是进步。
     
      婊子(更文明也更尊重的称谓应该是:性工作者),并不丢人、也不可耻。真正丢人、可耻的是:哭着喊着非要为自己立贞节牌坊的婊子!
     
      学术的功能是:使人们可以更好的看清这个世界。而不是:指导人们如何做出选择。
     
      “行政机关的大量行政行为是直接根据行政规范性文件作出的。”
     
      感谢该书作者坦陈事实!明明应该是依法行政,但骨感、甚至残酷的现实却是依行政规范性文件行政!搞搞清楚:行政规范性文件就连行政立法的资格也是没有的。也不知道,还会不会有人继续铁嘴钢牙的坚称:依行政规范性文件行政,就是依法行政。
     
      再一次指出:婊子与牌坊,分别存在都没有问题;但是,如果非要把婊子与牌坊合二为一、融为一体,那可就大有问题了。
     
      中国分明就不是一个依法行政的国家!如果能够勇于自我承认这一点,该有多好呀!
     
      学术,不是被拿来从事遮羞蔽丑事业的。
     
      “没有法律、法规、规章依据的行政规范性文件是无效的。”
     
      可问题是:何谓有依据?是具体依据,还是抽象依据?拉大旗作虎皮——自我宣称有依据(例如闭着眼睛写下这样的官话套话:依据某上位规则,制定本规定。该上位规则这明显是无辜“躺枪”呀),这到底算不算是有依据呢?
     
      “行政规范性文件是行政机关发布的用以对社会进行行政管理,规范公民、法人和其他组织行为的政令。”
     
      什么主体可以通过制定规则规范公民、法人和其他组织的行为?这可能是比天还大的问题!然而在今日之中国,这可能是比屁还小的问题,乃至根本就不成其为问题。人类社会自古以来,一直都是强者可以通过制定规则规范弱者的行为的。但是,随着人类社会的不断演进(必然产生强者与弱者之间相互关系不断改变的结果),强者需要不断变换形态、形式、形制去完成这项工作。以什么样的形态、形式、形制去完成这项工作,就是每一个时代给每一个时代的人们所提出的重大问题。
     
      二、行政规范性文件的种类
     
      “享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件”与行政立法的“主要区别在制定程序上”,前者的程序规范相对严格,而后者的程序规范则相对宽松。作为行政立法的主体,忽而制定的是行政立法,忽而制定的又是行政规范性文件,这可真是上下其手、随心所欲呀!
     
      高级流氓在耍流氓的时候,还是很注意自己的姿势、体态和形态的。
     
      三、行政规范性文件的法律效力
     
      “公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的行政规范性文件不合法,在对行政行为提起行政诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”
     
      这一表述相当不严谨!《行政诉讼法》第五十三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”两相对比,不难发现该书作者把修饰限定规范性文件的主体定语给省略了。然而,这样的省略显然是不恰当的。该书前文已述:行政立法的主体也可以制定行政规范性文件。而行政立法的主体自然就包括国务院。如果按照该书的表述去理解的话,那么结论就是:公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的行政规范性文件(自然包括国务院制定的规范性文件)不合法,在对行政行为提起行政诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。
     
      看到此处:制定《行政诉讼法》的全国人民代表大会(也包括修改《行政诉讼法》的全国人民代表大会常务委员会)——惊了!制定行政规范性文件的国务院——恼了!审理行政诉讼案件的法院的法官——傻了!我等旁观者——乐了!
     
      思考题:
     
      1. 什么是行政立法?行政立法可以作哪些分类?
     
      答:
     
      行政立法的概念:P131。
     
      行政立法的分类:P133—135。
     
      2. 行政立法要遵循哪些基本程序?
     
      答:
     
      行政立法的程序:P136—141。
     
      3. 行政立法有什么效力?
     
      答:
     
      行政立法的效力:P141。
     
      4. 什么是行政规范性文件?行政规范性文件有什么效力?
     
      答:
     
      行政规范性文件的含义:P148。
     
      行政规范性文件的法律效力:P150—152。
     
      该章作者所设置的上述问题,真的是体贴又周到。
     
      2018-01-30于首都师范大学本部教师公寓
     
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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