深圳“鹦鹉”案的三个问题
2018/4/2 10:06:30  点击率[372]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“鹦鹉”案;非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪
    【全文】

      2018年3月30日,深圳“鹦鹉”案迎来终审宣判。深圳市中院认定王某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑2年。此前,一审判处有期徒刑5年。

      一、是否存在无罪空间

      判决书显示,王某售卖2只小金太阳鹦鹉,经鉴定为珍贵、濒危野生动物绿颊锥尾鹦鹉,构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。此外,王某家中查获45只被保护鹦鹉待售,属犯罪未遂。

      判决作出后,引来广泛争议,质疑声不绝于耳,主张无罪论的观点诸多。

      第一,以“人工驯养不是野生动物”为由,为其开罪。

      《刑法》第三百四十一条第一款规定,非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

      关于“野生动物”概念的外延,最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的很清楚,即刑法规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二的“野生动物及驯养繁殖的上述物种”。所以,“野生动物”可以涵盖驯养繁殖的珍贵、濒危物种。

      首先,通过文义解释“野生动物”,试图区分野生与驯养,难以被法官采纳。就如涉枪支司法解释未发生改变之前,将刑法上的枪支解释为足以致人重伤或死亡;行政法上的枪支解释为枪口比动能大于动能1.8焦耳。

      其次,具有法律效力的司法解释,是指导法官裁判的重要指引。试图论证司法解释存在问题,指出司法解释将人工驯养动物列于野生动物之中,是类推解释。这显然成为立法论的思考,已经超越了刑法解释的界限。

      第二,以“不知法免责,缺乏违法性认识”为由,为其出罪。

      “不知法”在刑法上被称作“违法性认识错误”,也叫做“禁止错误”,但是违法性认识错误能否免责,只是刑法理论上的争议问题,尚未上升到刑法规范之中。此外,根据德日刑法理论,违法性认识错误能否免责,也存在争议。并且,我国司法实践长期信奉“不知法不免责”,国家出于管控社会的需求,不知法几乎没有存在的余地,之前沸沸扬扬的“野草案”、“掏鸟案”也是如此。

      具体到本案中,二审判决以王某具有饲养野生物种知识,对驯养鹦鹉具有选择性,了解小太阳鹦鹉是国家禁止买卖的野生动物,认定其具有主观故意。

      第三,以“缺乏社会危害性”为由,为其出罪。

      二审判决认为,人工驯养同样具有危害性,出售人工繁育《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二所列物种对生态具有破坏性。

      以社会危害性作为辩护理由时,控方同样可以社会危害性加以辩驳。因为,社会危害性是一个极具开放性的概念,谁又能说服谁何种行为具有社会危害性,何种行为不具有社会危害性,简直是个见仁见智的问题。

      通过以上种种努力发现,试想通过实体法突破有罪判决,非常苍白,基本是“自说自话”或可谓“学理探讨”。

      二、论断一审机械判决,未免求全责备

      《刑法》第三百四十一条第一款规定,非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

      最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,出售6只以上属于情节严重,出售10只以上属于情节特别严重。

      王某家中查获45只待售鹦鹉,被认定为犯罪未遂。根据上述规定,王某应当在10年以上量刑。同时《刑法》第二十三条规定,犯罪未遂,可以从轻、减轻处罚。《刑法》第六十三条规定,对于减轻处罚的,只能在法定量刑幅度内的下一个量刑幅判处刑罚。因此,王某量刑区间为5-10年。如此来看,一审法院综合考虑王某情节,在力所能及的裁判范围内判处了最低刑期5年。

      刑事审判中,法官须严格适用法律,只能稍加解释,不能制造法律。指称法官机械、武断的言论,实为要求法官制造法律。

      三、睡眠条款的启动

      《刑法》第六十三条第二款规定,犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

      王某案二审之所以能够判处2年,就是以此为据,层报最高法考虑本案特殊情况,适用“特殊通道”,在法定刑以下判处刑罚,即在5年以下量刑。本案确实也存在特殊之处:王某售卖的鹦鹉是市场上常见、还可人工繁殖的绿颊锥尾鹦鹉,而不是纯野外生长、繁殖的鹦鹉。

      首先,对于这种市场上常见的鹦鹉,通过刑法过度保护是否妥当,以及司法解释规定的“珍贵、濒危野生动物”认定标准是否不适于时代。野生动物保护法在普及程度较低的情况下,处罚王某是否过于苛刻。

      其次,不区分人工驯养物种与自然意义上的野生动物,一律量刑处罚,不加分别,是否存在量刑畸重的问题。

      再次,2016年3月2日,最高法研究室致国家林业局森林公安局的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中写道,“我室认为,彻底解决当前困境的办法,或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作,将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去,同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来;或者是在修订后司法解释中明确,对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物,附表所列的定罪量刑数量标准,仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的基于这些问题”,也可见售卖驯养繁殖动物如何定罪量刑是目前的普遍困境。

      王某案存在的如上问题,曾早已见诸报端,引发热议。今年两会期间,全国人大代表甚至针对本案提起议案,建议修法。凡此诸多因素,媒体关注、学者建言、律师辩护的汇集或许才启动了睡眠条款。

    【作者简介】
    周浩律师,青年律社创始人,致力于刑事辩护,开创专栏《刑辩札记》 。在《财经》杂志、中国青年报、中国商报等多家媒体发表时评文章,并接受北京青年报、法治周末、新京报多家媒体采访。

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