律师参与“扫黑除恶”辩护代理的要点及技巧
2018/4/4 9:49:18 点击率[371] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】微信公众号:言志说法
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】律师辩护职能发挥得越好,发挥得越充分,就越能帮助办案机关正确认定案件事实,准确适用法律。只要依法辩护,合规辩护,就是履职责、讲政治的表现,也是对“扫黑除恶“专项斗争最好的支持和拥护。
    【中文关键字】扫黑除恶;辩护代理
    【全文】

      在全国范围内,开展为期三年的“扫黑除恶”专项斗争,是党中央、国务院为保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安,进一步巩固执政党的执政基础所作出的重大战略部署,重大的政治意义、历史意义和现实意义毋庸置疑。
     
      在这场声势浩大的专项斗争中,刑辩律师,是视为难得的发展机遇,还是视为艰难险阻,将成为摆在面前的选择。是不忘初心,牢记使命,在充分认知到“扫黑除恶”专项斗争重大意义的基础上,切实履行辩护职责,站在辩护的角度,帮助司法机关把好事实关、证据关、程序关、适用法律关,共同防范冤假错案;还是沉痼于既往经验,退避三舍,畏难畏惧?
     
      我们认为,对待“扫黑除恶”专项斗争,只要律师大胆辩、好好辩、不乱辩;讲智慧、防风险、讲实效,是能够大有所为的。
     
      党中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》(以下简称《通知》)中,“依法严惩、依法履职、依法办案……”,13个“依法”,确定了此次“扫黑除恶”专项斗争的法治基调。既要严厉打击各类黑恶势力违法犯罪活动,又要坚持依法办案,实现办案质量和办案效果、办案的政治效果、法律效果和社会效果的统一。特别是把防范冤假错案,确保把每一起案件都办成铁案放到了至关重要的位置,都为律师辩护职能的充分发挥开辟了广阔的天地。
     
      律师辩护职能发挥得越好,发挥得越充分,就越能帮助办案机关正确认定案件事实,准确适用法律。只要依法辩护,合规辩护,就是履职责、讲政治的表现,也是对“扫黑除恶”专项斗争最好的支持和拥护。那种认为独善其身,辩护也无用的观念,既不符合党中央、国务院《通知》相关规定和精神,也与依法治国的主旋律不相一致。敢于辩护,是律师面对“扫黑除恶”专项斗争不二的选择。
     
      在敢于辩护的同时,还需要能够辩护。律师对当事人忠诚,保密之外,还必须有称职的责任。能不能胜任,是演演戏、走过场还是站在法治的角度,以啄木鸟的精神,一丝不苟,为当事人合法利益较真较劲?选择之中都需要专业素养和能力为后盾。所谓职业,必须有特殊的专业技能和必备的道德责任。在这场浩大的专项斗争中,理应做好准备,以自身之强大交上圆满的答案。
     
      同时,“扫黑除恶”专项斗争作为中央的重大决策和战略部署,必须提高政治站位,要讲政治、讲规矩、要有大局意识。在办理案件过程中,要更加依法规范诚信执业,更加恪守律师职业道德和执业纪律,过去一些习以为常、不认为是大问题的办案方式、方法需要改变。涉黑恶案件的辩护代理,相对于其它刑事案件,对律师的专业素质、专业能力会提出了更高的要求,在办理案件过程中会承受来自方方面面的压力,辩护环境会更为复杂,对我们刑辩律师的勇气、专业能力和智慧都是挑战,需要能够辩护和善于辩护,讲究方式、方法和策略。
     
      一、准确把握职业定位 树立正确辩护理念
     
      在具体案件上,律师能做什么,该做什么?我理解的是:从法律的角度、在法律上为当事人说话,以法律作为手段和武器切实维护当事人合法权益。
     
      对于有些律师提出律师在办理刑事案件过程中,要坚持:
     
      (1)政治问题法律化;
     
      (2)法律问题专业化;
     
      (3)专业问题技术化;
     
      (4)技术问题细节化。
     
      除了技术问题细节化外,我都是完全同意。
     
      我认为,技术问题细节化,应当具体情况具体分析。要看细节是否对证据审查判断、事实认定、法律适用是否存在有实质意义的影响。如果没有实质意义的影响,过份纠缠细节反而可能导致混淆、引起误导和问题不集中,容易导致只见树木未见森林,很多时候抓住问题的核心和要点说透说深就能达到效果。
     
      “扫黑除恶”作为专项行动,政治任务,与普通刑事案件相比,更容易出现政治化的倾向,因为讲政治而忽略法律的规定,法治的要求。为什么党中央《通知》要使用13个依法,就是怕出现这样的倾向。律师一定要记住:某个案件一旦超出了法律讨论的范畴,就很容易出现只讲政治效果,服从政治需要,这不仅对律师,也对当事人没有任何的好处。
     
      具体而言,在辩护过程中,坚持和只从事实、证据、法律适用的角度展开辩护。
     
      (1)不上纲上线;
     
      (2)不扣帽子;
     
      (3)不人身攻击和指责;
     
      (4)不把法律问题政治化;
     
      (5)慎重对待媒体和舆论。
     
      政治问题要法律化,离不开专业和技术的支撑。律师辩护不论是从事实、证据上找漏洞、程序上找瑕疵、法律适用上想办法,都需要有深厚的刑事法律理论功底,熟知相关法律规定和司法解释以及掌握辩护的相关技巧。涉黑恶犯罪的辩护涉及到刑法总则中关于共同犯罪与犯罪集团规定的理解和把握、涉及到分则与涉黑恶犯罪有关的很多罪名,如寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁等等。在诉讼程序上,涉及到排除非法证据、庭前会议规程、一审庭审调查规程等等。都需要认真学习和领会。
     
      律师对当事人除了忠诚和保密责任外,还需要有“称职”的责任。即律师专业能力和素质能不能胜任办理案件的需要,如果不能胜任还接受委托,是一种不负责任的表现。专业能力和素质素质的不够会 带来如下两个方面的后果:
     
      一是影响与检察官、法官的沟通,难以获得认可和尊重。
     
      实践中,律师风格可以大致分为两类:一种是靠协调;一种是靠专业。协调有协调的好处,专业有专业的优势。但如果主要靠协调或者热衷协调,这存在很大的执业风险,不是什么刀尖上跳舞,而是在刀口上舔血;同时也很难以检察官、法官的认可和尊重。强调专业、注重专业或许会被认为不懂人情世故,但至少安全,也更有律师职业的尊崇感,至少不把律师做得低三下四,站着做律师,而不是跪着做律师。 真的能够把问题提的准、提得实,说得透,办案机关、办案人员是很难以置之不理,很多时候,是我们律师没有把问题说清楚、说到点子上才导致办案机关、办案人员不理不睬。涉黑恶案件的辩护作为一项政治任务,如果想主要靠协调怕是行不通了吧,那只有在专业上下功夫。
     
      二是不能把握和控制住当事人。
     
      贤者以其昭昭使人昭昭,而不是以其昏昏使人昭昭。如果自己都不行,又怎么有能力去说服和控制当事人。我比较喜欢做刑事律师的一个重要原因就是,相比民商事律师,刑事律师在当事人面前更有地位。这种更有地位与刑事案件的特殊性有关,律师相对当事人掌握更对的案件信息,但更为重要的是律师所具有的专业知识和能力。如果律师都无法正确预测案件的走向和结果,发现不了案件问题的所在,自己心里都没底,又怎么有底气对当事人说话硬气,怎么让当事人尊重和信服你,又如何能把握和控制住当事人。做律师是要挣钱,但应该保持应有的职业尊严,保持职业的尊严,的前提一是降低自己的欲望,二是要让自己有专业、有能力。
     
      在专业和技术上,我不太赞同过度强调技巧的使用。好的技巧的确能够帮助表达和说服,但技巧如果滥用很容易沦为哗众取宠。毕竟法庭辩护不是辩论,更不是表演。好的专业能力、认真的准备胜过技巧。案件的最终结局更依赖的是事实和证据本身,律师的辩护在其中能够起到10%的作用就不错了,那种认为可以通过律师的花言巧语和高昂的律师费,就能够把有罪辩无罪,罪重辩罪轻是不可能,也是不现实的。律师不是傻子,法官、检察官同样不会是傻子。
     
      二、依法依规执业 恪守职业底线
     
      律师在辩护代理所有的刑事案件中都要依法依规执业,恪守执业底线。只不过在涉黑恶案件辩护代理过程中,要更为强调,需要更为规范,更为慎重,更不能被人抓住把柄,为执业带来风险。
     
      打铁还需自身硬,如果自己的执业行为都存在这样或那样的瑕疵和漏洞,怎么去勇于辩护,又怎么敢去据理力争。专项斗争有其特殊性,对律师的规范和要求会更多,对律师违法违规行为的惩戒会加强,一些大家可以理解、可以包容的行为现在就极有可能会受到处理。在涉黑恶案件的辩护代理过程中,要把规范意识放在首要的位置,千万不要在这方面出问题,犯错误,不能够出师未捷身先死。
     
      有关涉黑恶案件辩护代理中要求的报告备案制度、集体研究制度、内部检查督导制度,必须严格遵守。不要认为这是给律师添麻烦,这也是保护律师的措施。律师报备、经过了集体研究,在出现问题和发生争端时,就不会是律师个人在战斗、是律师个人的问题,有组织和集体为后盾。在办案过程中,一定要严格按照全国律协颁布的《律师办理刑事案件规范》依规办案,《律师办理刑事案件规范》既是律师办理刑事案件的规则和指引,也会成为行业惩戒的依据,如有违反,就可能受到惩戒。
     
      现只对大家在日常办案过程中容易忽略或没有引起足够重视的地方提示如下;
     
      (一)同一事务所接受同案犯委托,一定要向委托人明示并要求委托签署告知书
     
      涉黑恶案件有一个特点,犯罪嫌疑人、被告人众多,比较容易出现同案的多个犯罪嫌疑人、被告人委托同一个事务所律师的情况。这种做法规则上是允许的。但需要注意的是必须告知委托人,并征得其同意。《律师办理刑事案件规范》第13条规定:“同一律师事务所在接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托,分别指派不同的律师担任辩护人的,须告知委托人并经其同意”。大家都是律师,都知道证据的重要性,不要只口头告知,应当制作书面告知书并要求委托人签字。
     
      (二)接受委托后要及时告知办案机关
     
      现在由于除三类案件外,律师会见不需要办案机关同意。所以很多律师在接受委托后不主动告知办案机关,需求的时候才去,不需要的时候就不予理会。这种做法既不符合刑事诉讼法要求,也与《规范》相抵触。
     
      刑事诉讼法第33条第3款: “辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。”《律师办理刑事规范》第11条规定:“ 律师接受委托或者指派后,应当及时与办案机关联系,出示律师执业证书,提交委托书和律师事务所证明或者法律援助公函。”如果律师未及时告知,既不符合法律和规定的要求,也不利于律师维护合法执业去权利,也会丧失在与办案人员接触过程中,可能从中得到一些对案件办理有用的信息。
     
      (三)提高风险识别判断能力,保持独立判断精神
     
      如何对当事人,不少律师在这方面是有惨痛的经验和教训。我一直认为,律师执业最大的风险来源于当事人,当事人出了问题,就会出现一系列连锁反应,引发出其他方面的问题,当事人不出问题,即便你有一些不太符合规范的行为,也不会出什么大的问题。
     
      涉黑恶案件的辩护代理,在这方面要特别的小心。涉黑案案件的当事人,我总结了下,普遍有这样几个方面的特点:
     
      (1)说话很大套,来不来就是说钱没有问题,律师你尽管去办;
     
      (2)要求和目的很直接,要求会很多,认为花了钱就要有效果;
     
      (3)诚信度不够,不太讲道理,目的达到了还好说,否则很容易翻脸不认人;
     
      (4)容易把律师当成自己的小弟和员工,喜欢对律师办案指手画脚;
     
      (5)信关系胜过信法律,找律师认为就是找关系。
     
      面对这样的当事人,律师就需要更为小心谨慎,要多长几个心眼,多动下脑筋。中国有句俗话,害人之心不可无,防人之心不可无。首要的是要提高自身识别风险的能力,在办理案件过程中保护独立判断的精神:
     
      (1)要牢记当事人可能会欺骗你,不对你说实话甚至下圈套;
     
      (2)律师受人之托,忠人之事,但不是买断律师,律师要全部听从当事人的指挥和安排;
     
      (3)是要让自己随时有能力和条件选择放弃和退出。
     
      具体而言,在接受委托时要看自己能不能把握和控制得住案件和当事人不?如果认为自己不能把握和控制住,最好就放弃。有这样的经验,大凡你发现自己的能力不能把握和控制住当事人,案件做起来很别扭、很憋屈,感觉是被当事人牵着鼻子走,面对对当事人的一些不合理、不合法要求不敢拒绝时,往往就蕴含有执业的风险。在这种情况下,那就有千万小心。不要什么钱都想要去挣,超出了自己的能力最好还是退避三舍。虽说律师不能因为当事人的好坏、品质而去拒绝辩护,但总要考虑自己适不适合,胜不胜任,有没有能力处理妥当。不要一听说有案子,先拿下在说。
     
      其次,律师要拒绝,但拒绝的前提是能够拒绝和有拒绝的能力。
     
      (1)应该把话说清楚,自己能做什么,不能做什么;
     
      (2)不能向当事人承诺办案的结果;
     
      (3)签订合同时,要和当事人签订风险告知书,提示办案中存在的风险;
     
      (4)不能够欺骗和误导当事人。
     
      在这一点上,我并不太赞同那种每一个案件都想把律师费收得很高的做法。律师费高,意味着当事人对你的的期望值越高,要求会越多,律师钱收得多,也多半不好意思拒绝。在出现问题时,也会因为高额律师费,让自己欲罢不能,舍不得放弃和退出,甚至去铤而走险。
     
      (四)谨言慎行,不要被抓住把柄或被当事人利用
     
      不少律师尤其是年轻律师在办理案件过程中,不太注意自己言行的规范,如不注重案卷材料的保密、随便帮当事人稍口信、说很多与律师职业不相符合的言语、不按照规定调查取证等等。这些可能在普通刑事案件中,大家没当回事,也没有很较真。但在涉黑恶案件上,则可能成为大问题。
     
      就以很多律师在会见过程中,不注重自己的言行,张口就给当事人说“不要乱说,该说的就说,不该说的就说”、甚至有的还帮当事人带纸条、传消息。律师会见不被监听(但是不是被监听你怎么知道),即便监听了,因为你不能监听,你也不好处理我。但问题是如果被监听了,有这些不适当的行为,办案单位完全可以从当事人下手,让当事人指控你。
     
      再以随便帮当事人稍口信为例,当事人让你告诉家属或者朋友什么话,而且给你说,你只要这样说,他就明白。那这种情况下你一定要小心,不要沦为当事人向外界传递信心的工具。一旦出了问题,虽然你没有主观故意,但也会很麻烦。对于越是大的案件、越敏感的案件,律师在辩护代理过程中就越要打起十二分的精神,十二分的小心,随时要有如履薄冰的感觉,不为当事人利用也不要为自己挖坑。
     
      三、处理好法律与政策之间关系 在辩护过程中要有大局观
     
      “扫黑除恶”专项斗争作为一项重大政治任务,宏观上不可避免地要受到政策的影响和接受政策的指导,但在具体处理案件时又要遵守和符合具体法律的规定,是一项政策性和法律性都很强的工作。
     
      同样,律师在辩护过程中,也要处理好政策和法律之间的关系,把二者兼顾起来,既要有政策上的宏大叙事,从政策中寻找辩护观点和理由,也要从微观法律层面着手,在具体技术问题上缜密论证,不至做法律技术的工匠,树立辩护过程中的大局观。
     
      整个“扫黑除恶”的基调是严惩,打早打小,那就意味着对涉黑恶案件:
     
      (1)在法律所允许的范围内会加大惩罚力度;
     
      (2)法律适用和把握的标准相对会更为宽松,在保证不出错的情况下,标准会降低,尺度会更大;
     
      (3) 涉黑恶案件中,取保候审会、不起诉、法院判缓刑的难度都会增加。
     
      如果不能认识到这些,仍然以常规案件的眼光来考虑辩护思路和设置辩护目的,就有容易让自己在办案中陷入被动。
     
      在强调严惩,打早打小,政策上也要求打准打实,要实行宽严相济的刑事政策。
     
      (1)被认定为黑社会性质犯罪是否符合法律规定“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害特征”,是否存在人为拔高的问题?
     
      (2)主观上是否是知道或者应当知道是黑社会性质的组织而参加,是否属于只是受雇工作、没有参加违法犯罪活动的情形?
     
      (3)是稳定长期加入还是临时性被纠集雇佣?
     
      (4)是属于恶势力,还是一般的共同犯罪?
     
      (5)恶势力犯罪集团是否符合刑法所规定的犯罪集团的要求?
     
      (6)“软暴力”如何理解和把握?
     
      (7)在犯罪中的地位和作用,是否存在犯罪情节轻微、认罪态度好并有立功表现?
     
      (8)是否属于涉案财产还是与违法犯罪活动的财产?是否属于善意取得的第三人?
     
      (9)是否涉及重复评价的问题等等。
     
      这些都需要律师从法律层面进行论证,按照法律及司法解释的规定进行辩护,也是律师在涉黑恶案件辩护中的空间。
     
      在具体辩护过程中不能够只满足于具体法律和司法解释的文本规定上,还应当追溯到法律文本之后,上升到刑事政策上。一个完整的辩护意见应该分为三个层次:
     
      第一个层次是法律适用问题的具体分析解剖,是否符合现有法律的规定?
     
      第二个层次是从刑事政策的角度深化,为案件得到妥当处理寻找理由;
     
      第三个层次向办案的社会效果,法律效果和经济效果延伸,提高站位,增加说服力。
     
      在辩护过程,如果单纯就法律说法律,只停留在技术和细节上的探讨,辩护的立意和厚重不够,说服力不强。但也不能只空谈政策,缺乏法律技术层面的支撑,这又是空中楼阁,没有实用价值。应当把二者之间完美结合起来,才能够取得最佳的辩护效果。
     
      尤其面对实践中一些不合理、不合法的行为时,引用一些党和国家领导人讲话、中央和两高一些文件的中所体现出来的法治精神和要求神作为自身意见的支撑点,整个辩护的气势和效果都会好很多。如果再加上缜密的法律论证,会取得很好的辩护效果。纯工匠式的打法有意义,但高度略显不足。
     
      这也提示刑辩律师,在日常资料收集和知识储备过程中,不光要关注新的法律、法规、司法解释,还要关注各种政策动态和导向,党和国家领导人的重要讲话,两高发布的一些新的政策,这些都要认真学习和和领悟。不少做生意的,一旦有什么新的政策,新的讲话出来,都要认真学习,为自己投资和决策提供参考,反而我们学法律、搞法律的,这方面做得很不够。刑辩律师要风声、雨声、读书声,声声入耳,不能庸于法律规定、条文的一亩三分地,这样在辩护过程中才会有大格局、大高度。
     
      另一点需要我们引起高度重视的是,两高三部最新的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中,有很多规定比较原则,如“一定区域”、“严重影响”等表述,很多属于主观性判断,这为律师辩护增加了难度,但也要看到正因为是主观判断,也为律师辩护提供了空间。下一步,如何从已有的案例中找到辩护思路、提供辩护理由就变得很重要了,在涉黑恶案件中,一定要注意类案的总结和归纳。
     
      四、平和理性 客观持中
     
      “坚持依法办案、坚持法定标准、坚持以审判为中,加强法律监督,强化程序意识和证据意识”,在本次“扫黑除恶”专项斗争中得到了特别的强调。因此,律师也不能因为是涉黑恶案件,在辩护过程中不敢辩,怕说多了给自己添麻烦,只要是好好辩、履职责、讲智慧、讲实效、防风险,是不会有大的问题。但在辩护过程中,要注意以下几个方面的问题:
     
      (一)问题要抓准、抓实,要有理有据
     
      在辩护过程中,要严格以司法的态度而不是以立法的态度展开。个案辩护是在既有法律及司法解释规定下进行,不是在理论上探讨法律及司法解释规定上的不足,不是进行理论研究,指出法律 制度上存在的问题。
     
      法律是用来遵守的,不是用来批判的,这是律师辩护应有的态度。对于对,和不合理都是在现有法律规定下考量。在辩护过程中,要抓真问题,抓问题的核心,不要剑走偏锋。莫某某纵火案中的党律师,从既有法律规定来说,其所提出的问题和诉求很多并不能完全站得住脚,最后让自己很被动。
     
      尤其对于程序性辩护时,一定要严格依照现有规定抓准、抓实。就以“非法证据排除”为例,目前立法和司法解释的态度是“宽禁止,严排除”,不是有程序违法行为就会导致证据被排除。如果程序上只要有瑕疵或有违法行为,动不动就提排非,不仅不会得到支持,反而激化矛盾。如果把程序瑕疵或者违法转化为影响到证据来源、影响到证据客观性,效果反而会好很多。
     
      (二)以合法、正当途径表达,不要为求效果诉诸其它方式
     
      在意见不被接受和采纳的时候,怎么办?这是很多律师都会遇到的问题。
     
      通过正当、合法途径表达和救济,有人或许会说,这只能存在社会整体尊重和信仰法律,法律救济渠道通畅并有效的状态下。但目前,共同尊重和信仰法律的外部环境尚未形成,法律救济渠道也不尽然有效,采用诉诸舆论或者其他方式实属不得以为之。而且当法律救济渠道拖沓、无力时,不有所作为是对现有制度和社会中存在的不良现象的姑息和纵容,是背弃当事人的利益的表现。必须且应当以各种方式进行抗争,以一己之力进行推动和改造。
     
      这确实是现实中存在的问题,也是导致律师不诉诸法律而诉诸舆论或者其他方式的重要原因之一。不同地方法治水平不一,执法人员素质参差不齐,律师通过诉诸舆论或采用其它方式救济有不得以而为之的因素。而且在特定的案件和特定情况下,是一种解决和处理问题的有效方式,也发挥出一定的作用。
     
      但究其根本,这种方式本质是以非理性对非理性,是以恶制恶、以暴治暴的丛林法则。大家都抛弃程序和规则,长远并不利于尊重和信仰法律的养成。这好比先有鸡还是先有蛋的关系,是已经有一个规范有序的法治环境后,才规范自身行为,还是先规范自身行为来不断推动规范有序法治环境的养成。虽然有大乱之后,才有大治的说法,但这种混乱本身在目前环境下并不利于律师本身执业环境的改善和地位的提高。
     
      这是因为在我国,律师职业还未彻底获得社会公众的认可和理解,不少人还视律师为诉讼的掮客和麻烦的制造者。律师自身行为的不当很容易成为反治律师的手段和武器,甚至以此为理由进一步限制和剥夺律师的权利。更何况不少惯用舆论或者其他方式的律师,并不都是从有利于案件的顺利处理,维护当事人合法权权益为出发点,而是为吸眼球、博出位,这更增加了问题的复杂性。鱼目混杂之中,会让社会整体对律师更为轻蔑甚至是敌视,出现大量的负面评价,并不利于律师执业环境的进一步改善。
     
      另一方面,由于诉讼中角色和定位不同,自然也会导致对同一问题出现不同的认识和理解。只从自身角度提出的评判和指责,并不一定完全能站住脚和绝对正确。以诉诸舆论或者其他方式进行救济时,如何保证对他人的批评确切无疑,也存在很大的问题。不通过法律途径进行救济,选择诉诸舆论或者其他方式,很多时候并不利于问题的解决,反而会让问题复杂化。
     
      (三)辩护目的要以追求实际结果为导向
     
      作为律师一定要清晰的认识到,我们为什么要辩护,辩护的终极目的是什么?绝对不仅仅是通过一些程序性问题的指出,让办案机关感到难堪,下不了台;也更不是显示律师水平高,敢于说话。重要的是通过辩护能为当事人谋取到实体上的利益,能不能最终让当事人实体上获利。
     
      这就需要律师在辩护过程中,要以实现当事人实体性利益为重,在辩护过程中要学会对抗和协商。
     
      我一向认为,律师辩护是一个对抗与协商交错的过程,不是一味猛打猛冲,也不是一味退缩和隐忍,辩护过程与辩护结果,现实利益与预期追求,进攻型辩护与协商型辩护需要有机结合起来。只亚欧这样,才能取得好的效果。对抗与协商之间,对抗是前提,是获得协商的资本和砝码;协商是对抗后审时度势的选择,是利用对抗所取得的资本和砝码换取可得到的利益。
     
      (四)问题的指出要强调可能带来结果的错误
     
      光说程序上有问题,侵犯了人权,不符合正当程序的要求在很多时候并不具有实质意义。更重要的是要指出违法程序可能带来结果的错误,可能会出现证据来源不明、证据的客观性的问题。实践中,办案机关、办案人员最怕什么?是实体上出现错误,程序上即便存在问题,只有不影响到实体错误,很多时候并不会在意也引不起足够的重视。
     
      毕竟,在程序正当和实质正义之间,我们更倾向于实质正义,只有不能动摇法官心证,让法官担心出现冤假错案,在很多时候是很难以取得有实质意义的辩护效果。这一点,在辩护过程中要充分予以注意,不要光热闹而最终没有效果。
     
      (五)方式要理性平和,就事论事
     
      在表达方式上:
     
      (1)理性平和;
     
      (2)客观评价;
     
      (3)就事论事;
     
      (4)人身攻击;
     
      (5)不过度情绪渲染;
     
      (6)不人为自我拔高。
     
      尤其不要动不动就天下乌鸦一般黑,办案机关、办案人员真的坏,而且坏透了,好像只有自己铁肩担正义,正义的天使。这既不符合律师职业的特点,也很容易激化矛盾,很多时候这并不利于问题得到妥当处理和解决。而且情绪化的渲染过程中,很容易走向偏激,让问题的讨论从一个极端走向另一个极端,不理性务实。
     
      我个人在法庭上对程序问题指出时,就用了这样的话,大概是:
     
      我作为律师,我个人很相信我们的人民警察是客观公正的,不会不客观取证。但我们也注意到,诉讼程序设置的目的除了保障人权外,还是为了保障证据调查过程以及证据调查结果的客观性,不是完全建立在对人信任的基础上。不然,就不需要今天的法庭审理。即便相信人,但也需要有一个让我们相信的理由和依据,这就是程序所带来的意义和价值。现在程序上存在这么多问题,可以说这种相信就失去客观基础,也让我们不得不怀疑。
     
      既向法庭指出了问题的所在,也没有人为制造对立情绪,自我感觉还不错。刑辩永远要记住,法官更为相信检察官,检察官更为相信警察,而不是相信你律师。

    【作者简介】
    袁志,西南民族大学法学博士,北京炜衡(成都)律师事务所律师,四川省律师协会刑事专业委员会主任。

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