人格权立法存在从消极保护到积极确权的发展趋势?
2018/4/9 8:42:29 点击率[268] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法分则
    【出处】中国法学网
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】近日有学者以“从消极保护到积极确权是人格权制度重要的发展趋势”为据,论证人格权应独立成编。本篇拟本着实事求是、真理至上的学术精神,不揣愚陋,对此问题予以考辨与分析,希冀学界同仁参与研讨,共襄民法典编纂盛事。
    【中文关键字】人格权立法;消极保护;积极确权
    【全文】

      为完善中国特色社会主义法律体系,中共第十八届四中全会提出“编纂民法典”。为贯彻落实这一重大决定,立法机关经慎重研究,确定了“对现行民事法律规范进行系统整合”的民法典编纂指导思想,并确立了先“编纂民法典总则编”、再编纂包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编在内的各分编的“两步走”编纂工作思路。然而,在民法总则颁行之后,有个别学者以各种方式要求立法机关在民法典中设立人格权编。这种做法一时使一些人错误地认为,我国民法立法好像真的在人格权保护方面出现了严重问题。其实,民法学界绝大多数人都无比清楚地知道,债法总则及无因管理、不当得利等债法规范,是我国民法最为欠缺、最值得予以修补的部分,而《民法总则》《侵权责任法》及司法解释已为人格权保护提供了相当完备的规范依据。然而,个别学者却反其道而行之,不谈债法之完善,竭力在人格权独立成编上大做文章。近日,有学者以“从消极保护到积极确权是人格权制度重要的发展趋势”[1]为据,论证人格权应独立成编。
     
      姑且不论具体或积极确权与人格权独立成编之间是否存在必然的逻辑联系,惟愿深究的是,人格权立法真正存在从消极保护到积极确权的发展趋势?本文拟本着实事求是、真理至上的学术精神,不揣愚陋,对此问题予以考辨与分析,希冀学界同仁参与研讨,共襄民法典编纂盛事。
     
      一、以侵权法直接对人格权予以侵权救济能称作“消极保护”?脱离侵权法的单纯确权立法能够“积极”地保护人格权吗?
     
      “发展趋势论者”认为:从世界范围看,人格权的保护经历了从消极保护到积极确权的发展过程;所谓消极保护,“是指法律上并不详细规定各种类型的人格权,而是在人格权遭受侵害之后,由法官援引侵权法的规则对权利人提供救济”。值得质疑的是,民法上存在这样“消极保护”观点?
     
      在民法上,权利之保护本质上是指权利受到侵害或权利之实现遭受障碍时法律所给予的救济(权)。[2]道理在于,由于法律只能赋予或确认权利,不能保证权利事实上不受侵犯或不遭受实现障碍,所以,如果权利受到侵害或遭受障碍时没有明确的救济规则可以采用,无论多么完美的权利赋予或确认,皆无疑于画饼充饥、纸上谈兵,根本无法使人真正享有、享受权利。相比于对权利的赋予或确认,权利遭受侵害或障碍时的救济规则,在权利保护上更具根本性。试想,如果没有侵权责任法与违约责任制度,以所有权为核心的各种物权及由合同产生的债权,以及与之紧密相关的财产归属、交易秩序,能够受到尊重、维护和保护吗?因此,《民法通则》第5条与《民法总则》第3条在规定“民事权益受法律保护”原则时,无不立足于侵权视角(“不得侵犯”)而不是权利确认视角予以规定的。
     
      既然权利救济规则直接决定着权利的享有、享受或实现,并对财产归属、交易秩序的正常运行起着决定性作用,以侵权法予以明确侵权救济的人格权保护模式,怎能被称作一种“消极保护”?脱离侵权法的单纯权利确认能够积极地保护人格权吗?缺乏明确救济的权利能起到使人产生“权利确信”的权利宣示效果吗?
     
      显而易见,“消极保护”是严重违背权利理论、极易使人发生误解的用语,它很容易使一些对法律缺乏深入理解的人错误地认为,当人格权遭受侵害时,法律不能直接、确定地为受害人提供明确的法律救济。在权利观念早已深入人心,权利实践已获得长足发展的我国当下,还制造、使用这样迷乱的概念,真是匪夷所思。概括地讲,这种用语是把人格权保护区分为确权与救济,并将二者错误地撕裂开来予以本末倒置思维的产物。
     
      二、何为“重物轻人”?以所有权为核心的财产权难道为了“拜金主义”而不是为了人格发展?人格权的救济能够离开物质性赔偿吗?
     
      “发展趋势论者”认为,“从近代各国民法典的内容来看,明显存在着‘重物轻人’的倾向,以财产为中心,主要通过消极保护模式对人格权加以保护,而不注重人格权的积极确认。”该观点似是而非,涉及两个值得深思的问题:一是财产权与人格权的关系,以及能否将二者截然区别开来并作孰轻孰重的计算或衡量;二是人格权的“积极确认”与“消极保护”之间的关系,以及能否将二者完全割裂开来。第二个问题,前文实际上已作回答,即缺乏侵权法救济的人格权确认,根本无法产生任何积极的权利保护效果,权利确认无论规定得多么完美,皆徒具形式。
     
      “重物轻人”观念表面上形成于对民法典外在形式的一种直观判断,即太注重对财产权、财产关系的规定或者将财产权、财产关系的规定置于人身权、人身关系的规定之前,而实质上由来于对财产权与人格权之间关系的一种形式的、机械的理解与衡量。这种思维方法的特点是,仅从形式或词义出发,对财产权与人身权作泾渭分明的区分。这种观点在十多年就遭到强有力的批驳[3],不料今日再次浮现。
     
      也许是《民法通则》将民法调整的私法关系区分为“财产关系”与“人身关系”之故,我国民法著述一向特别强调财产权与人身权的区分。其实,无论从规范功能还是现实意义上看,财产权与人身权尤其人格权之间常常表现为,你中有我,我中有你,无法作出截然区分。根本原因在于,人是社会存在物,人的生存、发展、保护方式以及人与人之间的社会联系,与财货不可须臾分离。衣不蔽体、食不果腹,“上无片瓦,下无卓锥”,能够有多少人格自由和发展的机会呢?相反,社会实践反复验证了一句古语:“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱”。
     
      对于人格权与财产权之关系,德国学者施瓦布如下精辟论断,足以明心:绝对权可以分为人格权和财产权。这种划分具有某种特定的认知价值,但也可能导致产生重大误解。因为人的人格发展和经济活动并不是截然分开的生活领域,而在很大程度上是相辅相成的。没有经济财产,人就不能生存;人所能支配的经济财产越少,生存机会也越小,人格权的实质内容也就越少。人在相当可观的程度上恰恰是通过其财产而获得发展,最明显的是通过拥有消费品而获得发展。财产最初表述的是与人相关的概念[一个人能够做什么(WasvermageinePerson)?而不是一个人拥有什么(Washatsie)?],它是自由的基础。[4]王泽鉴教授在谈及所有权与人格伦理的关系时指出:“个人的自我实现及人格发展,必须有其可以支配的物质。所有权是个人自主独立的前提,没有个人自主,民主社会难以存在。”[5]而对于人格权而言,以物质性赔偿(精神损害赔偿或者慰抚金)是当今世界各个国家或地区普遍采纳的侵权救济措施。
     
      显然,权利价值孰轻孰重,或者权利之实益是利于人格发展还是利于经济利益,既不是人格权与财产权区分应当秉持的合理思维,也不是区分人格权与财产权的真正用意。那么,对人格权和财产权加以区别究竟有什么用呢?对此,我们不妨仍然引用德国学者施瓦布的看法:这种区别与平等原则相关联。平等原则不要求人应当享有同等分量的经济财产。民法也不会鉴于人的出生而把经济财产分配给任何人。而人格权则与此相反,它以相同方式为任何一个以人格人(Person)身份存在的人(Mensch)所享有。[6]
     
      三、法国、德国、奥地利、瑞士等国存在积极确认的人格权立法变革吗?人格权制度真正存在从消极保护到具体或积极确权的重要发展趋势?
     
      “发展趋势论者”以法国、德国、奥地利、瑞士等大陆法系国家及以英国、美国为代表的英美法系国家,甚至以《魁北克民法典》《罗马尼亚民法典》《埃塞俄比亚民法典》《巴西新民法典》《秘鲁共和国民法典》为例证,断言“从总体上看,人格权的保护经历了从消极保护到积极确权的发展过程”,并提出“人格权与侵权法开始出现了相互区分的发展趋势”。事实情况真是如此吗?考证一下其例证之真伪,大家就不难得出结论。
     
      1.法国。“发展趋势论者”认为:随着社会的发展,《法国民法典》第1382条采纳的消极保护模式已经无法适应社会发展需求,法国遂于1970年颁布法律在《法国民法典》增补关于隐私(第9条)、身体(第16条)等人格权的保护,《法国民法典》“从而也开始从消极保护向积极确权模式发展”。
     
      真实情况是:
     
      (1)《民法民法典》第9条关于私生活保护的新增规定,并非仅仅作出了“任何人均享有其私生活受到尊重的权利”的确权规定(第1款),而且规定了私生活遭受侵害的特别救济措施(第2款):“在不影响对所损害给予赔偿的情况下,法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或其他适用于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施;如情况紧急,得依紧急审理命令之。”
     
      (2)《法国民法典》第16条关于身体保护的十条新增规定,除第16条与第16-1条属于纯粹的确权规定外,在其余八条中,有七条涉及侵权法、合同法范畴的规定,具体情况为:非法侵害的救济措施(第16-2条)、损害免责情形(第16-3条、第16-4条)、人体及其组成部分的交易协议无效(第16-5条)、人体实验或器官摘除等不得给予报酬(第16-6条)、代孕协议无效(第16-7条)、关于人体捐赠的特别规定(第16-8条)等。
     
      据此可知,《法国民法典》新增第9、16条事实上不只是关于隐私、身体保护的确权规定,而是关于确权与侵权救济的混合规定。所谓法国民法典“也开始从消极保护向积极确权模式发展”,明显以偏概全,不足为信。
     
      2.德国。“发展趋势论者”认为:《德国民法典》在人格权保护上主要采用了消极保护模式,即主要把人格权作为侵权法的保护对象,而没有将其视为主观权利在法典中予以广泛确认。“但近几十年来,德国法在保护人格权方面也开始向积极确权发展,最为典型的是通过判例承认了一般人格权概念,从而扩张了人格权益的保护范围。”德国承认一般人格权概念,固然为真,但绝对不能含糊的是,该一般人格权概念是在德国《基本法》的影响下确立的,并在《德国民法典》第823条第1款所指“其他权利”之下获得保护或救济的[7],而根本不是《德国民法典》在侵权法之外明确将一般人格权新增为一种人格权。因此,实事求是地讲,没有证据证明,德国民事立法因为一般人格权而“开始向积极确权发展”。
     
      3.奥地利。“发展趋势论者”认为:奥地利确立了“具体人格权+侵权法”的保护模式,《奥地利普通民法典》一方面通过民法典广泛确认人格权,另一方面借助侵权法的一般条款来保护人格权。然而,甚为蹊跷的是,检索整部《奥地利普通民法典》(2012年7月25日修改)[8],难以找到一条关于人格权的确权规定,该法仅在第二编第三十章的“损害赔偿法”部分以三个条文(第1328a、1329、1330条)对隐私、人身自由、名誉侵害救济作了明确规定。在此情况下,奥地利民法典“广泛确认人格权”之说,明显缺少事实基础。至于法院认可人格权之事实,其与民法典是否明确对人格权作确权规定,完全是两码事,因为,法院完全可以根据损害赔偿法承认或认可人格权。
     
      4.瑞士。“发展趋势论者”认为:瑞士民法确立了“具体人格权+一般人格权+侵权法”的保护模式,《瑞士民法典》第27、28条对人格保护作了一般规定,第29、30条规定了姓名权的保护。真实情况是[9]:
     
      《瑞士民法典》第27条分别规定了权利能力和行为能力不得抛弃、自由不得放弃或让与及自由之限制不得违反法律和公共道德;第28-28b条规定了人格遭受不法侵害的诉讼救济措施,包括:防止侵害、除去侵害、消除影响、损害赔偿、慰抚金、禁令、限期迁出房屋等;第29条规定了姓名权的保护措施:确认姓名权之诉、禁止他人使用之诉、损害赔偿之诉、给付慰抚金之诉等;第30条规定了姓名的更改及因更改遭受侵害的保护措施。
     
      由此不难看出,《瑞士民法典》关于人格、姓名权的保护,根本不是像我国《民法通则》《民法总则》那样,单纯地对于人格权予以确权性规定,而是主要立足于如何救济遭受侵害的人格或人格权。因此,由最新修订《瑞士民法典》看,瑞士在人格权保护上根本没有采纳“发展趋势论者”所说的“积极确认”模式。以《瑞士民法典》论证人格权制度存在由消极保护向积极确权的重大发展趋势,实乃缘木求鱼,搞错了对象,迷失了方向。像德国那样,瑞士是典型的以救济思路保护人格权的国家。
     
      5.英国与美国。英美是以判例法为主导的法治国家。对人格权保护而言,如何救济权利而不是如何确认权利,既是其法治思维特征,又是其法治实践的体现。这也充分体现它们关于制定法的规范表达上,即完全按照救济思路表达法律规则。这一特点至今没有任何改变。“发展趋势论者”在以英国、美国的人格权保护模式论证其观点时,没有提出任何值得信赖的证据,这种论证只是“虚放一枪”而已。
     
      6.其他国家或地区。《魁北克民法典》(1991)[10]第一编(人)第二题分四章专门规定了人格权。第一章(人身完整权)规定如下两节内容:治疗、机构监禁和精神评估。第二章是对“子女权利的尊重”的规定;第三章规定了“名誉及私生活的尊重”,其中只有一条属确权性规定(第35条),其余六条(第36-41条)完全属于侵权救济规定;第四章规定了“死后身体的尊重”,其具体内容为:关于丧礼的性质和尸体的处置方式(第42条)、尸体捐献、器官或组织摘除(第43条)、尸体的切除(第44、45条)、尸体解剖(第46、47条)、尸体的防腐处理埋葬火化(第48条)、尸体掘出(第49条)等。由这些规定可以看出,《魁北克民法典》规定的人格权,不仅远远超越了我们通常理解的人格权范畴,而且其规范思想也并非完全是为了确认权利,很多内容涉及权利的保护和管制。
     
      《埃塞俄比亚民法典》(1960)[11]第一编(人)第一题(自然人)第一章(人格与内在于人格的权利)第二节以24个条文规定了人格权,每一条规范内容为:第8条为“人格的效力”、第9条为“对人格效力的限制”、第10条为“非法妨害的禁止”、第11条为“对自由的限制与搜查”、第12条为“居住自由”、第13条为“住所不受侵犯”、第14条为“思想自由”、第15条为“宗教”、第16条为“行动自由”、第17条为“结婚与离婚”、第18条为“人身的完整性”、第19条为“处分人身行为的可撤回性”、第20条为“医疗检查与治疗的原则”、第21条为“医疗检查与治疗的限制”、第22条为“医疗检查”、第23条为“保持沉默权”、第24条“职业秘密”、第25条为“葬礼-死者的遗嘱”、第26条为“葬礼-遗嘱未表达之情形”、第27条为“自然人的肖像-原则”、第28条为“自然人的肖像-例外”、第29条为“自然人的肖像-制裁”、第30条为“自然人的肖像-家人的权利”、第31条为“通信不受侵犯”。由这些规定看,《埃塞俄比亚民法典》中的人格权概念,不仅范围极其宽泛,而且采纳了确权与救济的双重立法思路。
     
      《秘鲁共和国新民法典》(1984)[12]第一编(“人法”)第一篇(自然人)第二题以16个条文专门规定了人格权,每一条的规范内容为:第3条为“权利享有能力”、第4条为“男女之间享有和行使其权利的平等性”、第5条为“自然人的诸权利”、第6条为“处置自己身体的行为”、第7条为“人体组织或器官的捐赠”、第8条为“身体的死后处分”、第9条为“人体捐赠的撤销”、第10条为“遗体的处分”、第11条为“接受医疗检查之义务的有效性”、第12条为“对人有危险的合同不可执行”、第13条为“殡葬行为”、第14条“个人和家庭的隐私权”、第15条为“肖像和声音的权利”、第16条为“通信和其他交流方式的保密”、第17条为“人格权的保护”、第18条为“作者和发明人权利的保护”。由上不难看出,《秘鲁共和国新民法典》所言人格,内容涵盖了人格、人格权、著作权的确认、限制、保护(救济)等丰富内容,并非单纯对人格权的积极确认。
     
      总结以上对“发展趋势论者”所采事实证据的概要考辨和分析,可以得出如下结论:
     
      第一、对法国最新立法的看法,以偏概全;对德国民法的看法,混淆学说判例与立法,存在严重的认识偏差;对奥地利民法的最新发展,缺少事实依据;对瑞士民法的看法,有重大误解。这些国家人格权立法并未呈现出明显的新发展迹象,如果硬要总结说,存在新的发展趋势,这种趋势也并非“发展趋势论者”所断言的“从消极保护到积极确权”,而是恰恰相反,这就是,这些国家日益强化对人格权侵害的救济措施。最新修订的《瑞士民法典》鲜明地展现了这一点。
     
      第二,英美法系在人格权保护上仍然延续着以隐私权为核心、以救济为思路的判例法保护模式,没有出现明显的法治革新迹象。
     
      第三,北美洲、南美洲及非洲一些国家或地区于20世纪制定的几部民法典,关于人格权的专门规定,并非纯粹是对人格权的积极确认,而是融确权、权利限制(管制)、权利救济为一体的一种综合性立法。尽管一些国家或地区的人格权专门规定,条文多、范围广、内容复杂,但没有一个国家或地区将人格权独立规定为民法典的独立一篇。
     
      以上分析提出一个非常值得深思的问题:其他国家或地区的人格权立法,为何没有表现出对人格权的积极确认,而是特别强调对人格权侵权救济?
     
      四、积极确权模式并不非不可或缺,积极确权并非完全可行,过分强调积极确权容易诱发人格自戕、自贬等权利自主行使的恶果
     
      从比较法上看,鲜有国家或地区像我国《民法总则》第109、111条那样明确列举规定那么多的人格权。《秘鲁共和国新民法典》《埃塞俄比亚民法典》《魁北克民法典》等20世纪后期制定的一些新民法典至多只是列举规定了生命权、身体完整权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权、姓名权等。法国、奥地利、德国、瑞士等国家的民法典进行与时俱进的修法时,要么一如既往,不在确权上下功夫;要么仅增补一两类人格权。更令人惊讶的是,在《民法总则》对人格权作出详细、周全列举规定的情况下,个别人仍觉得我国的人格权规定不充分,尚需在民法典设立独立的人格权编。我国个别学者关于人格权立法的异乎寻常行为,促使人深思这样的问题:一些法治发达国家或地区为何在人格权立法方面多此沉静和简约?积极确权对于人格权保护真的必不可少、简便易行、意义重大吗??
     
      (一)积极确认并不是不可或缺的立法模式
     
      《奥地利普通民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》事实上已我们提供了相当明确的答案。除了姓名权外,积极、全面地对人格权予以列举规定并非一种必不可少的立法选择,通过侵权法同样可以达到使人格利益得到实实在在保护的法律效果。法律是实践理性的铺展,其价值和意义,不在于其外表如何光鲜,内容有多少与众不同的亮点,而在于其能否真正为裁判者提供明确的裁判依据,并使法律规范真正能够在人格侵害救济上发挥积极作用。20世纪70年代以来,法国在人格权益保护方面,只是在《法国民法典》中增补了私生活受尊重权(第9条)、禁止侵犯人之尊严(第16条)及身体受尊重权。在规范表达私生活、身体受尊重权时,《法国民法典》实际上重点规定了这两种权利遭受侵害时的救济措施。《瑞士民法典》关于人格保护的最新修法呈现了更为鲜明的特色:不是以确权思维列举规定应受保护的人格或人格权,而是直接概括地规定人格遭受不法侵害时可诉请法院采取的各种救济措施(第28-28b条)。而《德国民法典》仍然毫不动摇地坚持以侵权法保护人格及人格权的规范路径。
     
      这些经典民法典之所以均不采取“权利清单”式的所谓积极确权模式以彰显其立法的先进性,根本原因在于,其对人格权之特性的深刻认识及在权利保护上理性的、务实的思考。
     
      人格权是人之所以为人的权利,作为其客体的人格利益,是与主体之存在、独立、发展须臾不可分离的“灵与肉”,而不是主体-客体区分思维下的身外之物。即使人身的组成部分可以借助现代生物技术或医疗技术与人体安全分离,但是由此引起的法律问题,则直接关系到人格是否遭受损害及这样做是否违背社会伦理。因此,现代立法与此相关的立法思想,无一例外地是管制或者限制,而不是自治。
     
      人格利益的此种特性,使人格权呈现出完全异乎于物权、知识产权等支配权那样的权利结构、思维与性质。人格权无所谓占有、不可作身外之物被使用、不能被交易,其存在目的与价值主要是为了维护人之尊严与自由。这种权利结构和性质使人格权在现实法律关系中具体表现为:只有当人格利益遭受侵害、妨害或存在受害之危险时,人格权才作为一种受尊重的绝对权显现出来。如果没有遭受现实的侵害、妨害或危险,人格权的法律制度就“备而不用、隐而不显”。现实地看,有些人格权可能从来就没有相对一些人以权利救济方式显现出来,有些人可能终其一生都没有发生过人格权保护问题。因此,人格权本质上是一种防御权,即防御他人侵害的权利,其确权之目的,绝大多数情况下旨在直接为侵权救济提供合法性,而不像物权、合同债权那样是为了占有、使用、收益、处分财物,并使稀缺资源物尽所用,使财产通过交易发挥更大效益。既然如此,实务、理性地看,根本没有必要通过繁琐的列举对人格权作出确权性规定,只有对侵权救济措施作出明确规定,即足以解决绝大多数人格权的权利保护问题。
     
      (二)人格权的类型化与权利确认多取决于人格利益遭受侵害的实践总结,而积极确权观点主导下的权利细分既不符合人格利益的特性(“灵与肉”),又在法律适用上徒增查找权利类型的烦恼
     
      在现代民法上,权利的类型化及随之发生的权利确认,在物权法与知识产权法上表现最为显著。有些人总是自觉不自觉将此种立法现象扩张至对人格权保护的思考上。如此攀比的立法诉求或思维实际上存在着严重的认识误区。
     
      物权的类型化与确权立法,是为了通过构建体系合理的物之支配种类与秩序使稀缺财物(使用价值与交换价值)发挥更佳效益。知识产权的类型化与确权立法,是针对知识产品在创造、创作、表达上的不同特性,赋予创造者或创作者不同结构的权利,从而对发明创造、作品创作、商标设计等智力创造行为产生有效激励。然而,如前所言,人格权的根本目的,是为了维护人之尊严、促进人的自由发展。而人之尊严与自由发展,在哪种情形下发生维护的必要及应如何维护,取决于人之尊严和自由发展遭受侵害的实践总结,根本无法对体现为“灵与肉”的人格利益事前作出先验识别与区分。这使得,人格权的类型化与确权立法常常源于对本国法治实践、诉讼诉求的经验总结。因此,从世界范围看,人格权益的类型化显现出两个迥然不同的特征:一是人格权益在许多国家或地区之间存在显著的差异性,这既表现为权利类型上的独特性,又表现为对于同一概念(如隐私、名誉)在理解上存在重大差异;二是人格权在许多国家或地区之间存在高度的统一性,这主要表现为一般人格权概念的普遍接受性。
     
      一般人格权概念的确立,一方面显现了人格权类型化与确权立法相对于侵权救济实践需求的窘迫;另一方面也意味着细分性、碎片化人格权类型化思维的终结。
     
      客观而言,人格利益主要体现为一种“灵肉”结合的精神实在。俗语言:十指连心。各种人格权之间客观上既无法像动产那样可以明确区分,又不可能像不动产那样予以边界划分。只能依据受人格利益受害的总体特征予以概括确定。这使得各种人格权之间存在相当大程度的模糊性、流变性、交叉性。比如,名誉权与人格尊严、名誉权与隐私权、隐私权与个人信息之间,都存在一定的重叠区域。同一种侵权行为,可能同时侵犯多种人格权。比如侮辱、丑化行为,可能同时侵害名誉权和人格尊严。对人格权作出详细类型区分的积极确权立法,不仅会使受害人徒增按照权利清单确定侵权诉讼理由的烦恼,而且同时会使法院在说理论证案件中面临诸多理论或技术的困难。
     
      (三)在权利自愿行使原则下,过分强调积极确权,容易诱发人格自戕、自贬等滥用人格权行为的社会恶果
     
      权利通常意味着自由,享有权利意味着可以自由追求某种利益。为了强化此种权利观念,《民法总则》第130条特别确立权利自愿行使原则:“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”在此规定下,如果在人格权保护上过分强调积极确权立法,会向社会公众发出错误的信号,诱发甚至鼓励某些人任意支配、处分自身的人格利益。这种情况实际上已在我国发生多次。例如,有青少年任意处分自己的人体器官、人体组织等,“卖肾换手机”;由“黑医生”勾结医疗机构从事人体器官、人体组织移植。又如,有人为了获取经济利益,向新闻媒体或者出版机构出卖自己的隐私信息、个人信息,或者允许拍摄、展示自己的私生活、私人空间;“网红”通过信息网络直播自己的隐私活动,通过各种自我丑化、搞怪搞笑等行为博取眼球,和网站约定分成,获取收入。诸如之类的行为不仅是对权利人自身人格尊严的损害、贬低,而且会导致严重不良社会后果。
     
      结语
     
      经仔细考证、分析可知,从世界范围看,与人格权保护相关的民事立法并不存在从消极保护到积极或具体确权的发展趋势。法国、奥地利、德国、瑞士等国几经修订的民法典仍然主要按照侵权救济的规范方法,保护人格或人格权。经比较可知,积极确权并非不可或缺的立法模式,确立明确的救济措施与人格权的特性更为吻合。人格权的类型化与确权立法多取决于人格利益遭受侵害的实践总结,而积极确权观点主导下的权利细分既不符合人格利益之“灵肉”特性,又在法律适用上徒增查找权利类型的烦恼。在权利自愿行使原则下,过分强调积极确权,容易诱发人格自戕、自贬等滥用人格权行为的社会恶果。
     
      20世纪后半期以来的一些新民法典,尽管采取了专节规定人格权的集中立法模式,但它们在规范思路或方法上不是单纯地对权利予以确认,而是也对权利的管制(限制)方法、救济措施作出统一规定。以比较法方法提供立法建议或意见,不能仅仅注意其他国家或地区人格权立法的外形(专节规定),而不深入分析其内容。比较而言,一些新民法典之人格权专门规定涉及的很多内容,在我国实际上已由《传染病防治法》《精神卫生法》《人体器官移植条例》《尸体解剖规则》等法律、行政法规作出相当系统的规定。我国完全没有必要不顾自身多年来形成的法律体系,邯郸学步,一味模仿其他国家或地区的人格权集中立法模式,除《民法总则》外,再以人格权编对人格权作所谓的积极确权立法。

    【作者简介】
    中国社会科学院民法典工作项目组。
    【注释】
    [1]参见王利明:《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》,《比较法研究》2018年第2期。
    [2]德国有学者在阐述“对权利的保护”时,开门见山地指出:“若权利在法律交往中未被尊重,则权利人必须得到保护。”[德]汉斯?布洛克斯、[德]沃尔夫?迪特里希?瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第409页。
    [3]参见谢鸿飞:《论人法与物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第275-331页。
    [4]参见[德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第206页。
    [5]王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第112页。
    [6]参见[德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第207页。
    [7]参见卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第171页;[德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第209页;[德]本德?吕特斯、[德]阿斯特丽德?施塔德勒:《德国民法总论》(第18版),于鑫淼、张姝译,法律出版社2017年版,第55页。
    [8]参见《奥地利普通民法典》,周友军、杨垠红译,清华大学出版社2013年版。
    [9]参见《瑞士民法典》(修订截止至2016年1月1日),戴永盛译,中国政法大学出版社2016年版。
    [10]参见《魁北克民法典》,孙建江、郭站红、朱亚芬译,中国人民大学出版社2005年版。
    [11]参见《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,厦门大学出版社2013年版。
    [12]参见《秘鲁共和国新民法典》,徐涤宇译,北京大学出版社2017年版。

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