美国联邦法律对公务人员受贿犯罪的“多点打击”及启示
2018/3/16 8:44:41 点击率[479] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《苏州大学学报(法学版)》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】在美国联邦法律中,以《公务人员贿赂和非法馈赠法》和《项目经费贿赂法》两部针对贿赂犯罪的联邦专项法律为核心,由《邮件诈骗法》、《霍布斯法》、《交通法》和《黑社会浸透和腐败组织规制法》四部联邦法律作配合,形成了对公务人员受贿犯罪的多点打击体系。这一体系表明了,美国联邦刑法对公务人员受贿的介入程度之高,起刑点之低,不限于“权钱交换”,任何沾染了公务人员职务色彩的收受好处行为都有可能成为起诉、处罚的对象。对此体系的了解有助于我国全方位、更加准确地理解公务人员受贿行为的本质以及刑法对此的打击点之所在。
    【中文关键字】贿赂;非法馈赠;为他人谋取利益;利用职务上的便利
    【全文】

      一、导 论

      在人类历史上,贿赂并非一开始就被禁止。贿赂作为一种社会现象可以追溯到古代近东(公元前三千年到公元前五百年)。在当时的社会中,拜会有权威的陌生人时,人人都会奉上见面礼,一是不至于失敬,二是为了获得回报。见面礼就是贿赂的最原始形态,贿赂的目的是“互惠”。在古代埃及(公元前四千年~),当事人在法官作出对自己有利的判决时给法官送礼,也很常见。[1]

      禁止公务人员受贿的道德基础是,在国家的司法、立法、行政等公共服务领域内不适用互惠原则,法官、国会议员、行政官员(统称为公务人员)等提供的公共服务不得出售。此道德基础直到古罗马时代才借基督教教义形成。根据新约圣经的记载,西蒙·马格斯想用钱向耶稣门徒购买圣灵,却遭到斥责(New Testament, Acts 8:9-24)。圣灵即上帝的恩宠,不可出售。到十一世纪欧洲的文化启蒙时代,上述观念进一步发展为,上帝为审判者,圣灵即为正义,如同在教会中不得出售圣灵,在法庭上也不得出售正义。这种观点通过但丁和莎士比亚等的文学作品在欧洲大陆和英国广为传播。[2]

      在法律层面上,直到十七世纪之后,英国的普通法中才开始出现贿赂的刑事案件,并且,与道德层面的评价相应,最早成为处罚对象的只是受贿的法官,此后才逐渐扩大到国会议员和行政官员。在英国,首例受贿刑事案件是高等法院在1621年对弗朗西斯·培根的处罚。培根作为法官的正常年收入应该是三千英镑,但每年从衡平法院的诉讼关系人处获得的金钱高达12,000到16,000磅,以受贿罪被判处罚金四万英镑,并被监禁于伦敦塔内。到十八世纪,沃伦·黑斯廷斯在担任驻印度孟加拉总督期间因受贿被起诉,这成为英国首例起诉受贿行政官员的案件。[3]

      美国承继了英国的普通法传统,在十九世纪初,零星出现了法官受贿的刑事案件。[4]国会在《1790年反美犯罪处罚法》中只规定了法官受贿的罚则,[5]处罚对象没有扩大到法官之外的公务人员。[6]在《1825年犯罪法》中增设了“在职务色彩下勒索的犯罪(the crime of extortion under color of office)”,适用于总统根据《宪法》提名的政府官员踞其职位受贿的案件。[7]在1853年的立法中首次把国会议员的受贿规定为犯罪,但这部法律实际没有得到实施。[8]在十九世纪六十年代发生的莫比利埃信托公司行贿国会议员的政客腐败丑闻中,拥有批准政府补助金权限的国会议员没有因为接受该公司预售或赠送的股份而受到处罚。当时,对国会议员适用的最严厉惩处措施是弹劾。

      在美国,刑法真正全面介入到公务人员受贿领域是在二十世纪二十年代经济危机后。特别在二十世纪六、七十年代后,不仅是联邦公务人员的收受贿赂,州和地方公务人员的收受贿赂也成为联邦检察官的执法对象,刑事案件数量明显增加。法律依据不仅包括《公务人员贿赂和非法馈赠法》和《项目经费贿赂法》两部针对贿赂犯罪的联邦专项法律,而且包括《邮件诈骗法》、《霍布斯法》、《交通法》和《黑社会浸透和腐败组织规制法》四部非以打击贿赂犯罪为目的制定却也被用于此目的的法律。检察官创造性解释法条的文意,使公务人员受贿行为也纳入到了后四部法律的规制范畴之内,从而构筑起联邦法律对公务人员受贿犯罪的多点打击体系。[9]

      二、惩处公务人员受贿行为的联邦专项法律

      联邦专项法律有两部,分别是国会于1962年颁布的《公务人员贿赂和非法馈赠法(Official Bribery and Gratuity Statute)》和1984年颁布的《项目经费贿赂法(Program Bribery Statute)》。

      (一)《公务人员贿赂和非法馈赠法》

      这部法律将公务人员的受贿犯罪区分为“收受狭义贿赂(Bribery)的犯罪”和“收受非法馈赠(Gratuity)的犯罪”两类。前者是指,腐败了的公务人员或当选的公务人员为自己或为其他个人和实体,直接或间接要求、索取、收受、接受、同意收受或接受有价物,作为回报,在此影响下实施公务行为,或者在此影响下实施、帮助实施、共谋实施、允许实施对国家的欺诈或者为实施上述欺诈提供机会,或者在此诱导下以作为或不作为的方式违反公务人员的公职义务。法定刑上限是有期徒刑15年。[10]后者是指,公务人员、前公务人员、当选的公务人员为自己直接或间接要求、索取、收受、接受、同意收受或接受有价物,为了或因为已经实施或将要实施的公务行为。法定刑上限是有期徒刑2年。[11]

      两个犯罪的构成要素中,行为要素是共通的,即直接或间接要求、索取、收受、接受、同意收受或接受有价物。两个犯罪的构成要素中除了主体、获益者、犯罪的性质不同外,最本质的不同在于主观故意。美国联邦最高法院在United States v. Brewster(1972)案的判决中围绕主观故意对两种犯罪的区别作出了清楚的说明。收受狭义贿赂的相关规定以“作为回报,在贿赂的影响下”等措辞表明了一个罪责程度更高的主观故意,这是一个“明确的权钱交换(explicit quid pro quo)”[12]的故意,即明确同意以实施公务行为来交换个人利益。在这种情况下,贿赂发挥的作用应是,提升了公务人员实施公务行为的积极性,或让公务人员去实施一个本来不会实施的公务行为。与此相对,收受非法馈赠的犯罪不要求上述故意。虽然非法馈赠也由来于公务行为,但是,不同在于,即使没有收受非法馈赠,公务人员本来也可能会去实施公务行为或履行公职义务。[13]判决中,联邦最高法院在收受狭义贿赂的案件中不仅要求“权钱交换”的故意,而且要求公务人员对权钱交换“明确”表示同意。反对此立场的学者提出两个理由。一是不能基于对法条的解释要求必须证明“明确”表示同意。法条的规定仅是“在贿赂的影响下”,只要求公务人员会受到贿赂的影响,不要求公务人员对行贿者之所求表明同意。二是在贿赂案件中几乎任何形式的同意都是秘密达成的,难以被证明。后者是更为重要的理由。[14]

      收受非法馈赠的情况下,公务人员只是收受了“无权”得到的馈赠,主观上没有拿公务与之“交换”的故意,在从事公务时也不必然受馈赠的影响,只是公务人员的职务一般性地给予他人行贿的动机。这种情况下,相比收受狭义贿赂,收受非法馈赠的罪责程度要低得多,这一点从法定刑上限的差别中可以看出。在州的立法中,如德克萨斯州将收受非法馈赠作为轻微犯罪,科处一年以下有期徒刑。[15]收受非法馈赠的罪责程度虽然低但也值得处罚,其根据在于,收受非法馈赠虽然不至于让公务人员腐败,但也仍然对其公务廉洁性产生了潜在影响。正如美国联邦法院指出的那样,即使非法馈赠的提供者和收受者都意不在腐败,但由来于公职的支付或礼物可能让收受者有意无意地给行贿者提供更为优惠的待遇,给其判断蒙上一层疑云,因此,刑法的介入仍有必要。[16]

      与收受狭义贿赂和收受非法馈赠相对,国会议员收受竞选捐赠不构成犯罪。一方面,竞选捐赠的出资人毕竟是因为当选的公务人员可能会支持自己所为或欲为之事才慷慨解囊的。但是,另一方面,这是美国政治竞选中必要的筹募资金行为。[17]如果只要收受捐赠就构成犯罪,会导致收受竞选捐赠行为的过度犯罪化,因此,有必要划清收受非法馈赠和收受竞选捐赠之间的界线。联邦最高法院在United States v. Sun-Diamond Growers of California (1999)案的判决中指出,收受非法馈赠者主观上应该 “与公务行为之间有关联(nexus),但尚不是权钱交换”。为了证明“关联”的存在,检察官必须证明,公务人员收受好处与某一特定的“公务行为”之间有关联,对方提供好处由来于此公务行为。[18]这一要求同样适用于区分国会议员之外的其他公务人员收受非法馈赠的行为和日常生活中的收受礼品行为。[19]

      (二)《项目经费贿赂法》

      根据这部法律,当某政府部门在一年内获得了一个联邦项目,并因此获得了超过一万美元的项目经费(包括合同、补贴、贷款、担保、保险以及其他形式的联邦资助)时,腐败了的部门职员为利益而索取、要求,或接受、同意接受他人的任何有价物,并且主观上受此影响或以此为报酬与该部门从事的五千美元以上商务交易等事务之间发生联系。法定刑的上限是10年有期徒刑。[20]因为关涉联邦资金,所以这是联邦犯罪,在联邦检察官的起诉管辖范围内。这是第一部“直接”适用于惩处州和地方公务人员受贿行为的法律(后文介绍的其他法律是通过联邦检察官的创造性解释才得以适用的)。

      根据这部法律,除了收受狭义贿赂外,收受非法馈赠是否也是处罚对象取决于对主观故意的解释。法条规定的是,“受此影响或以此为报酬”。联邦法院倾向于将上述规定拆分成两种情况。在“受此影响”的情况下,要求“权钱交换”的故意以及受贿赂影响的现实意图,对应的是收受狭义贿赂。[21]在“以此为报酬”的情况下,是否对应的是收受非法馈赠,联邦各巡回法院的态度不统一,其中有力的观点是,“以此为报酬”中包含了收受非法馈赠所体现的较轻罪责。根据这种观点,在后一情况下,收受非法馈赠也是处罚对象。[22]

      三、惩处公务人员受贿行为的其他联邦法律

      以下四部法律的立法目的是,惩处以盗窃、欺骗、抢劫、敲诈或勒索等传统方式控制他人财产的侵害财产犯罪。然而,联邦检察官通过巧妙地解释“欺骗”和“勒索”两个概念,将公务人员以其身份或地位从他人处收受好处的行为也纳入到了四部法律的规制范畴之内。

      (一)《邮件诈骗法》

      《邮件诈骗法(Mail Fraud Act)》颁布于1872年,用于处罚使用邮件进行诈骗、获取他人钱财的行为。根据该法,为了设计用于欺骗的方案或伎俩,或为了进行虚假或欺骗性伪装、表达或承诺,使用邮件,获得金钱或财产的行为构成犯罪。[23]

      这部法律是否适用于公务人员的受贿犯罪取决于如何解释“用于欺骗的方案”。在传统的解释中,围绕“骗”这一要素,检察官必须证明被告人以侵害被害人财产权利的意图设计了一个用于欺骗的方案。而受贿的公务人员并不想剥夺行贿人现有的财产权利,只是想从他那里获得好处。如果坚持这种解释,就难以把收受贿赂作为诈骗犯罪来惩处。

      在二十世纪三十年代,联邦法院开始承认,利用邮件骗取他人“无形财产”的行为也符合该法的规定。例如,在United States v. Rowe(1932)案件中,Learned Hand法官认为,当告诉一个人他会获得相等价值的交换利益,以此诱使其与自己的财产分离时,说这个人被骗取了财产并不过分。法院不可能用一杆秤来衡量被害人的损失,但交出自己财产的被害人的确犯下了一个错误,并因此失去讨价还价的机会。在这种情况下,即使成交价合理,或者交易结果可以接受,但诈骗犯罪仍然成立。[24]法院认为,“讨价还价的机会”虽是无形利益,但也受法律保护。二十世纪四十年代之后,联邦法院开始把“公众拥有政府的诚实服务”也解释为一种可以通过欺骗方案剥夺的无形权利。[25]在新的解释中,市民有权利拥有政府提供的廉洁和忠诚的服务(faithful and loyal services),受贿就是一个欺骗方案,公务人员以从事不诚实的行为来欺骗公众,让公众失去“政府提供的廉洁和忠诚的服务”这一无形权利。United States v. States(1973)案是首例基于新解释作出有罪判决的案件。[26]此后,《邮件诈骗法》在打击州和地方公务人员受贿中开始真正发挥作用。[27]John C. Coffee教授对此的评价是,从二十世纪七十年代中期开始,“无形权利原则”像一朵外来的花以燎原之势迅速地在法律的领地上遍地绽放。[28]

      然而,让这一发展趋势陡然发生转变的是联邦最高法院对McNally v. United States(1987)案的判决。联邦最高法院认为应该对《邮件诈骗法》的条文进行严格解释,“把这部法律的适用限定于对财产权利的保护。如果国会认为这部法律的适用范围不限于此,就必须通过立法给予更为清楚的说明。”[29]这一判决有可能让今后的法官在适用这部法律处罚公务人员受贿时采用严格的审查标准,甚至可能将此类案件排除在适用范围之外。

      为了回应这个问题,国会马上在1988年通过立法明确规定了,适用《邮件诈骗法》时,“用于诈骗的方案”中也包括“用于剥夺他人拥有诚实服务这一无形权利的方案”。这一规定就是《诚实服务诈骗法(The Honest Services Fraud Statute)》,[30]也被称为“McNally fix”,将《邮件诈骗法》在公务人员受贿案件中的适用恢复到了McNally案判决之前的状态。

      在最近的讨论中,争论的问题是,这部法律是否适用于收受非法馈赠的案件。联邦最高法院在Skilling v. United States (2010)案件的判决中仅指出,这部法律只适用于“贿赂和回扣”。[31]回扣是指,以直接或间接方式提供的金钱、费用、手续费、信贷、礼物、馈赠、有价物、任何形式的补贴。[32]在此后的判决中,对于非法馈赠是否应该包含在回扣之中,不同法院的态度不同,至今有肯定说和否定说的对立。[33]

      (二)《霍布斯法》

      这部法律的前身是《1934年反敲诈法(Anti-Racketeering Act of 1934)》,国会在1946年修改此法,重新颁布的法律以国会议员萨姆?霍布斯的名字命名,即现行的《霍布斯法(Hobbs Act)》。这部法律的立法目的是,惩处以抢劫或勒索等手段非法获得金钱或财产的行为。勒索是指,以武力、暴力诱使,或以胁迫诱使,或以公权色彩(under color of official right)诱使他人表示同意,基于其同意获得财产。[34]

      这部法律是否适用于公务人员受贿案件取决于如何理解“勒索”。在传统的解释中,贿赂和勒索是两类相互排斥的犯罪,前者的本质是自愿提供有价物来影响公务行为,后者的本质是受强制或非自愿提供有价物。以不交出钱就会有经济损失为由进行威胁时,也属于让他人进行非自愿性支付,但是,这里的经济损失限于既得财产利益的损失。如果他人进行支付是为了保护其将来的合同利益,就不存在强制因素。[35]在这样的解释框架下,检察官很难证明在公权色彩诱使下的支付中存在着强制因素。

      但是,二十世纪七十年代后,根据联邦法院在United States v. Kenny(1972)案判决中的新解释,公务人员错误获取对于他或他的职务而言非预期的金钱就属于“在公权色彩下的勒索”,无论这种获取是否通过武力、暴力或胁迫等传统意义上的强制手段实现。新解释的重要意义在于,指出了公务人员的职务本身就具有内在的强制性。[36]根据新解释,《霍布斯法》中的勒索犯罪可以分为两类,一类是以传统的强制手段实施的勒索,另一类是在公权色彩下的勒索。公务人员受贿和勒索不再是互相排斥的关系,而是在后一种勒索中得到了统一。《霍布斯法》自此成为联邦检察官用于起诉州和地方公务人员受贿的又一利器。[37]

      在二十世纪八十年代,法庭上开始争论的新问题是,如何解释“以公权色彩诱使”中的“诱使”。与此相关的第一个问题是,为了肯定“诱使”,公务人员是否必须做了某些特定的行为。诸多法院认为,公务人员的职务本身就足以构成诱使,换言之,公权的“强制性”源自于公务人员相对于被害人所居于的有权地位。[38]联邦法院在United States v. Aguon(1988)案的判决中虽然要求存在一个“确定性诱使(affirmative inducement)”,但同时指出,公务人员只要不动声色地给出建议就足够了。[39]此后,联邦法院在United States v. Evans (1992)案判决中推翻了Aguon案判决。Evans判决认为,不需要“确定性诱使”,公务人员的职务本身就具备了勒索犯罪所要求的“强制性”,公务人员没有必要着手做些什么来诱使对方提供好处。[40]

      第二个问题是,在公权色彩下的勒索是否限于收受狭义贿赂。在收受竞选捐赠案件中,联邦法院倾向于在限制《霍布斯法》适用的方向上进行解释,要求主观上存在“权钱交换”的故意。最有名的案件是McCormick v. United States(1991)案。本案涉及的一项规定是,外国医生在准备参加本州的执业资格考试期间应被允许以临时的执业许可行医。许多外国医生多年没有通过州的执业资格考试。McCormick是西弗吉尼亚州下议院的成员,提案要求延长上述规定的有效期限,根据外国医生在多年执业中积累起来的声誉给予其永久执业许可。McCormick的提案受到上述医生群体的支持,在1984年参加竞选期间,从上述医生群体处收受了四次现金,既没有作为竞选捐赠进行登记,在缴纳所得税时也没有申报这部分现金。McCormick在当选后推动肯定永久执业许可的立法,在法律颁行后,又收受了好处。法庭上争议的问题是,McCormick的行为是收受竞选捐赠,还是在公权色彩下的勒索犯罪。联邦最高法院认为,为了作出有罪判决,必须证明公务人员实施或没有实施某项公务来回报所收受的竞选资金。换言之,除非能够证明收受竞选资金对其公务行为具有控制力,否则不能肯定犯罪。[41]前文提到过的Evans案是另一个典型案例。本案中,被告人是地方监事会的成员,以竞选捐赠的名义从一名不动产开发商处获得了八千美元。开发商请其帮忙划分一块土地。尽管被告人没有发起关于划分土地的商谈,也没有谈论过划分土地的事情,但是,有证据表明,被告人接受了这笔钱,作为回报,他以默示方式承诺会对开发商提交的划分土地申请投赞成票。本案中,联邦法院把《霍布斯法》的适用范围限定为有“权钱交换”意图的情况。 [42]在收受竞选捐赠的案件中,限制处罚范围,约束刑法的介入,从保护政治融资活动的角度看有其合理性。[43]但是,目前尚不清楚的是,在竞选捐赠之外的公务人员涉贿案件中,无权钱交换意图的收取馈赠是否也会被排除到《霍布斯法》的适用范围之外。

      (三)《交通法》

      《交通法(Traffic Act)》颁布于1961年。根据这部法律,在跨州商务中使用交通手段或使用跨州通讯设备让“非法活动”更便于实施或得到实施的行为构成犯罪。[44]

      这部法律在公务人员受贿案件中可以得到广泛的适用。上述“非法活动”不仅包括贿赂,而且包括勒索。[45]“贿赂” 是广义的,包括违反《公务人员贿赂和馈赠法》规定的收受狭义贿赂和收受非法馈赠两类犯罪行为。[46] “勒索” 可以包括在公权色彩下的勒索。[47]但是,这部法律的适用并非完全不受限制。联邦法院认为,如果使用跨州设备只是“偶然地”、“意外地”、“没有料想到地”与受贿行为关联在一起,就不能适用这部法律。[48]

      (四)《黑社会浸透和腐败组织规制法》

      《黑社会浸透和腐败组织规制法(Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act)》颁布于1970年。根据这部法律,通过黑社会活动直接或间接实施或参与一个企事业单位(enterprise)的事务,该单位从事着跨州商贸或对跨州商贸有影响力的,构成犯罪。“黑社会活动”中包括可处以一年以上监禁刑的抢劫、贿赂、勒索或胁迫等行为。[49]

      这部法律是否适用于惩处公务人员的受贿行为主要取决于“企事业单位”的概念中是否能包含政府机构。法条中的明文规定是,“企事业单位”包括个体、合伙、公司、协会以及其他形式的法律实体(legal entity),也包括作为非法律实体存在的联合体、组织。[50]联邦检察官为了适用这部法律惩处州和地方公务人员的受贿,把“企事业单位”扩张解释为,包括警察部门、州立法部门、州和地方的行政部门、地方法院和地方检察机构等。如果这种解释成立,那么当一名公务人员通过受贿或在公权色彩下的勒索,直接或间接实施或参与其所在政府部门的事务时,联邦检察官就完全有权裁量决定依据这部法律提起公诉。

      但是,联邦法院对上述扩大解释表现出摇摆不定的态度。在United States v. Frumento(1977)案中,法院肯定了,设在宾夕法尼亚州财政部门内的烟酒税务局属于“企事业组织”,在其他条件也满足的情况下,该局的两名雇员共谋收受贿赂、为他人走私免税烟草的行为可以依照这部法律被惩处。[51]与此相对,在United States v. Mandel(1976)案中,法院把“企事业单位”限定解释为“私营单位”,不包括政府机构,并且对Frumento判决的立场提出了批评。[52]由此可见,虽然联邦检察官有积极依据这部法律起诉州和地方公务人员受贿行为的愿望,但受到法条用语的制约,相比其他几部法律,《黑社会浸透和腐败组织规制法》在公务人员受贿案件中的适用度较低。

      四、总结兼论我国普通受贿罪的适用范围

      综上所述,在美国,以联邦专项法律为核心,由其他四部联邦法律作配合,形成了惩处公务人员受贿行为的严密刑事法网。以下,对照美国联邦法律,分析我国普通受贿罪的适用范围。根据《刑法》第385条第1款,即国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,构成受贿罪。“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”是限制受贿罪适用范围的主要要素

      (一)利用职务上的便利

      学者和司法解释能够达成共识的是,“利用职务上的便利”不需要存在一个具体的实行行为。争论的是概念的射程。

      历史上,最高人民检察院和最高人民法院的立场发生过变化。两高在1989年11月6日印发的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(2013年1月18日失效)中提出了两种情况,一是利用职权,即“本人职务范围内的权力”;二是利用与职务有关的便利条件,即虽然不是直接利用职权,但利用了“本人的职权或地位形成的便利条件”。但是,最高检在1999年9月16日颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中将射程限缩至利用“本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。然而,最高院在2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中提出,担任“单位领导职务”的国家工作人员通过“不属于自己主管”的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。在上述情形下,考虑到单位内部权责的细化和管理的层级化,纵然担任单位领导职务,也难以认定为利用“本人职务范围内的权力”,因此,宜理解为利用了“本人的职权或地位形成的便利条件”, 站在对受贿行为从严惩处的立场上,可以考虑在“以其身份和地位而形成的影响力”的方向上扩张解释。[53]

      上述解释立场在美国联邦法律中体现得更为明显。根据《联邦贿赂和非法馈赠法》处罚收受狭义贿赂的行为时,不要求公务人员以特定的行为对权钱交换表示同意。在适用《邮件诈骗法》时,不要求公务人员像传统诈骗罪中的行为人那样“设计一个用于诈骗的方案”,基于公务人员的职务收受好处就是一个“用于剥夺他人拥有诚实服务这一无形权利的方案”。在适用《霍布斯法》时,联邦法院在二十世纪七十年代后肯定了,公务人员的职务本身就具有内在的强制性,因此,即使不采用传统意义上的强制手段,也可以构成“在公权色彩下的勒索”。由此可见,在美国联邦法律中 ,任何沾染了公务人员的公权色彩的收受好处行为都有可能成为起诉、处罚的对象,而为了实现此目的,美国联邦检察官和法院对传统财产犯罪的某构成要素进行创造性解释、不惜把受贿作为财产犯罪来处罚。对于上述做法,一方面,我国刑法坚持罪刑法定原则,根据分则中对各类犯罪构成要件的规定适用法律,受贿罪与其他财产犯罪之间的界线十分鲜明,在这个意义上,上述的做法在我国难以得到践行。但是,另一方面,了解这些创造性解释方法有助于我们加深理解公务人员受贿行为的本质以及刑法对此的打击点之所在。

      在文献中,美国学者从控制他人财产的手段为切入点,提出了四种犯罪手段,由此梳理了受贿犯罪与传统财产犯罪之间的关系。一是偷偷获取,构成盗窃罪;二是通过抢劫等暴力方式获取,构成抢劫罪、勒索罪或敲诈罪;三是通过欺骗被害人让其自愿交出财产,构成诈骗罪;四是通过使用自己的社会地位或职权获得对他人财产的控制,构成受贿犯罪。[54]在前三种情况下,行为人之所以要去偷、去抢、去骗,正是因为其没有获得对他人财产控制的社会地位或职权。从上述分类中也可以看到,公务人员基于职务或身份收受本身就可以成为一种独立的犯罪手段。

      (二)为他人谋取利益

      根据第385条的罪状表述,多数学者把受贿区分为“索取型”和“收受型”,认为只有后者要求 “为他人谋取利益”,这种观点在司法解释中也可以找到根据。[55]少数学者认为,两种类型都要求“为他人谋取利益”,因为“权钱交换”是受贿罪的本质,体现于“为他人谋取利益”中。[56]不过,多数派并非认为,在“索取型”受贿中不要求“权钱交换”,而是认为在国家工作人员利用职务便利索贿的场合,其“索贿”行为( “钱”) 已经和“职务”( “权”) 挂钩。[57]由此可见,无论哪种学说,都以“权钱交换”来限制受贿罪的适用范围。本文要探讨的正是,能否解释“权钱交换”的限制。

      在最高法院的司法解释中,“为他人谋取利益”的含义发生过变化。最高院在2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中曾指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。”从与侵害法益的关系上看,上述说明中,“为他人谋取利益”让收受贿赂与权力交换关联在一起。

      然而,最新的司法解释在扩大处罚范围的方向上解释“为他人谋取利益”。两高在2016年4月18日出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中指出了“实际或承诺为他人谋取利益”;“明知他人有请托事项”;“履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物”三种情况。前两种情况是继承了2003年《纪要》中的规定,要求“权钱交换”这一点是明确的。但是,第三种情况是事后收受,且事先无承诺,无论是客观上还是主观上都无法证明、也不要求证明存在“权钱交换”。因此,如果根据原来的解释,认为“为他人谋取利益”是为了将处罚范围限定在“权钱交换”的情况下,那么最新的司法解释取消了此限制。[58] 从严惩受贿的角度,最新的司法解释扩张解释受贿罪的构成要件范围是有意义的。[59]按照这样的解释逻辑,在本来就不要求“为他人谋取利益”的“索取型”受贿中,在法解释上面临的阻力会更小。

      如果上述对最新的司法解释的理解可以成立,那么普通受贿罪的适用范围可以涵盖美国联邦法律禁止的收受狭义贿赂和收受非法馈赠两种行为。在处罚范围已经扩展到了不要求权钱交换的收受非法馈赠领域后,收取非法馈赠和日常的收受礼物之间的界线成为罪与非罪的界线。最新的司法解释要求事后受贿必须是“基于该履职事由”,这也与美国联邦法院要求收受非法馈赠至少与公务行为有一个“关联”是相通的。

      但是,另一方面,如果最新的司法解释的确意在,在无约定的事后受贿的情况下,不再要求“权钱交换”,那么必须商榷的问题是,虽然让刑法介入不以权钱交换为必要前提,但是,在犯罪的性质以及与此相应的罪责评价方面,并没有像美国联邦法律那样根据权钱交换的有无区分收受狭义贿赂和收受非法馈赠的量刑。司法实务中,无权钱交换的情况有两种,一是收受好处只是与公务行为有关联,并没有实际对公务行为产生影响,换言之,即使没有收受好处,国家公务人员也会履行公务。在这种情况下,“国家工作人员的职务廉洁性”或“公民对职务行为不可收买性本身”并没有被侵害,只是被侵害的危险发生,相比实害犯,在量刑上有所区别并无不妥。二是受刑侦手段的限制,无法证明权钱交换。在这种情况下,根据有利于被告人原则,科处较轻的刑罚也无不妥。

      (三)受贿罪的侵害法益之反思    如上所述,在我国,对于普通受贿罪中“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的射程,司法解释的态度是由限缩解释到扩张解释。这一态度与美国联邦立法上和实务上从严打击公务人员受贿犯罪的态度是一致的。美国学者Lowenstein在说明各类行为的关系时,想象出一个以黑色为轴心、颜色一环一环逐渐变浅的放射性圆形光谱图。收受狭义贿赂位于黑色的轴心,罪责程度最高;收受非法馈赠位于环绕着轴心的灰色环带,罪责程度相对降低;距离轴心越远,环带的颜色越浅,位于白色地带的日常交往中的收受礼物便是无罪的。[60]站在从严惩处公务人员受贿犯罪的立场上,在我国的司法解释中,普通受贿罪的适用范围有从黑色的轴心地带扩大到灰色环带的趋势。

      在扩张解释普通受贿罪的构成要件范围的同时,有必要重新审视此罪的侵害法益。我国的通说认为是“国家公务人员的职务廉洁性”;[61]还有一种有影响力的观点认为是“职务行为的不可收买性”。[62]

      根据前一观点,可能采取的解释是,受贿案件中刑法的介入不必然以存在权钱交换为前提。根据《辞海》中的解说,“廉”可以指“不苟取,与贪相对”,如孟子在《离娄下》中曰:“可以取,可以无取,取伤廉”;也可以指“清白高洁”,如屈原在《楚辞·卜居》中曰:“吁嗟默默兮,谁知吾之廉贞?”。[63] “廉洁”意为“公正、不贪污”。[64]由此可见,廉洁强调的是,不拿不该拿之物,以示公正。在以公务行为作为对价换取好处的情况下,公务行为的廉洁性必然被侵害,因此,刑法应当介入。

      其次,即使没有权钱交换,但以国家公务人员的身份或地位拿了不该拿的好处也足以被称之为不廉,因此,刑法依然可以介入。主张后一观点的学者也在扩张解释“不可收买性”,将其区分为“职务行为的不可收买性本身”和“公民对职务行为不可收买性的信赖”两种情况,[65]后者受侵害不必然存在权钱交换。

      由此可见,虽然不同学说从不同角度说明受贿罪的侵害法益,但是,无论采取哪一种观点,都不必然妨碍扩大解释受贿罪的适用范围。换言之,关于受贿罪的侵害法益的学说发展可以适应扩大解释受贿罪的适用范围的需求。

    【作者简介】
    于佳佳,上海交通大学凯原法学院副教授,日本东京大学法学博士。
    【注释】
    [1] John T. Noonan, Bribery, “Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy”, Vol.2, No.4, 1987, pp.741-744.
    [2] Id, pp.744-746.
    [3] Id, pp.746-747.
    [4] United States v. More, 7 U.S. (3 Cranch) 159 (1805).本案中,处罚受贿法官时适用的是普通法中的罪名,即“沾染职务色彩的收受贿赂罪”。在以下两则案件中,受贿法官构成的罪名是普通法中的诈骗罪。Ex parte Watkins, 32 U.S. (7 Pet.) 568 (1833);Ex parte Watkins, 28 U.S. (3 Pet.) 193 (1830).
    [5] An Act for the Punishment of Certain Crimes Against the United States of 1790,Section 21 states as below. If any person shall, directly or indirectly, give any sum or sums of money, or any other bribe, present or reward, or any promise, contract, obligation or security, for the payment or delivery of any money, present or reward, or any other thing to obtain or procure the opinion, judgment or decree of any judge or judges of the United States, in any suit, controversy, matter or cause depending before him or them, and shall be thereof convicted, such person or persons so giving, promising, contracting or securing to be given, paid or delivered, any sum or sums of money, present, reward or other bribe as aforesaid, and the judge or judges who shall in any wise accept or receive the same, on conviction thereof shall be fined and imprisoned at the discretion of the court; and shall forever be disqualified to hold any office of honor, trust or profit under the United States.
    [6]国会在1789年通过的联邦反贿赂法律中规定,受贿的关税官员不再胜任公务,但没有规定罚则。Peter W. Schroth, “Constitutional and Administrative Law: Corruption and Accountability of the Civil Service of the United States,” American Journal of Comparative Law, No.54, 2006, p.554.
    [7] The Crimes Act of 1825, Section 12.
    [8] Roger W. Shuy, The Language of Bribery Cases, Oxford University Press, 2013, p.12.
    [9] Thomas H. Henderson, “The Expanding Role of Federal Prosecutors in Combating State and Local Political Corruption”, Cumberland Law Review, No.8, 1977, pp.385-386 (1977).
    [10] 18 U.S.C. § 201(b)(2),(4).
    [11] 18 U.S.C. § 201 (c)(1)(B),(3).
    [12] “Quid pro quo”是拉丁文,对应的英文是“something for something”,意思为物品或服务的交换,本文将其翻译为“权钱交换”。
    [13] United States v. Brewster, 408 U.S. 501 (1972).
    [14] Daniel H. Lowenstein, “Political Bribery and the Intermediate Theory of Politics”, UCLA Law Review, No.32, 1985, p.784, p.820.
    [15] Tex. Penal Code Ann. § 12.21.
    [16] United States v. Evans, 572 F.2d 455, 480 (5th Cir.), cert. denied, 439 U.S. 870 (1978).
    [17]一般而言,联邦选举委员会负责管理国会议员的竞选捐赠者的姓名、地址、捐赠数额和日期等,这确保了竞选捐赠的公开透明。并且,委员会给竞选捐赠相关行为设定了限制条件,符合条件的竞选捐赠是合法的。
    [18] United States v. Sun-Diamond Growers of Cal., 526 U.S. 398 (1999).
    [19] Joseph R. Weeks, “Bribes, Gratuities and the Congress the institutionalized Corruption, Journal of Legislation”, Vol.13, No.2, 1986, p.135.
    [20] 18 U.S.C.§666(a)(1)(B),(2).
    [21] United States v. Ford, 435 F.3d 204 (2nd Cir. 2006).
    [22] United States v. Bahel, 662 F.3d 610 (2d Cir. 2011); United States v. McNair, 605 F.3d 1152 (11th Cir. 2010); United States v. Abbey, 560 F.3d 513 (6th Cir. 2009); United States v. Zimmermann, 509 F.3d 920 (8th Cir. 2007). 不采取此立场的法院也存在,如United States v. Jennings, 160 F.3d 1006 (4th Cir. 1998)。
    [23] 18 U.S.C. §1341.
    [24] United States v. Rowe, 56 F. 2d 747, 749 (CA2 1932).
    [25] Shushan v. United States, 117 F.2d 110 (5th Cir. 1941).
    [26] United States v. States,488 F.2d 761 (8th Cir. 1973), cert. denied, 417 U.S. 909 (1974).
    [27] W. Robert Gray, “The Intangible-Rights Doctrine and Political Corruption Prosecutions Under the Federal Mail Fraud Statute”, University of Chicago Law Review, Vol.47, No. 3, 1980, p.562 nn.2-4.
    [28] John C. Coffee, “Modern Mail Fraud: the Restoration of the Public/Private Distinction”,  American Criminal Law Review, Vol. 35, No.3, 1998, p.427.
    [29] McNally v. United States, 483 U.S. 350 (1987).
    [30] 18 U.S.C. § 1346.
    [31] Skilling v. United States, 561 U.S. 358 (2010).
    [32] 41 U.S.C. § 52(2).
    [33] 肯定说如United States v. Nicolo, 421 F. App'x 57 (2d Cir. 2011);否定说如United States v. Bryant, 655 F.3d 232 (3d Cir. 2011)。
    [34] 18 U.S.C.§1951.
    [35] United States v. Kubacki, 237 F. Supp. 638 (E.D. Pa. 1965).
    [36] United States v. Kenny, 462 F.2d 1205 (3d Cir.), cert. denied, 409 U.S. 914 (1972).
    [37] Charles F.C. Ruff, “Federal Prosecution of Local Corruption: A Case Study in the Making of Law Enforcement Policy”, Georgetown Law Journal, Vol.65, No.5, 1977, p.1171.
    [38] United States v. Butler, 618 F.2d 411, 418 (6th Cir.1980), cert. denied, 447 U.S. 927 (1980);United States v. Paschall, 772 F.2d 68, 71-72 (4th Cir. 1985), cert. denied, 475 U.S. 1119 (1986)
    [39] United States v. Aguon, 851 F.2d 1158, 1166 (9th Cir. 1988).
    [40] United States v. Evans, 910 F.2d 790, 796 (11th Cir. 1990),aff'd, 112 S. Ct. 1881 (1992).
    [41] McCormick v. United States, 500 U.S. 257, 273 (1991).
    [42] United States v. Evans, 910 F.2d 790, 796 (11th Cir. 1990),aff'd, 112 S. Ct. 1881 (1992).
    [43] United States v. Dozier, 672 F.2d 531 (5th Cir. 1982.)
    [44] 18 U.S.C.§1952.
    [45] 18 U.S.C. §1952 (b).
    [46] United States v. Biaggi, 909 F.2d 662, 691 (2d Cir. 1990)
    [47] United States v. Nardello, 393 U.S. 286 (1969).
    [48] United States v. Rewis, 401 U.S. 808 (1971) ;United States v. Isaacs, 493 F.2d 1124, 1149 (7th Cir. 1974); United States v. Archer, 468 F.2d 683 (2d Cir. 1973).
    [49] 18 U.S.C. § 1961(1).
    [50] 18 U.S.C.§ 1961(4).
    [51] United States v. Frumento, 46. U.S.L.W. 1042 (Sept. 20, 1977).
    [52] United States v. Mandel, 415 F. Supp.997(D.Md.1976).
    [53] 将“利用职业上的便利”限定于“利用本人职务范围内的权力”的观点参见黎宏:《受贿犯罪保护法益与刑法第388 条的解释》,载《法学研究》2017年第1期,第68页。
    [54] Franklin E. Zimring and David T. Johnson, “On the Comparative Study of Corruption”,Global Business & Development Law Journal, No.20, 2007, p.246.
    [55]最高人民检察院在1999年9月16日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中指出:索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪。
    [56]参见叶良芳: 《“为他人谋取利益”的一种实用主义诠释》,载《浙江社会科学》2016 年第8期,第28页。
    [57]付立庆:《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位》,载《法学家》2017年第6期,第120页以下。
    [58]学说中,如陈兴良教授认为,在事后受贿这一点上,新司法解释是在“不适当地扩张受贿罪的构成要件范围,与罪刑法定原则之间存在一定的抵牾”。陈兴良:《为他人谋取利益的性质与认定——以两高贪污贿赂司法解释为中心》,载《法学评论》2016年第4期,第4-6页。
    [59]最近的学术讨论中,有学者提出应该删除“为他人谋取利益”要素,扩大受贿罪的处罚范围。参照王志祥、柯明:《受贿罪中的“为他人谋取利益”要素应当删除》,载《法治研究》2016 年第1 期,第73页以下;李琳:《论“感情投资”型受贿犯罪的司法认定》,载《法学论坛》2015年第5期,第101页以下;李洁:《为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件》,载《当代法学》2010年第1期,第83页。
    [60] Daniel H. Lowenstein, “Political Bribery and the Intermediate Theory of Politics”, UCLA Law Review, No.32, 1985, p.784, p.786.
    [61] 高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第629 页。
    [62] 张明楷:《论受贿罪中的“为他人谋取利益》,载《政法论坛》2004年第5期,第145页。
    [63]《辞海(修订本)》,商务印书馆2009年版,第1015页。
    [64]《辞海(修订本)》,商务印书馆2009年版,第1016页。
    [65]张明楷:《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》,载《政法论坛》2004年第5期,第145页。

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