“因逃逸致人死亡”条款何以虚置化
2018/3/28 9:16:05 点击率[198] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】现行刑法中“因逃逸致人死亡”条款近乎虚置。虚置化的原因在于:司法解释不当抬高了交通肇事罪的入罪门槛,使得肇事致1人重伤后逃逸导致死亡的常态案件无法成立“逃逸致死”;理论上不当认为成立“逃逸致死”以肇事行为构成交通肇事罪为前提;学界固执认为肇事者对逃逸致死的结果只能持过失态度;实务部门怠于证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系。应当认为,成立“逃逸致死”,不应以肇事行为构成交通肇事罪为前提;只要肇事者不救助因交通事故不能自救的被害人(包括重伤、轻伤甚至昏迷者)致其死亡的,即成立“逃逸致死”;逃逸者对死亡结果完全可能持希望或者放任态度;无论是否形成排他性支配,按照“逃逸致死”处罚,完全能够做到罪刑相适应;如果没有证据表明将被害人留在现场能得到他人救助,隐藏、遗弃被害人的也仅成立“逃逸致死”,而非故意杀人。
    【中文关键字】交通肇事罪;因逃逸致人死亡;虚置化;不作为;罪过
    【全文】

      1997年全面修订刑法时,在交通肇事罪条款中增加了“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”的规定,实现了过失犯罪的“一升一降”,即,将交通业务过失犯罪的法定最高刑由七年升至十五年有期徒刑,而将普通过失致人死亡罪的法定最高刑由十五年降至七年有期徒刑。实现这种变化的原因在于当时“恶性交通事故大量增加,尤其是极少数人肇事后逃逸,性质十分恶劣,应当予以严惩”[1]。但事实上,“因逃逸致人死亡”条款在我国司法实践中几近虚设,[2]严惩交通肇事逃逸致人死亡现象的立法目的基本落空。虚置化的原因是立法本身存在缺陷,还是解释论上存在瑕疵?值得我们深思!

      一、虚置化的原因探究

      首先,司法解释不当缩小了“因逃逸致人死亡”(以下简称“逃逸致死”)的适用范围。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第5条规定,“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。该解释至少存在两点不当:一是强调逃逸的动机必须是“为逃避法律追究”,致使在驾车追杀仇人过程中交通肇事致他人重伤,为继续追杀仇人而不救助致他人死亡的,因不是“为逃避法律追究”而逃跑,而不能成立“逃逸致死”。这显然不合理。[3]二是强调“逃跑”,意味着只有离开事故现场的作为的形式才能构成“逃逸致死”,而虽留在事故现场但不救助被害人的不作为方式不能成立“逃逸致死”。这显然有违立法本意,也不利于保护法益。因为“等待而不救助的行为却比救助后逃跑的行为更应获价值上的非议”[4]。

      司法解释第6条规定,行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡的,应当以故意杀人罪定罪处罚(以下简称“移置逃逸”)。虽然肇事者存在积极的移置行为,但如果有证据表明(如现场监控显示),即使将被害人留在事故现场也不可能得到他人救助的,则移置的作为行为,实质上等同于将被害人留在事故现场的单纯逃逸的不作为,因而不应认定为作为的故意杀人罪,而是成立“逃逸致死”。

      其次,理论上多数说认为,成立“逃逸致死”,以逃逸前的肇事行为构成交通肇事罪为前提,意味着交通肇事致人重伤、轻伤、昏迷在马路中央,肇事者逃逸致伤者死亡、昏迷者被随后车辆碾压致死的,仅成立交通肇事罪的基本犯,而不能成立“逃逸致死”。[5]这可能不当缩小了“逃逸致死”的适用范围,也有悖一般人关于“因逃逸致人死亡”条款理解上的常识、常理与常情。[6]

      再次,理论上多数说认为,肇事者对于逃逸致人死亡的结果只能持过失态度,若明知不及时救助会导致被害人死亡而持希望或放任态度的,则成立不作为的故意杀人罪。[7]如此理解,恐会不当限制“逃逸致死”的成立范围,也不符合客观事实和司法实践的要求。[8]

      最后,成立因逃逸“致”人死亡,显然要求逃逸而不救助的行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系。[9]然而,司法实践中极少有医院愿意证明,如果及时送医就能避免死亡,致使“在绝大多数逃逸并发生死亡结果的案件中。都是无法采证或即使采证也不可能达到‘排除合理怀疑’的证明标准——只剩被害人受伤后因长时间得不到救助而致失血性死亡的一种情形能够证明”[10]。即便在被害人因失血性休克死亡的案件中,实务部门也怠于证明逃逸行为与死亡结果之间的因果关系,而简单地认定为“交通运输肇事后逃逸”,适用交通肇事罪第二档次法定刑幅度量刑。[11]

      二、虚置化的对策:准确理解适用“因逃逸致人死亡”

      (一)成立“逃逸致死”是否以构成交通肇事罪为前提?

      一直以来,刑法理论上的多数说认为,成立“因逃逸致人死亡”的前提,是逃逸前的交通肇事行为本身已经构成交通肇事罪(基本犯)。[12]这可谓“构罪前提肯定说”。与之相反,当然是认为成立“逃逸致死”无须以肇事行为构成交通肇事罪为前提的所谓“构罪前提否定说”。[13]如果认为成立“逃逸致死”以肇事行为构成交通肇事罪为前提,根据司法解释第2条[14]关于交通肇事罪立案条件的规定,则意味着在通常情况下,交通肇事仅造成1人重伤,逃逸导致重伤者死亡的,仅成立交通肇事罪的基本犯;只有肇事至少造成1人当场死亡同时造成他人受伤,并且负事故全部或者主要责任,进而逃逸导致伤者死亡的,或者肇事造成3人以上重伤,负事故全部或者主要责任,进而逃逸导致伤者死亡的,方可能成立“逃逸致死”。如此理解,将直接导致交通肇事造成1人重伤后逃逸致人死亡的常态案件,无法适用“逃逸致死”进行处罚。事实上,持“构罪前提肯定说”的张明楷教授就明确指出:“行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸,进而导致其死亡的,不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定,只能认定为一般的交通肇事罪(处3年以下有期徒刑或者拘役)。”[15]

      “构罪前提肯定说”论者,要么只有结论而没有论证,要么将“逃逸致死”看做交通肇事罪的结果加重犯或者情节加重犯,因为理论上通常认为,成立结果加重犯和情节加重犯,均以行为成立基本犯为前提。[16]笔者认为,“构罪前提肯定说”存在疑问。

      首先,司法解释关于交通肇事致1人重伤成立交通肇事罪条件的规定,过于限制了交通肇事罪的成立范围,导致与过失致人重伤罪的处罚不相协调。刑法第235条规定过失致人重伤的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并未附加任何条件。根据域外国家刑事立法通例,对于作为业务过失犯的交通肇事罪的处罚,没有理由轻于作为普通过失犯的过失致人重伤罪。交通肇事致1人重伤,可谓交通肇事案件的常态,不当附加常态案件成立犯罪的条件,无疑会不当缩小交通肇事罪的成立范围,而不利于保护法益。况且,刑法第133条也只是规定,交通肇事致人重伤的处三年以下有期徒刑,而与过失致人重伤规定相一致,并无任何附加条件。再则,根据司法解释第3条[17]关于交通运输肇事后逃逸(以下简称“肇事逃逸”)的规定,若认为致1人重伤后逃逸致死,仅成立交通肇事罪的基本犯,会与交通肇事致1人当场死亡后逃逸成立“肇事逃逸”,而处3年以上7年以下有期徒刑的量刑极不平衡,严重背离罪刑相适应原则。[18]因而,应当“取消解释中关于构成交通肇事罪条件的限制性规定,只要致1人以上重伤,且具有结果回避可能性的,就构成交通肇事罪”[19]。质言之,只要行为人违反交通运输管理法规导致他人重伤,进而逃逸致他人死亡的,就应成立“逃逸致死”。

      其次,“逃逸致死”的规定既不是交通肇事罪的结果加重犯,也不是交通肇事罪的情节加重犯,而是一种独立性条款;只要交通违规行为使他人处于需要救助的状态(包括重伤、轻伤以及虽未受伤但被撞昏在道路中央),肇事者不予救助进而导致死亡的,均应成立“逃逸致死”。单纯从条文表述上看,的确可能让人萌生“逃逸致死”属于交通肇事罪结果加重犯或者情节加重犯的联想。但是,我们解释的文本应是刑法条文本身,而不是用刑法规定去“嵌套”所谓的结果加重犯或者情节加重犯理论。域外国家和地区通常将肇事后逃离事故现场的行为,以及不履行救助义务的行为单独规定为犯罪,例如日本《道路交通法》和加拿大《刑法》均规定有“违反救助义务罪”。[20]我国立法者为了节省刑法条文,将犯罪学意义上关联度很高的交通肇事与逃逸不救助两种行为,以独立的罪状表述和加重法定刑的方式,一并规定在交通肇事罪条文中。也就是说,“交通肇事后逃逸的场合成立行为复数(即交通肇事行为与不救助行为)”[21]。如果坚持认为,成立“逃逸致死”以肇事行为已经构成交通肇事罪为前提,则意味着,在通常情况下交通肇事造成1人重伤后逃逸致死的,仅成立交通肇事罪的基本犯,而交通肇事致人轻伤后逃逸致死的案件[22],倒可能成立法定刑要高得多的不作为的故意杀人罪。不仅如此,普通过失致人重伤后故意不救助导致死亡的,也完全可能成立不作为的故意杀人罪。[23]其间罪刑失衡至为明显。为了保持处罚的均衡,应当认为,不仅交通肇事致1人重伤后逃逸致死,能够成立“逃逸致死”,而且交通违规致人轻伤或者昏迷后逃逸导致被害人死亡的,也能成立“逃逸致死”。[24]

      最后,将“逃逸致死”理解为因交通肇事致他人受伤或者昏迷后逃逸致其死亡,符合一般人的常识、常理与常情。众所周知,刑法的解释结论应在普通人的预测可能性范围之内,应符合一般人的常识、常理与常情。[25]诚如林东茂教授所言:“法律的制订常常呼应生活经验,法律的解释也不能离开生活经验。法律不能超越现实,因此法律不是供人仰望的云天。”[26]认为成立“逃逸致死”必须以肇事行为成立交通肇事罪为前提,因而交通肇事致1人重伤或者轻伤后逃逸导致死亡的,不能成立“逃逸致死”,这种解释结论可能有悖一般人对“因逃逸致人死亡”条款的朴实理解。一般人读“因逃逸致人死亡”条款的感受应当是,行为人违反交通运输管理法规,导致他人受伤或者昏迷而不能自救,肇事者不予及时抢救而导致被害人死亡,而不可能读出,必须交通肇事致1死1伤或者3人以上重伤后逃逸导致死亡的方成立“因逃逸致人死亡”的意思。事实上,一般人关于“因逃逸致人死亡”条款的常识性解读,完全契合立法本意以及当时的立法背景。总之,“构罪前提肯定说”有悖一般人的常识、常理与常情,超出了一般人的预测可能性,违背立法本意,不利于有效保护法益。

      综上,成立“逃逸致死”,不以交通肇事行为本身构成交通肇事罪为前提;只要交通肇事行为导致他人受伤或者处于昏迷状态而不能自救,肇事者不予及时救助致被害人死亡,以及交通肇事后不设置警示标志、清除路障,导致发生后续事故致人死亡[27],均应认定为“因逃逸致人死亡”。[28]

      (二)“逃逸致死”的主观罪过是故意还是过失?

      争论“逃逸致死”的罪过形式,首先必须区分“逃逸”行为本身的心理态度与逃逸者对“致人死亡”结果的心理态度,否则难以达成共识。

      生活常识告诉我们,“逃逸”本身应是“故意”而为,不明知发生了交通事故和存在需要救助的被害人而“过失”逃逸的,不可能认定为“逃逸”致死。[29]当然,所谓“明知”,并不需要确切地知道,只要知道有可能发生了交通事故和存在需要救助的被害人即可。[30]如果根据案件当时的情况以及行为人的事后表现,确实表明行为人不知道发生了交通事故和存在需要救助的被害人的,不能认定为肇事“逃逸”和“逃逸”致死。

      案1:被告人周某驾驶大货车刮倒了骑自行车的被害人鲁某,大货车右后轮碾压致其当场死亡。被告人周某当时虽然已经感觉到车身颠了一下,但其没有停车,而是驾车离开事故地点,继续到工地拉渣土。当其返回再次经过该事故地点时,见有交通民警正在勘查现场,即向单位领导报告自己可能撞了人,并于当日投案。法院认为,被告人“在发生交通事故后没有立即停车保护现场,而是肇事逃逸,其行为已构成交通肇事罪”。[31]本案中,从被告人前后表现来看,应该是不知道已经发生了交通事故。既然不明知已经发生了交通事故,怎么可能知道自己应该履行停车保护现场、抢救伤者和报警的义务呢?故法院将本案认定为肇事“逃逸”,属于典型的客观归罪。本案被告人的行为只能成立交通肇事罪的基本犯。

      案2:被告人于凌晨6时许将一精神病男子撞倒在车轮下,急忙下车扶起被害人,问其“要紧否”,该男子嘴里嘟囔着走向路边。被告人钱某见状开车离开继续来回拖运石头,上午8时许返回时发现该男子仍坐在路边。后来该男子倒在路边被人发现后送医因失血性休克死亡。一审法院认定为逃逸致死。二审法院则认为,上诉人钱某“主观上无逃避法律追究而逃跑的故意,其行为不构成交通肇事逃逸致人死亡。”[32]笔者认为,本案不成立“逃逸致死”,并非因为被告人钱某无逃避法律追究而逃跑的故意,而是因为不明知存在需要救助的被害人,即缺乏不救助的故意。

      理论界大多并不否认“逃逸”系“故意”而为,但逃逸者对于“逃逸致死”结果的心理态度,则存在“过失说”[33]、“故意说”[34]、“间接故意说”[35]、“过失兼间接故意说”[36]以及“故意或过失说”[37]等的分歧。“过失说”是目前的多数说。“过失说”的核心理由在于两点:一是从理论上讲不可能存在“过失+故意”的结果加重犯;二是如果认为“逃逸致死”的罪过形式包括故意,会导致法定最高刑仅为十五年有期徒刑的“逃逸致死”,与可能处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑的不作为故意杀人,在处罚上极不协调。[38]“间接故意说”认为,之所以“逃逸致死”的法定刑轻于故意杀人罪,是因为“逃逸致死”属于不作为的间接故意杀人,而不作为的间接故意杀人通常轻于作为的直接故意杀人;但如果逃逸者希望死亡结果的发生,则应以故意杀人罪定罪处罚。[39]

      笔者主张混合罪过说,即,只要肇事者知道可能发生了交通事故而逃逸,且最终导致被害人因得不到及时的救助而死亡的,无论其对死亡结果持希望、放任,还是过失的态度,都不妨碍“逃逸致死”的成立。

      首先,“不能仅仅根据行为人主观心理不同,就给行为人确定不同的罪名。主观罪过的认定还必须通过客观行为的表现来进行”[40]。甲与乙均认识到发生了交通事故而故意“逃逸”,不可能因为甲是希望被害人死亡,乙系轻信被害人能到得到好心人的帮助而不至于死亡,而对甲与乙的行为在刑法上做出成立故意杀人罪与“逃逸致死”截然不同的评价。诚然,故意犯罪重于过失犯罪,但不应夸大这种差别,尤其是在出于所谓轻率的态度实施的犯罪中。虽然理论上普遍认为故意杀人罪与过失致人死亡罪的差异仅在于有责性要件上,但应认识到,出于故意实施的杀人犯罪与出于过失实施的致人死亡犯罪,在实行行为侵害法益的危险程度上还是存在差异的。所以,认定犯罪应当首先判断行为,在客观行为完全一样的情况下,不宜仅仅根据行为人内心想法的不同,而做出成立故意犯罪与过失犯罪的迥异的刑法评价。

      其次,无论刑法总则还是刑法分则,均未对所谓直接故意犯罪与间接故意犯罪规定不同的刑罚,因而“不可认为,‘刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成,不能由直接故意构成’”[41],也不可认为“客观上同样的行为,直接故意实施时成立此罪,间接故意实施时成立彼罪”。

      最后,由于不作为比作为的期待可能性低(让人不作恶容易,但要求人行善难),所以域外刑法理论通说以及刑事立法例均认为,对于不作为犯必须相对于作为犯减轻处罚;[42]从有责性上讲,间接故意通常轻于直接故意,故立法者明知“逃逸致死”可能符合(不作为间接)故意杀人罪的构成要件,仍配置7至15年有期徒刑。诚如黎宏教授所言:“《刑法》第133条避开了争议巨大的交通肇事后逃逸是不是构成不真正不作为犯的争议,而笼统地规定为处‘7年以上有期徒刑’的交通肇事罪,是一个明智的做法,但这并不意味着,现行《刑法》不认可交通肇事后逃逸的可能成立不作为杀人的见解。”[43]

      (三)“逃逸”致死的行为性质是作为还是不作为?

      关于“逃逸”的行为性质,刑法理论上多数学者认为是不作为,[44]但也有人认为是作为,[45]还有人认为同时包括作为与不作为。[46]关于“逃逸”的本质,即“逃逸”的规范保护目的为何,主要存在“逃避法律追究说”与“逃避救助义务说”之争。[47]司法解释关于“肇事逃逸”的规范保护目的显然是持“逃避法律追究说”立场,而对“逃逸致死”则持一种综合的立场。学界多数认为,“逃逸”的规范保护目的在于救助伤者(即“逃避救助义务说”),[48]少数认为应包括逃避法律追究与逃避救助伤者两方面的目的。[49]“逃逸”的行为性质是作为还是不作为,直接关系到“不逃不救”以及所谓“二次肇事”的情形能否成立“逃逸致死”的问题。

      首先,应当明确,在包括犯罪行为在内的先前行为能否产生作为义务问题上,虽然目前刑法理论上还有否定的声音[50],但多数学者认为,交通肇事之类的先前行为能够产生作为义务。[51]也就是说,“行为人实施的某种行为有导致法益侵害发生的危险时,行为人有义务避免该结果发生。例如,驾驶者撞伤路人,即因该行为而承担救助义务”[52],因而“将‘逃逸’解释为一种‘不作为’是必然的结论”[53]。然而,根据司法解释关于“逃逸致死”的界定,似乎只有为逃避法律追究而积极逃跑的,才可能成立“逃逸致死”,而对于留在事故现场不逃跑但也不救助,或者不是第一时间将被害人送医,而是报警后坐等警察的到来,延误最佳抢救时机导致被害人死亡,以及不及时抢救被害人,而是弃车步行到数十公里开外的交警大队投案,致使被害人因得不到及时救助而死亡的,要么因为肇事者未实施积极的位移,要么因为缺乏“为逃避法律追究”的动机,而不能认定为“逃逸致死”。刑法理论多数说认为,“逃逸致死”的本质是不履行救助义务的不作为,因而肇事者即使留在事故现场不逃,或者第一时间去公安部门投案,只要因未及时抢救被害人而致被害人死亡,都不妨碍“逃逸致死”的成立。[54]正如有学者一针见血地指出,倘若将“逃逸”理解为作为,则肇事者有意错过了抢救时机后再报警,仅适用交通肇事罪基本犯的法定刑,且认定为自首而从轻和减轻处罚,“但是很明显,在这种情形下,无论从违法性还是有责性来看,甲(前述不作为的肇事者——引者注)都必须加重处罚”。[55]不过,还是有个别学者坚持认为,“因为逃逸的词语含义太过明确而没有被解释为不作为的余地。相反,不逃跑但不救助、假装救助实际阻挠救助、以保护为名阻止他人救助,都是逃逸所无法覆盖的不作为构成”[56]。其实,刑法分则中的“逃”除“逃跑”意思外(如叛“逃”罪),还有“逃避”的意思,如“逃”税罪,此外在古语中,“逃”与“逸”基本上是同义的,故而根据一般人的常识性理解,并不能得出“逃逸”就必须是积极逃跑的结论。[57]

      其次,若将“逃逸”理解为肇事后逃离现场的积极作为,就可能得出所谓“二次肇事说”的结论,即认为,因逃逸致“人”死亡,不仅包括致先前事故中的被害人死亡,而且包括驾车逃逸中再次发生交通事故致人死亡。[58]只要认为“逃逸”致死的实质是不履行救助义务的不作为,就应否定所谓“二次肇事说”;肇事后发现还有被害人卡在车上或者躺在车轮下,而故意拖拽、碾压被害人的,根据情形单独成立故意杀人罪,或者以交通肇事罪与故意杀人罪数罪并罚;肇事后在逃逸过程中再次发生交通事故致人死亡的,应以交通肇事罪同种数罪并罚,或者以交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。总之,只要是作为的“逃逸”致人死亡的,都没有“逃逸致死”成立的余地;相反,只要是不作为的,如交通肇事后不设置警示标志、不清楚路障,而导致后续车辆发生交通事故致人死亡的,就可能成立“逃逸致死”。[59]

      目前刑法理论上有一种观点认为,如果交通肇事者对被害人的法益形成了排他性支配,即被害人的生命法益完全依赖于肇事者的保护时,排除“逃逸致死”的成立,而成立不作为的故意杀人罪。[60]其实,不真正不作为犯成立与否,并不取决于是否形成排他性支配。例如,儿子不慎落水,即便岸上还存在其他深谙水性的人,也不会因为父亲对儿子的生命法益未形成所谓排他性支配,而否定不作为故意杀人罪的成立。[61]再则,立法者在配置“逃逸致死”的法定刑时,不可能想不到肇事者可能对被害人的生命法益形成排他性支配的情形(实践中这种情形并不罕见)。故而,考虑到“逃逸致死”属于不作为的间接故意杀人,即便存在排他性支配,以“逃逸致死”处罚,也能做到罪刑相适应。[62]

      (四)因逃逸“致”人死亡的判断

      这里的“致”,显然是强调肇事者的不救助行为与被害人的死亡结果之间,必须具有相当的因果关系。[63]但问题是,如何证明这种因果关系?而难以证明这种因果关系,正是“逃逸致死”条款虚置化的根本原因之所在。[64]从理论上讲,这种因果关系不难证明,例如“根据肇事行为发生的时间、地点、环境(如距离医院的远近、医疗的条件、水平等)以及伤害的程度等等,认真分析如果行为人不逃逸而是立即予以救助,是否可能避免”[65]。虽然司法实践中,极少有医院愿意出具证据证明,如果及时送医就可能避免死亡,但法院完全可能综合所查明的死亡时间、被害人从受伤到失血性休克所需要的时间、从事故发生到被害人被他人发现并送医所经过的时间、被害人所受伤害是否属于不可逆转的致命伤(如颅脑粉碎性骨折),以及从事故现场送医及抢救所需的时间等等因素,应该不难判断,若及时送医,是否十有八九能够避免被害人的死亡。[66]

      案3:1998年5月2日4时50分左右,被告人任某驾驶自卸车违章驶入逆行车道,与对面正常行驶的载有16人的农用汽车相撞,造成农用汽车司机及乘客4人当场死亡,4人重伤,5人轻伤,1人轻微伤。被告人任某肇事后逃逸。公安局接到报案后于当天5时35分赶到现场抢救。后重伤员中有2人经抢救无效死亡。法院认为,因被告人任某肇事后逃逸致2人因延误抢救时间而死亡,属于肇事后因逃逸致人死亡的情形,故以交通肇事罪判处被告人任某有期徒刑十二年。[67]笔者认为,本案认定为“逃逸致死”是正确的。本案发生的时间是天亮前,他人报警后警察45分钟后才赶到事故现场。很显然,在事故当时,被告人更有条件驾驶自卸车及时将受伤的被害人送医。因其逃逸而延误了抢救时间致使两名重伤员死亡。不过,或许本案认定为逃逸致死的更深层次的原因在于,任某一次交通肇事导致了4人当场死亡、2人经抢救无效死亡的特大交通事故,若仅论以交通肇事罪中“其他特别恶劣情节”,最重只能判处七年有期徒刑,而难以“平民愤”。

      案4:2014年3月1日23时50分许,被告人邹某驾驶小客车将骑自行车的被害人叶某撞倒后,即驾车逃逸。逃逸途中,被告人邹某电话报警但未述详情,致使被害人叶某被随后李某驾驶的小客车再次碾压而当场死亡。一审法院认定,被告人邹某的行为属于逃逸致死,故以交通肇事罪判处有期徒刑七年六个月。二审法院认为,“上诉人邹某深夜在道路上发生事故后置被害人的安危不顾驾车逃离现场,致被害人因未得到恰当保护而被其他车辆二次碾压死亡,其逃逸行为与被害人的死亡后果间具有直接的因果关系,且其在逃逸途中电话报案的行为并未避免被害人死亡后果的发生,也不影响对其逃逸事实的认定。”故维持原判。[68]笔者认为,法院认定为“逃逸致死”是完全正确的。只要肇事者不对被害人进行恰当的处置(比如移到路边),即使报警后等候警察的到来,或者第一时间赶到交警大队投案,也应对被害人被二次碾压致死承担“逃逸致死”的责任。

      案5:被告人苦某违章驾驶农用车从被害人吉某身上通过,车的左后轮压到被害人吉某头部,致被害人吉某头部颅骨粉碎性骨折,导致被害人脑组织外流休克死亡。事发后被告人苦某驾车驶离现场。法院认定为“肇事逃逸”,未认定为“逃逸致死”。[69]笔者认为,法院的判决是正确的。本案中肇事行为已致被害人颅骨粉碎性骨折,形成了不可逆转的致命伤(即没有救助的可能性),被害人死于交通肇事,死亡结果与其肇事后的逃逸行为之间没有因果关系,故不属于“因逃逸致人死亡”。

      案6:2013年11月29日凌晨2时许,被告人许某酒后无证驾驶撞倒行人后弃车逃离现场。被害人因创伤性失血性休克经抢救无效死亡。法院仅认定肇事逃逸,而未认定为逃逸致死。[70]应该说,这是一起典型的肇事逃逸案。法院没有查明从被害人受伤到死亡经过多长时间,从而判断如果及时送医,是否可能避免被害人因失血过多而死亡。从本案案发时间和地点,以及被害人因创伤性失血性休克死亡来看,应该不难证明,如果肇事者及时将被害人送医,是有可能避免被害人死亡的。故而,法院的判决存在疑问。

      案7:1998年2月3日18时许,当时正下着雨,被告人王某违章驾驶出租车与行人谢某发生碰撞后,被告人王某下车在二、三十米外遥望事故现场,未发现有人被撞倒,即驾车驶离现场,并于当晚更换被撞碎的轿车挡风玻璃和左大灯。被害人后经抢救无效于次日凌晨死亡。法院认为,“在车辆滑离肇事地点二三十米远后,被告人下车遥望现场,轻信未发生事故,遂驶离现场,更换了被损的挡风玻璃和左大灯,为肇事后逃逸。”[71] 笔者认为,由于碰撞“致谢某枕骨骨折、左颞顶部硬膜下出血、外伤性珠网膜下腔出血,经抢救无效于次日凌晨死亡”,从撞伤到死亡,长达六个小时的时间,故可大致推断,如果行为人当时下车到事故现场谨慎查看并及时送医,是有可能避免被害人死亡的。故而,本案应认定为“逃逸致死”,而非“肇事逃逸”。

      综上,“因逃逸致人死亡”条款虚置化的根本原因在于,法院怠于证明逃逸行为与被害人死亡结果之间的因果关系。我们应当根据被害人从受伤到死亡所经历的时间,受伤的程度、送医抢救所需时间等因素进行综合判断。如果及时送医很有可能避免死亡,就应肯定因果关系而成立“因逃逸致人死亡”。

      三、“移置逃逸”的定性

      如果行为人只是单纯的逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,仅成立“逃逸致死”。我国司法实践中,对于因没有及时将不能自救的被害人从道路中间移开,而被后续车辆碾压致死的,只是认定为“逃逸致死”。[72]这说明,交通肇事后如果只是消极地不救助受伤的被害人,即便属于不作为的故意杀人,也只需以“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑”进行评价。[73]司法解释及刑法理论,之所以认为“移置逃逸”的成立作为的故意杀人罪,可能是误以为将伤者留在事故现场就一定会有人救助。然而,在如今人情冷漠的社会,路人顶多打个报警电话,实难指望其能施以援手。再说,如果事故是深夜发生在偏僻的路段,有充分的证据表明(如有现场监控显示),在被害人死亡之前并无其他人车经过(不考虑就算有人车经过也未必就会施救),则肇事者将伤者搬至自己车上而延误抢救时机,与将被害人留在事故现场(让被害人继续躺在道路中间可能死得更快)相比,并没有增加死亡危险,何以肯定成立作为的故意杀人罪?况且,将“移置逃逸”一概认定为作为的故意杀人罪,也与留在事故现场被后续车辆碾压致死仅论以“因逃逸致人死亡”案件的处罚极不平衡。所以,只要没有证据表明,如果将被害人留在事故现场有被他人救助而避免死亡的可能性,就应将“移置逃逸”的情形作为单纯逃逸(不作为)处理,根据具体情形认定为“肇事逃逸”或者“逃逸致死”。

      案8:被告人倪某酒后驾驶三轮摩托车撞伤行人严某后,当即将被害人严某送到附近的村卫生室救治,被医务人员告知,必须速送县人民医院急救。被告人倪某驾驶摩托车送被害人到达县城后,因害怕承担责任,最终将被害人抛弃在河滩上,两小时后被人发现时被害人已因外伤性脾破裂失血性休克死亡。被告人辩称,曾三次叫被害人均无应答,故认为被害人已经死亡,没有救治必要才产生抛“尸”的想法。医学专业人员证实:脾破裂如果脾脏前面损伤程度较深,累及脾门,并大血管损伤或者伤者有心脏疾病,则伤者可能在短时间内死亡,但没有严格的时间界限;如果损伤程度较浅未累及脾门及脾门血管,则较短时间(1小时)内死亡的可能性较小。经现场测试,以肇事车辆的时速从事故现场行驶至县人民医院约需10分钟。检察院指控被告人倪某的行为构成故意杀人罪。法院则认为,被告人“后来遗弃被害人是在认为被害人已死亡的主观状态下作出。本案现有证据无法证明被害人在被遗弃前确没有死亡,也无法证明被害人的死亡是因为被遗弃无法得到救助而造成,故其行为不符合《解释》第六条关于交通肇事转化为故意杀人的条件。本着疑情从轻的原则,对倪某只能以交通肇事罪定罪处罚。”被告人的行为符合交通肇事逃逸的特征,以交通肇事罪判处被告人倪某有期徒刑四年。[74]

      日本有一个类似判例,法院认定构成不作为的故意杀人罪。案情是,被告人交通肇事后,本打算送医而将被害人扶进车,已经预料到若不及时送医,被害人可能死亡,但因害怕事情败露,而在路上缓慢行驶,被害人最终死于车中。[75]应该说,案8与日本的判例极为相似。只要根据伤害程度、受伤与死亡之间的间隔时间、送医抢救所需时间等因素,应该不难证明,如果及时送医是否可能避免被害人的死亡。司法断案应当根据相关事实进行客观推断,而不能完全偏信被告人的辩解。本案中,由于不能证明将被害人留在事故现场是否可能得到他人救助,故只能认为被害人系死于交通事故和被告人的不及时救助行为。也就是说,本案中虽有移置行为,但实质上等同于单纯逃逸的不作为。因此,对于本案妥当的处理方案是认定为“因逃逸致人死亡”。

      案9:1998年11月23日晚8时许,被告人陈某等人携带自制铁轨车在赣犹专用森林铁路上运输石料,当满载石料的铁轨车正向前运行时,突然发现前方铁轨上坐着一个人,因无法紧急制动,而撞倒被害人严某,车轮从被害人小腿上压过。被告人陈某等人将还在呻吟的被害人放到一条无水水沟中。之后三人以为被害人已经死亡,遂用自行车将被害人丢弃在某敬老院旁的田角上。检察院指控过失致人死亡罪。法院认为,被告人的行为构成交通肇事罪;被告人在撞伤被害人后,不积极采取抢救措施,延误了抢救时间,致被害人死亡,具有特别恶劣情节。[76]本案中,从受伤部位(小腿受伤)来看,如果及时送医,应该不至于死亡。不过,从案发时间及地点来看,即使将被害人留在事故现场,也几乎不可能得到他人救助,故被告人虽有移置行为,但实质上还是相当于单纯逃逸致人死亡,故应认定为“逃逸致死”。本案一方面认为被告人的行为延误了抢救时间,另一方面却未认定为“逃逸致死”,显然前后矛盾。

      案10(台湾):1988年7月29日上午6时30分许,被告人甲超速驾驶小客车撞伤乙(过失伤害部分,经乙妻告诉,判罪确定)。乙当时尚未死亡,甲将乙抱入小客车内。甲将乙抱上车时,看到乙挣扎了一下,全身发抖。甲将乙载往一偏僻处抛弃。后甲又心虚返回,同日上午7时58分甲将乙送抵医院前乙已死亡。据医生证明,乙在送抵医院前已死亡,死亡的最主要原因是失血过多。台湾“最高法院”认为,甲驾车撞伤乙,乙当时尚未死亡,依“刑法”第15条第2项规定,甲对乙负有尽速送往医院急救的义务。既能独力抱起乙置于小客车后座,显有立刻送医院急救的能力,竟将车驶往与医院相反方向,弃置乙于偏僻处草丛中,足征有任令血流不止,不予急救,致使死亡的故意。甲辩称乙伤势严重,已无法医治,系于送医途中死亡,并非故意不救,无非诿卸之词。因此,依台湾“刑法”第15条第1项规定,消极不救护的行为,应负与积极杀人行为发生结果相同的刑责。故甲的行为成立杀人罪既遂。[77]

      对于本案,台湾学者黄荣坚认为,“以一般人而言,无法判定到底某乙有没有救,到底某乙多久会死亡,甚至不一定能判定,到底某乙是否已经死亡……某甲在主观上已经具备杀人故意,在客观上已经着手,此外也没有阻却违法或阻却责任事由,所以构成杀人未遂罪”[78]。台湾学者许玉秀指出,“因为甲没有弃置乙,乙是否就能获救不死,实在是一个完全无法确定的事实,因为即便车祸现场人来人往,乙也不见得会获得救助,甲故意致乙于死的弃置行为和乙死亡结果之间的‘相当’关系,是无法证实的。因此甲虽然有弃置乙增加乙死亡的危险行为,死亡的结果不能归责给弃置的危险行为,但死亡的结果却毫无疑问地可以归责给甲的撞伤行为。由于甲在过失撞伤乙之后,另行起意弃置乙,因此本文的结论是:甲应该成立过失致死和杀人未遂,二罪并罚”[79]。

      本案其实涉及三个核心问题:一是死亡结果能否归责于甲的交通违章行为?二是能否证明甲的消极不救助行为与乙的死亡结果之间的因果关系?三是能否证明甲的弃置行为与乙的死亡结果之间的因果关系?

      关于第一点,因为没有其他的因素介入,将乙的死亡结果归责于甲的交通肇事行为,应当没有疑问。关于第二点,也应能做出肯定的回答。正如许玉秀教授所言:“乙在送医途中死亡,乙的死亡时间如能确定,乙复因为失血过多死亡,那么乙从受伤到死亡之间究竟继续流血多长时间,也是可以确定的,再估算乙如果立即被送医,在获得救助之前所经过的时间,和甲四处寻找弃置乙的地点所花费的时间比较,再配合乙的伤口估算失血量,是否乙被即时送医,即不致因失血过多死亡,依医学上的经验法则判断,应该不难证明‘是否甲将乙即时送医,即几乎可以完全确定乙不会死亡’。如果事实审对于这部分的事实,已进行如上所述的精确评估,那么因此所得肯定因果关系的心证,应该是可以信赖的。”[80]

      关于第三点,的确难以证明若将乙留在事故现场,在其失血过多死亡之前是否能够得到他人的救助。如果不能得到证明,就应否定甲的弃置行为与乙的死亡结果之间的因果关系。也就是说,这种情形的移置逃逸,实质上等同于单纯逃逸。由于我国台湾地区“刑法”未设“逃逸致死”条款,若否认交通过失行为可以成为作为义务的来源,[81]就只能得出成立作为(弃置行为)的杀人未遂的结论。但根据大陆刑法交通肇事罪条文中“逃逸致死”的规定,由于能够证明甲若即时将乙送医就极有可能避免乙的死亡,故可以肯定“逃逸致死”的成立。又因为不能证明甲的弃置行为的确增加了被害人乙的死亡危险,故不能认为存在可以评价为作为的杀人行为,不能成立作为的故意杀人罪。最终结论是,该案按照大陆刑法的规定,应以“逃逸致死”认定和处罚。

      综上,即便存在交通肇事后的移置行为,只要不能证明,如果将被害人留在事故现场能够得到他人救助,就应否定移置行为增加了被害人死亡的危险,否定存在作为的杀人行为,结果至多认定为“逃逸致死”;如果事故造成被害人不可逆转的致命伤,移置的仅能成立“肇事逃逸”。

    【作者简介】
    陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,从事刑法解释学研究。
    【注释】
    [1] 陈兴良主编:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第249页。据称,当时司法实践中几近50%的司机在发生交通事故后选择逃逸。参见刘艳红:《再论交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”》,载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2000年第3期,第12页。
    [2] 参见冯亚东、李侠:《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期,第43页。
    [3] 参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第635页。
    [4] 邹刚、石珍:《浅析交通肇事罪中“逃逸”之认定:以<刑法>第133条为研究对象》,载《法律适用》2013年第4期,第94页。
    [5] 参见黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第160页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第635页;冯金银:《交通肇事罪认定中的几个问题》,载《政法论坛》2004年第4期,第114页。
    [6] 参见李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第114页以下;王泽群:《论我国刑法中的具体—抽象危险犯:从交通肇事逃逸行为的处罚根据入手》,载《海南大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期,第634页。
    [7] 参见劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第10页;黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第160页;陈可倩:《论刑法中“交通肇事后逃逸”的实质与类型》,载《河南大学学报》(社会科学版)2013年第5期,第83页。
    [8] 参见姚诗:《先前行为保证人地位的理论根据》,载《清华法学》2014年第5期,第169页;韩哲:《交通肇事“因逃逸致人死亡”的罪过形式与司法认定》,载《人民检察》2005年3月(上),第46页。
    [9] 参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(上)(第五版),中国方正出版社2013年版,第143页。
    [10] 冯亚东、李侠:《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期,第43页。
    [11] 参见广东省中山市中级人民法院(2014)中中法刑一终字第140号刑事判决书;广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2014)玉中刑一终字第193号刑事裁定书。
    [12] 参见林亚刚:《论“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”:兼评<关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的若干规定》,载《法学家》2001年第3期,第82页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第635页;黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第160页;刘艳红:《再论交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”》,载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2000年第3期,第11页。
    [13] 参见侯国云:《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”》,载《政治与法律》2003年第1期,第51页;陈伟:《“疑罪从无”与“疑罪从轻”的抉择:以一则典型刑事案例为例》,载《河南大学学报》(社会科学版)2015年第1期,第26页;王泽群:《论我国刑法中的具体—抽象危险犯:从交通肇事逃逸行为的处罚根据入手》,载《海南大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期,第634页。
    [14] 司法解释第2条规定:“交通肇事具有下列情形之一的,处3年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡3人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的。交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(五)严重超载驾驶的;(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”
    [15] 张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第635页。
    [16] 参见彭菊萍:《浅析交通肇事因逃逸致人死亡的有关问题》,载《法学杂志》2009年第7期,第106页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第635页;黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第160页;刘艳红:《再论交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”》,载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2000年第3期,第10页以下。
    [17] 司法解释第3条规定,“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)相规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。
    [18] 参见李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第115页。
    [19] 陈洪兵:《公共危险犯解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2011年版,第253页。
    [20] 参见姜敏:《交通肇事逃逸罪可行性研究》,载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2012年第10期,第102页;李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第122页。
    [21] 劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第3页。
    [22] 参见刘艳红:《论交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的法律性质》,载《当代法学》2000年第3期,第26页。
    [23] 参见张明楷:《不作为犯中的先前行为》,载《法学研究》2011年第6期,第147页;王莹:《先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定》,载《中外法学》2013年第2期,第338页。
    [24] 参见朱建华、都龙元:《“交通肇事逃逸致人死亡”应为独立罪名》,载《广西社会科学》2003年第5期,第110页;侯国云:《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”》,载《政治与法律》2003年第1期,第51页;李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第122页。
    [25] 参见王钧:《刑法解释的常识化》,载《法学研究》2006年第6期,第102页以下。
    [26] 林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社2009年版,第286-287页。
    [27] 诚如台湾学者林东茂先生所言:“肇事逃逸之所以该被谴责,是因为不救助,因为违反交通伦理,因为可能引发路人的惊恐(车祸现场没有妥适控制,会引起追撞),所以任何情况的肇事逃逸,都被处罚”(林东茂:《刑法综览》(修订五版),中国人民大学出版社2009年版,第393页)。不过也有学者认为,“对于新出现的风险,则不应该包含在该加重情节的范围内”(姚诗:《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》,载《中国法学》2010年第3期,第95页)。笔者认为,“逃逸致死”应包括后续事故致人死亡。一是《道路交通安全法》第70条明确规定,肇事者有设置警示标志的义务;二是认为不移开因先前事故受伤躺在道路中央的被害人而被后续车辆碾压致死的,成立“逃逸致死”,而不设置警示标志导致发生后续事故致人死亡的,成立不作为的故意杀人罪,可能导致处罚上不协调。
    [28] 参见陈洪兵:《公共危险犯解释论与判例研究》,中国政法大学出版社2011年版,第267页以下。
    [29] 参见林亚刚:《论“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”:兼评<关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的若干规定》,载《法学家》2001年第3期,第82页;冯亚东、李侠:《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期,第42页;朱建华、都龙元:《“交通肇事逃逸致人死亡”应为独立罪名》,载《广西社会科学》2003年第5期,第109页。
    [30] 参见韩锦霞:《肇事后“逃逸致人死亡”的定罪分析》,载《当代法学》2003年第10期,第142页。
    [31] 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》2002年第3辑,法律出版社2002年版,第7-12页。
    [32] 参见江苏省常州市中级人民法院“钱竹平交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%C7%AE%D6%F1%C6%BD%BD%BB%CD%A8%D5%D8%CA%C2%B0%B8&RID=49249#,2015年12月2日访问。
    [33] 参见刘源、杨诚:《交通肇事罪共犯问题辨析》,载《法学》2012年第4期,第157页;劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第10页;陈可倩:《论刑法中“交通肇事后逃逸”的实质与类型》,载《河南大学学报》(社会科学版)2013年第5期,第83页;黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第160页;侯国云:《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”》,载《政治与法律》2003年第1期,第51-52页,等等。
    [34] 参见潘星丞:《交通肇事故意论:以波普尔“试错法”为分析范式》,载《法学论坛》2010年第4期,第122页;姚诗:《先前行为保证人地位的理论根据》,载《清华法学》2014年第5期,第169页。
    [35] 参见朱建华、都龙元:《“交通肇事逃逸致人死亡”应为独立罪名》,载《广西社会科学》2003年第5期,第110页;李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第117页。
    [36] 参见赵秉志、肖中华、左坚卫:《刑法问题对谈录》,北京大学出版社2007年版,第256页。
    [37] 参见王红兵:《交通肇事逃逸行为的立法缺陷与完善》,载《河南社会科学》2010年第6期,第91页;韩哲:《交通肇事“因逃逸致人死亡”的罪过形式与司法认定》,载《人民检察》2005年3月(上),第46页;林亚刚:《论“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”:兼评<关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的若干规定》,载《法学家》2001年第3期,第86页。
    [38] 参见劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第10页;黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第158页以下。
    [39] 参见李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第119页以下。
    [40] 参见韩哲:《交通肇事“因逃逸致人死亡”的罪过形式与司法认定》,载《人民检察》2005年3月(上),第46页。
    [41] 张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第237页。
    [42] 参见[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第489页;姚诗:《先前行为保证人地位的理论根据》,载《清华法学》2014年第5期,第170页以下。
    [43] 黎宏:《排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路》,载《中外法学》2014年第6期,第1593页。
    [44] 参见姚诗:《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》,载《中国法学》2010年第3期,第90页;姜敏:《交通肇事逃逸罪可行性研究》,载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2012年第10期,第103页;劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第5页。
    [45] 参见黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第158页;冯亚东、李侠:《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期,第43页。
    [46] 参见李波:《交通肇事“逃逸”的含义:以作为义务的位阶性为视角》,载《政治与法律》2014年第7期,第125页。
    [47] 参见姚诗:《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》,载《中国法学》2010年第3期,第92-94页;李波:《交通肇事“逃逸”的含义:以作为义务的位阶性为视角》,载《政治与法律》2014年第7期,第125页。
    [48] 参见姚诗:《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》,载《中国法学》2010年第3期,第95页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第634页;劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第8页;李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第118页。
    [49] 参见黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第152页以下;李波:《交通肇事“逃逸”的含义:以作为义务的位阶性为视角》,载《政治与法律》2014年第7期,第125页。
    [50] 参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第223页以下。
    [51] 参见张明楷:《不作为犯中的先前行为》,载《法学研究》2011年第6期,第148页;王莹:《先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定》,载《中外法学》2013年第2期,第338页;姚诗:《先前行为与实行过限下知情共犯人的刑事责任》,载《法学研究》2013年第5期,第129页。
    [52] 姚诗:《先前行为与实行过限下知情共犯人的刑事责任》,载《法学研究》2013年第5期,第129页。在德国,随着二战后交通事故犯罪的大量增加,德国判例开始改变立场,对于交通肇事逃逸行为,不再按照刑法第323c条见危不救罪处罚,而是将交通过失行为视为先行行为,要求肇事者承担救助的责任,否则即有可能成立不作为的故意杀人罪。参见王莹:《先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定》,载《中外法学》2013年第2期,第329页。
    [53] 姚诗:《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》,载《中国法学》2010年第3期,第94页。
    [54] 参见李波:《交通肇事“逃逸”的含义:以作为义务的位阶性为视角》,载《政治与法律》2014年第7期,第118页;王泽群:《论我国刑法中的具体—抽象危险犯:从交通肇事逃逸行为的处罚根据入手》,载《海南大学学报》(人文社会科学版)2009年第6期,第633页;陈可倩:《论刑法中“交通肇事后逃逸”的实质与类型》,载《河南大学学报》(社会科学版)2013年第5期,第79页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第634页。
    [55] 参见姚诗:《交通肇事“逃逸”的规范目的与内涵》,载《中国法学》2010年第3期,第94页。
    [56] 黄伟明:《“交通肇事后逃逸”的行为性解释:以质疑规范目的解释为切入点》,载《法学》2015年第5期,第158页。
    [57] 参见李波:《交通肇事“逃逸”的含义:以作为义务的位阶性为视角》,载《政治与法律》2014年第7期,第117页。
    [58] 参见陈可倩:《论刑法中“交通肇事后逃逸”的实质与类型》,载《河南大学学报》(社会科学版)2013年第5期,第83页;冯亚东、李侠:《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期,第44页;刘艳红:《再论交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”》,载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2000年第3期,第12页;王晓兰:《试论交通肇事罪中因逃逸致人死亡的问题》,载《法律适用》2002年第3期,第40页。
    [59] 参见陈洪兵:《交通肇事罪中两个“逃逸”含义的新解读》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2011年第1期,第29页以下;李会彬:《“因逃逸致人死亡”情节的独立性解读》,载《政治与法律》2014年第8期,第11页;冯金银:《交通肇事罪认定中的几个问题》,载《政法论坛》2004年第4期,第112页;侯国云:《论交通肇事后“因逃逸致人死亡”》,载《政治与法律》2003年第1期,第50页;于改之:《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件:兼评刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴》,载《中国刑事法杂志》总第47期(2000年),第23页;龚昕炘、刘佳杰:《交通肇事因逃逸致人死亡的法律适用分析》,载《法学杂志》2008年第6期,第117页;林亚刚:《论“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”:兼评<关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的若干规定》,载《法学家》2001年第3期,第86页;新疆维吾尔自治区高级人民法院(2000)新刑终字第510号刑事判决书;上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑终字第7号刑事裁定书;广东省高级人民法院(2014)粤高法刑终字第173号刑事判决书。
    [60] 参见劳东燕:《交通肇事逃逸的相关问题研究》,载《法学》2013年第6期,第14页;韩哲:《交通肇事“因逃逸致人死亡”的罪过形式与司法认定》,载《人民检察》2005年3月(上),第47页。
    [61] 虽然从理论上可以讨论,父亲不救助落水的儿子导致死亡的,是成立遗弃罪还是不作为的故意杀人罪,但由于我国刑法未规定遗弃罪的结果加重犯——遗弃致死罪,故只可能成立不作为的故意杀人罪。
    [62] 很多人认为,因为故意杀人罪的基本刑是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑,故而只要构成故意杀人罪,就可能判处死刑或者无期徒刑。其实这里存在很大的误解。在多数国家已经废除死刑的国际背景下,我国故意杀人罪中的死刑和无期徒刑,只能配置给最严重的故意剥夺他人生命的作为的直接故意杀人的情形,而不可能对不作为的间接故意杀人,也判处死刑或者无期徒刑。或许我国“逃逸致死”的规定,就相当于一种遗弃致死的规定。日本刑法虽然规定故意杀人的最高刑为死刑,但遗弃致死罪的法定最高刑仅为二十年惩役。
    [63] 参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第475页。
    [64] 参见冯亚东、李侠:《对交通肇事罪“逃逸”条款的解析》,载《中国刑事法杂志》2010年第2期,第43页。
    [65] 王作富、刘树德:《刑法分则专题研究》,中国人民大学出版社2013年版,第227页。
    [66] “如果实施特定作为,十有八九能防止结果或者具有接近该种程度的回避结果可能性的话,才可以说该不作为对结果具有原因力”(黎宏:《排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路》,载《中外法学》2014年第6期,第1577页)。
    [67] 参见北京市密云县“任玉飞交通肇事案”刑事判决书,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=26353#,2015年12月2日访问。
    [68] 参见四川省宜宾市中级人民法院(2014)宜中刑一终字第168号刑事裁定书。
    [69] 参见四川省金阳县人民法院(2001)金刑初字第19号刑事判决书。
    [70] 参加广东省中山市中级人民法院(2014)中中法刑一终字第140号刑事判决书。
    [71] 参见浙江省宁波市北仑区人民法院(1998)北刑初字第84号刑事判决书。
    [72] 参见四川省宜宾市中级人民法院(2014)宜中刑一终字第168号刑事裁定书。
    [73] 参见黎宏:《排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路》,载《中外法学》2014年第6期,第1593页。
    [74] 参见最高人民法院第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》2003年第1辑,法律出版社2003年版,第5-10页。
    [75] 参见日本东京地判昭和40·9·30下刑7卷9号1828页。
    [76] 参见江西省赣州市中级人民法院“陈齐珍、陈齐元、赖纪灿交通肇事案”,http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=46316#,2015年12月4日访问。
    [77] 参见台湾地区“最高法院”1989年度台上字第三六九三号刑事判决。
    [78] 黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第90页。
    [79] 许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第245-246页。
    [80] 许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第237-238页。
    [81] 台湾学者许玉秀否认先前行为人具有保证人义务,认为本案中“甲撞伤乙之后,未为任何救助行为,并没有被评价为不作为杀人的机会,因为甲的撞伤行为,并不会使甲负有防止乙的死亡的保证人义务”,因而其认为,本案中就甲的消极不救助而言,不成立不作为杀人罪既遂,而只能就积极的弃置行为评价为杀人未遂罪。参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,第228、246页。

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