建设工程施工合同示范文本新旧对照解读:通用合同条款关于合同当事人的定义(1.1.2.1)
2018/3/16 10:49:23 点击率[198] 评论[0]
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    【学科类别】合同法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】建设工程施工合同;合同当事人
    【全文】

      一、新旧合同条文对照

      较之于《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201),在“合同当事人”词语定义与解释中,《示范文本》未作任何修改。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款中未对“合同当事人”词语作出定义和解释,《示范文本》通用合同条款第1.1.2.1目属于新增规定。

      二、解读

      《示范文本》通用合同条款第1.1.2.1目对“合同当事人”词语作出了明确的定义和解释,即合同当事人,是指发包人和(或)承包人。据此,我们认为,合同当事人是指依法签订建设工程施工合同并按照合同约定行使合同权利、履行合同义务的主体,合同履行过程中出现的转包人、挂靠人等均不属于合同当事人。前文我们已讨论了合同相对性原则,这一原则是合同制度和规则赖以建立的前提和基础,也是合同立法和审判实践必须遵循的一项重要原则。根据合同相对性原则和《示范文本》通用合同条款第1.1.2.1目关于“合同当事人”的定义,我们认为,在法无明文规定的情形下,建设工程施工合同约定的权利义务只能对特定的签约主体产生约束力。《合同法》第269条第1款规定,“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”据此和合同相对性原则,我们认为,发包人作为工程项目的建设单位,是支付工程款的责任主体;如当事人与发包人不存在建设工程施工合同关系,则无权向发包人主张工程款。

      然而,工程实践中,由于联合体招标、合作开发房地产、委托代建、BT工程、债权转让、债务加入、表见代理、非法转包、违法分包和借用资质(挂靠)等现象普遍存在,常常出现合同订约主体与履约主体不一致的情形,实际施工过程中所涉主体并不限于合同当事人,一旦成讼,极易导致对案件诉讼当事人的主体资格的争议,这也是目前审判实践中常见争议焦点之一。质言之,建设工程合同纠纷案件的当事人通常是合同当事人,但并不当然仅仅是合同当事人,法院应根据不同的情况具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。下面予以重点讨论:

      1.借用资质(挂靠)签订建设工程施工合同的诉讼主体问题

      《建设工程施工合同解释》第1条第(二)项规定,“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”第4条规定,“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第66条规定,“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《民诉法解释》第54条规定,“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定可知,首先,借用资质(挂靠)行为为法律所禁止,依此签订的合同在法律上应作否定性评价而归于无效;其次,此等情形下不符合质量标准造成的缺陷问题或者其他损失,应由挂靠人和被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任;最后,挂靠人和被挂靠人是否作为共同诉讼人并承担连带赔偿责任,有赖于发包人的请求,法院一般不依职权而为。

      2.施工企业内部不具有法人资格的职能部门或者分支机构签订建设工程施工合同的诉讼主体问题

      《合同法》第9条第1款规定,“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”《民法总则》第57条规定,“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第74条规定,“法人可以依法设立分支机构……”“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”《公司法》第14条第1款规定,“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”《民事诉讼法》第48条第1款规定,“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《民诉法解释》第52条第(五)项规定,“民事诉讼法第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”第53条规定,“法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。”根据上述规定,我们认为,第一,施工企业内部不具有法人资格的职能部门,没有民事权利能力和民事行为能力,故不能作为合同当事人,由于其不是合同当事人,又无法独立承担责任,因此也无法充任诉讼当事人。实践中,有数量不少的建设工程施工合同是由施工企业内部的职能部门签订的,对该等合同效力的认定问题,排除职务代理、表见代理和授权委托等法定情形,根据《合同法》第48条规定,我们认为,该等合同属于效力待定合同,事后如果得到施工企业的追认或者同意,则为有效合同;第二,施工企业设立的分支机构可以自己的名义对外签订合同,从事民事活动,也可以作为诉讼当事人,只不过产生的民事责任由施工企业承担,或者其管理的财产不足以承担的民事责任由施工企业承担。

      3.因联合体承包而产生的诉讼主体问题

      《建筑法》第27条第1条规定,“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”据此,在规范的联合体承包模式下,如因承包合同产生纠纷,作为合同当事人的联合体各方共同作为诉讼当事人,通常不会产生争议;但在名实不符、不规范的联合体承包模式下,关于诉讼主体问题就极易引发争议。该类纠纷,法院往往依据合同相对性原则,以是否与发包人签订承包合同为依据,确定联合体一方是否为案件的原告或者被告。

      4.因合作开发房地产而产生的诉讼主体问题

      根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号,以下简称《国有土地使用权合同解释》)第14条规定,所谓合作开发房地产,是指两个或者两个以上的当事人按照约定以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产。实践中,合作开发房地产情形下对外签订施工合同时,往往有如下两类情况:一类是合作开发各方当事人共同作为发包人与承包人签订施工合同;另一类是合作开发各方中的一方当事人作为发包人与承包人签订施工合同。

      对于第一类情形,根据合同相对性原则,以合同当事人作为诉讼当事人通常没有争议。但是,对于第二类情形,将未对外签订施工合同的合作开发方作为诉讼当事人,司法实践中分歧很大。《全国民事审判工作会议纪要(2011)》第18条规定了两种意见,一种意见是“当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发,并以一方名义进行开发建设的,因合作项目产生的债权债务,按照物权法第102条的规定处理”;另一种意见是“当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发,并以一方名义进行开发建设的,因合作项目产生的债权债务,应当严格遵循合同相对性原则处理。”

      5.因肢解发包、非法转包或者违法分包后发生纠纷的诉讼主体问题。

      建设工程的发包是采取总承包方式还是单项工程承包方式,可以由发包人根据实际情况自行确定。但无论发包人采取何种方式与承包人签订合同,都不得将建设工程肢解发包。所谓肢解发包,根据《建设工程质量管理条例》第78条规定,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。至于如何确定是否应当由一个承包人完成的建设工程,需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。将建设工程肢解发包,往往会使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调,造成施工现场秩序的混乱、责任不清,严重影响工程建设质量,出了问题也很难找到责任者。而且从实际情况看,肢解发包往往与发包人的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关,因此,我国《建筑法》第24条、《合同法》第272条、《建设工程质量管理条例》第7条等均明令禁止将建筑工程肢解发包。《建筑法》第67条规定,“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”《建设工程施工合同解释》第4条规定,“承包人非法转包、违法分包建设工程……的行为无效。”因此,在承包人将建设工程肢解发包的情形下,我们认为,首先,应对该等承包合同在法律上作无效评价;其次,在质量存在缺陷问题或者损失发生时,应当列承包人和肢解发包人为共同诉讼主体,承担连带赔偿责任。

      需要指出的是,由于非法转包、违法分包与肢解发包的性质基本相同,危害类似,故在处理上也基本相同,在此不再赘述。

      6.建设工程实行总承包制发生纠纷的诉讼主体问题

      《建筑法》第24条第1款规定,“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。”第29条规定,“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”第55条规定,“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”《合同法》第272条规定,“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述规定,我们认为:

      首先,建设工程实行总承包的,总承包方经发包方同意,在法律规定或者约定的范围内对部分工程项目进行分包的,工程总承包方即成为分包工程的发包方。分包工程发包时,应当符合以下两个条件:第一,总承包方必须自行完成建筑工程主体结构的施工,只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人;第二,为防止总承包方擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人,分包工程的必须经过发包人的同意。

      其次,就分包合同而言,合同当事人是总承包方和分包方,诉讼当事人一般也是总承包方和分包方。

      最后,就总承包合同而言,合同当事人是发包方和总承包方,由于法律规定“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”和“总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”,对于经发包人同意分包的工程,诉讼当事人除合同当事人外,还往往包括分包方。

      三、实务研析

      1.建设工程施工合同中,依据承包人的意思表示从事负责施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人,其不能对工程款享有独立的请求权,同理,发包人支付给项目负责人的工程款,并不能视为向承包人支付的工程款。

      在环亚公司与医大四院及原审第三人刘某建设工程施工合同纠纷上诉案[1]中,最高人民法院认为,本案各方当事人对一审判决认定的彼此为建设工程施工合同纠纷的法律关系性质无异议。因此,涉案《施工合同》的权利义务,只能对特定的签约主体环亚公司与医大四院产生约束力,而且,只有环亚公司与医大四院才能行使合同约定的权利。刘某与《施工合同》签约双方不存在合同关系,不能以合同当事人的名义向医大四院提出支付工程款的请求。同理,医大四院也不能为刘某设定合同上的权利义务,即不能向刘某支付工程款。据查明的案件亊实,2007年4 月29日及同年5月9日,环亚公司分别在黑龙江日报刊登声明和向医大四院送达经过公证证明的《通知》,声明该公司财务专用章、营业执照丢失作废及医大四院一切业务往来及财务结算由企业法人冯某负责。环亚公司与医大四院作为《施工合同》的相对方,理应依据约定向对方履行合同义务,医大四院在明知环亚公司的意思表示后,向刘某支付了8,806,222.35元工程款,其行为违反了双方签订《施工合同》关于发包人向承包人支付工程款的约定。因此,医大四院2007年5月9日后支付刘某的8,806,222.35元工程款,环亚公司不予认可为该公司收取的工程款,依据充分。医大四院应向环亚公司支付该笔工程款,一审判决该笔工程款由医大四院支付刘某不当,本院予以纠正。刘某对于该笔8,806,222.35元工程款,负有向医大四院返还的义务,医大四院亦有权向刘某追偿。

      2.根据合同相对性原理,发包人的工程款应向其合同相对方,即承包人支付。与承包人签订内部承包合同的自然人以承包人名义对外签订合同、并以承包人名义形成负债,其个人不能成为建设工程施工合同的合同主体,无权向发包人主张工程款。

      在凯隆公司、妇兴公司及王某建设工程施工合同纠纷案[2]中,河北省高级人民法院认为,该工程建设工程施工合同的主体为妇兴公司和凯隆公司,凯隆公司依据合同主张工程款依法有据。王某(与凯隆公司于2008年6月1日签订了内部承包合同,约定由其承包南堡开发区2号住宅小区(B标段)工程)虽为南堡开发区2号住宅小区的实际施工人,但其在施工工程中以凯隆公司的名义对外签订过合同,目前尚有以凯隆公司名义形成的负债,故一审法院认定工程款应向凯隆公司支付、王某与凯隆公司的内部纠纷应另案解决是正确的,但其在判决中认为王某对该款项享有优先抵押权和其他债权的受偿权无法律依据,应予纠正。至于王某作为实际施工人的权利保护,可以在该款项的执行过程中统筹考虑。

    【作者简介】
    王冠华,法学博士,北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所管委会委员、股权高级合伙人、税务法律事务部主任、执业律师。
    【注释】
    [1] (2009)民一终字第75号。
    [2] (2012)冀民一终字第22号。

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