善林金融暴雷!员工是否当然构成非法集资犯罪?
2018/4/13 15:01:10 点击率[426] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】孙裕广律师博客
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】善林金融;非法集资;员工;刑事
    【全文】

      2018年4月10日午下午,经侦介入调查善林金融,控制平台员工,扣押平台相关设备及资料,之后又要求员工在家等待调查通知。而根据警方消息,早在总部被调查的前一天,善林金融董事长周伯云就向公安机关投案自首,上海市公安局浦东分局就已经立案侦查。由此,善林金融暴雷,相关人员将被追究刑事责任。
     
      据公开消息,善林金融,全称善林(上海)金融信息服务有限公司,成立于2013年底,唯一股东是自然人、公司董事长周伯云。善林金融一开始并非互联网金融行业,其是靠线下理财起家,截止被查封前,该公司相继成立了众多线上、线下关联平台(官网公布线下过百个网点)和关联企业,形成一个庞大的金融集团体系。
     
      据公开信息,善林财富在2月底的贷款余额数据是20亿元(网贷之家数据);亿宝贷(幸福钱庄)当前的累计成交数据接近50亿元,贷款金额余额8.54亿;善林宝截止上月底的累计成交额20.15亿元,贷款余额2.26亿元;另外,善林金融还与维美贷、鑫隆创投、雪橙金服等诸多线上平台有密切关系,线下理财门店面向的投资者较多是不熟悉互联网的中老年人。若善林金融暴雷确实触犯刑事,负面影响力将不亚于e租宝。
     
      如以上查证属实,相关责任人员很可能被以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪追究刑事责任。
     
      近年来,不少大型互金平台如e租宝、中晋系、钱宝网频频因非法集资涉刑,眼看一查一个准,互金公司的员工早已人心惶惶。No zuo no die是风凉话,互联网金融创新是当下社会产业变革的重要一环,整个社会产业不能没有互金员工。但是对于员工来说,他们大多不具备鉴别合规平台的能力,也不是非法集资的暴利获得者,甚至乎为冲业绩或者信任平台,他们将自己的大部分积蓄投入到平台的理财产品中去,或将这些产品推荐给自己的亲友。平台出事后,他们不但成为受害者,还被追究刑事责任,在一定程度来看,《刑法》对部分员工也算过分苛责。
     
      善林金融暴雷后,哪些员工将可能被追究刑事责任呢?根据过往互联网金融非法集资案的判例,以下员工将会是涉刑高危主体:1.挂名的法定代表人、股东;2.董事、监事、高级管理人员;3.运营总监、业务员、风控人员、财务人员、技术人员、培训师。需要补充的是,担任以上职务的主体并不当然的成为被追诉的对象,判断依据应回归到员工实际参与平台运营的具体行为。
     
      那么,这些员工是不是就构成了非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪呢?涉案后,他们将可以用哪些核心辩护要点来维护自己的权益呢?
     
      无罪辩护要点1:以证据证明客观上员工没有为非法集资活动提供帮助
     
      客观上员工既没有实施非法集资的行为,也没有教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为,如员工的工作性质、工作内容不与资金进出直接相关;平台非法集资活动操作时跳过该员工的工作环节直接进行;平台既有违法项目,也有合规项目,该员工所跟进的项目均合法合规。
     
      无罪辩护要点2:以证据证明员工主观上认为善林金融平台从事的是合法业务
     
      尽管员工实际上提供了帮助行为,但不能就此推断其主观上具有非法集资的共同犯罪故意,否则将可能忽视犯罪构成要件,陷入逻辑上客观归罪的错误。
     
      主观上没有提供帮助行为的故意,需要通过综合客观表现加以佐证,判断因素如下:1.平台经有关部门依法批准、具备相应的证照;2.具有一定影响力的媒体对P2P平台业界声誉、规模的宣传强化了员工对平台合法经营的信心;3. P2P平台为员工提供的操作手册、平台网站给用户的操作指引不能看出平台非法集资;4.P2P平台工作分工明确,员工所在的岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉平台存在非法集资;5.在获知P2P平台存在非法集资后离职;6.员工拒绝上级主管交代的违规操作;等等。
     
      无罪辩护要点3:以证据论证构成单位犯罪,而非自然人共同犯罪,若成功论证构成单位犯罪,则案件只追究主管人员、直接责任人员的刑事责任
     
      根据《刑法》第176条的规定,认定单位犯罪的,自然人中仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
     
      要成功论证单位犯罪,有三个核心要点:一是涉案公司的设立情况,包括设立目的与设立过程,二是涉案公司的业务状况,非法集资业务是否已成主营业务;三是非法集资活动的开展状况,是否以单位名义实施犯罪,违法所得是否归单位所有。只有在公司合法设立,非法集资活动并非其主营业务,且以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的情况下,才能以单位犯罪论处。
     
      罪轻辩护要点1:构成非法吸收公众存款罪,而不是集资诈骗罪,前者量刑轻于后者
     
      非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比,法定量刑相对较轻,采取肯定此罪而否定彼罪的辩护方向,可达到量刑相对较轻的辩护效果。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为同一案件中即使实际控制人被认定为集资诈骗罪,员工亦可以轻判为非法吸收公众存款罪提供了法律依据。
     
      非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别在于:后者具有“非法占有”的故意和“欺诈”的行为的情况。因此要否定构成集资诈骗罪,就要论证员工不存在“非法占有”的故意和“欺诈”的行为。
     
      罪轻辩护要点2:通过系统分析证据,准确统计参与共同犯罪的涉案金额,质疑控方过高的指控数额,因为该数额直接关乎量刑以及退赃
     
      在数额认定上,有三个核心要点:一是员工实际参与非法集资案的集资数额可能相对较小,不应以主犯或该部门非法集资的全额认定责任,应以实际参与或提供帮助的集资活动犯罪数额计算。二是向亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的数额应在计算非法吸收公众存款罪时予以扣减。三是控方提供的会计审查报告等证据可能不具备证据标准。
     
      罪轻辩护要点3:自动投案,主动接受调查,如实供述,可认定为自首,可获从轻或减轻处罚
     
      经侦部门介入侦查后,部分涉案员工可能会收到通知要求配合公安机关调查,此时员工因尚未受到讯问、未被采取强制措施,自动投案、如实陈述案件事实,符合可以从轻或者减轻处罚的情形。即便涉案员工不具备自首的情节,但如实供述自己罪行(坦白),亦可能获得从轻处罚。
     
      接到通知后主动、准时前往公安机关配合调查,是最为明智的选择。若丢掉这一情节,根据过往判例,就很难取得缓刑等轻判效果。
     
      罪轻辩护要点4:论证员工的帮助作用较小,是从犯,争取从轻或减轻处罚
     
      若平台确实构成非法集资,员工一般会被认定为从犯,但仍有必要补充分析员工的工作内容、工作性质、工作时间等因素,论证员工在其中的帮助作用较小,争取更轻的量刑。根据《刑法》,从犯可获从轻或减轻处罚,笼统而言,“减轻”是比“从轻”更轻的处罚,因此关于员工在平台中的作用仍有必要进一步论证。
     
      罪轻辩护要点5:退赃,争取被认定为具有悔罪表现,获从轻情节
     
      根据量刑指导意见,对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下。
     
      对于退赃,最好是在刑事律师的指导下办理,退赃数额、收款单位、退赃凭证等都是核心要点。
     
      罪轻辩护要点6:对控方提供的关键证据进行有效质证
     
      互联网金融平台涉嫌犯罪,两项证据将列入质证的重点。
     
      一是电子证据。《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等法律法规,严格规定了互联网、计算机终端提取的证据在提取、勘验的过程中的程序性要求,若公安机关违反以上程序性规定,可以证据存在合法性、真实性问题,主张依法应予排除。
     
      二是关于犯罪数额的统计报告。在部分案件中,司法机关并未聘请鉴定机构对P2P平台犯罪数额提供书面鉴定意见,而是聘请会计师事务所出具相应的报告。然而,一般会计师事务所出具的报告最明显的缺陷在于其仅能被动地从他人提供的资料中出具带保留意见的报告,统计是不完全的;又因为一般的会计师事务所缺乏鉴别材料真伪的能力,其统计所得的数据在真实性方面存疑。而且司法会计鉴定的须委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人进行,否则统计数据应予排除。
     
      互联网金融行业成为涉刑的高风险行业,员工在平台沦陷时也不可避免地掉入漩涡,为降低职业风险,员工应主动了解平台的合规性,远离非法集资活动;如涉嫌非法集资犯罪可能被追究刑事责任的,员工应尽早与刑事专业律师取得联系。
     
      笔者未见善林金融的案件材料,以上观点来自于过往非法集资案件的经验归纳,仅供参考与交流。

    【作者简介】
    孙裕广,广东广强律师事务所,西南政法大学硕士研究生,主要承办经济犯罪、黑社会性质组织犯罪、职务犯罪等疑难复杂案件,专注研究互联网非法集资犯罪,系统论著包括《P2P、众筹平台非法集资犯罪辩护方向与要点归纳》、《P2P非法集资案法院裁判11个要旨归纳》、《P2P非法集资案中如何为涉案员工提供辩护》等。

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