北大刑事法治研究中心“刑事一体化”系列讲座成功举行
2018/3/14 9:20:07 点击率[85] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“刑事一体化”系列讲座
    【全文】

      由北京大学刑事法研究院主办的“刑事一体化”系列讲座在二教311举行,由北京大学法学院江溯副教授主持,报告人则是从奥斯纳布吕克大学法学院远道而来的两位教授——辛恩教授以及葛祥林教授。本次的德文报告由北京大学法学院博士生唐志威负责翻译,本次讲座由杨春洗法学教育与研究基金资助。

      在简短的寒暄问候之后,辛恩教授就“新旧秘密侦查措施”这一主题进行报告。在此报告中,辛恩教授将从电信通讯监察(Telekommunikationsüberwachung)开始,在此之后再介绍两个2017年夏天引入德国刑事诉讼法中的强制措施。

      首先,辛恩教授指出,电信通讯监察在德国实务部门中具有重要地位。诸多的事实与证据是通过电信通讯监察获得的。诸多的犯罪,如资本市场的犯罪、谋杀罪、故意杀人罪,会通过电信通讯的手段进行。在团伙犯罪中,亦是如此。

      其次,德国基本法第10条规定了通信自由,保障公民免于国家干预。其中,干预只有通过法律保留才得以进行。故而,德国刑诉法第100a条对此进行了复杂的规定。

      其中,电信通讯监察是在当事人不知情的情形下,基于特定的条件而进行。详言之,其包括了以下三个条件:(1)必须存在特定的事实(bestimmte Tatsachen),足以证明行为人作为正犯或共犯。举例而言,如果A打电话给警察说B在洗钱,则无法满足上述条件。但如果说B在海外具有账户,则满足“特定的事实”此一要求。(2)在个案中属于严重犯罪行为(schwere Straftat),刑诉法第100a条第2款对此进行了具体的规定,如谋杀罪、故意杀人罪及叛国罪等等;(3)以其他方式查清案情或调查被告所在地可能非常困难或毫无希望。

      立法者之所以对此科以如此之多的限制,辛恩教授认为,主要的原因在于:例如把其与住所搜查(Wohnungsdurchsuchung)进行比较,在住所搜查的情形中,被告人是在场的;但在秘密侦查的情形,则非如此。这也导致了德国法对秘密侦查采取比较高级别的法律保留,即法官保留原则。

      再次,辛恩教授进一步解释了何为德国法上的“电信通讯”。德国《电信通讯法》明确规定,以各种符号等形式借助电讯设施所进行的信息发送、传播和接受的过程。只有从一个终端到另一个终端所形成的过程,才容许进行干预。以WeChat为例,(1)A用Wechat打字,(2)将信息发给B,(3)B储存信息。刑诉法第100a条只容许对环节(2)进行通讯监察,不能对环节(1)和环节(3)加以干预。在“监听陷阱案(H?rfall)”中,被害人遭到勒索,警方告诉他,如果再遭到勒索,则从旁监听电话交谈。这个案件与刑诉法第100a条无涉,因为监听并不是在传送的过程中发生的。至于哪些内容可以被监听,联邦宪法法院在2004年作出了一个判决,只能针对隐私核心以外的范围。在核心范围内,具有绝对的自由,国家无论如何都不能进行干预。在此,对于核心范围由谁、根据何种标准确定等问题,辛恩教授认为,决定机构在实践中当然是法院,因为电信通讯监察首先需要法院的授权,在其后审判程序、司法救济程序中法官还会对通过电信通讯监察获得的证据进行评价。除此之外,每个人在最后都可以向联邦宪法法院提出宪法诉愿。并且,判例的标准是一个客观的认定方式,需要根据基本法第10条,以客观标准在个案中进行认定。如果国家获得这些核心领域的信息,必须禁止使用该证据,并将这些信息加以删除;如果监察人员听到相关内容,也必须立即关闭设备。

      之后,辛恩教授提到电信通讯监察在德国的新发展。随着电子化的发展及现代电信的推广,多数人都拥有电子仪器。在此,电信上对IT进行了加密,但犯罪分子也可以利用这种加密技术进行犯罪。譬如,在以前,犯罪分子需要买很多的手机和Sim卡进行犯罪;但在现在,则无此种必要。因为电信传递过程被加密,警方无法对此进行监察,自然也没有意义来讨论通讯监察。在此,可谓是“站在法律和科技的交叉点之上”。德国的解决之道是来源电信监控(Quellentelekommunikationsüberwachung),即从来源进行电信监控。由于在对麦克风进行说话的过程中,无法进行实时监听。如果要使监控加以实现的话,必须提前对电子设备安置程序。但如何在IT设备中安置此种软件,联邦议会在当时的立法过程中并未作出决定。对此,或许在电信运营商的软件更新过程中可以完成此项过程。但是,辛恩教授认为这并不可行,因为国家的刑事追诉显然在公司的义务范围之外。

      在最后的总结中,江溯副教授提到,关于通讯监察,中国也有类似的问题,但没有像德国法有那么细致的规定。在此,中国仍应向外国多加学习。

      在第二个报告中,葛祥林教授在短短的一个小时内,生动地讲述了德国刑法中财产收缴的百年变革。

      肇始于德国刑法的原始规范,即1871年的德国帝国刑事法典,德国当时并无收缴(Verfall)的原则性规定。唯一的例外在于1871年刑法第335条,其规定在第331条至第334条情形(贿赂犯罪条文),应将所得到的或其价格(das Empfangene oder der Werth desselben)在判决中中加以宣告收缴。系争条文主要的立法目的在于,消除国家工作人员及司法裁判人员犯罪经济上的诱因。

      之后,德国在1924年尝试以罚金的方式来去除犯罪所得。当时的刑法第27c条规定,在罚金量刑时,应参考行为人的经济状况。罚金应高于行为人为犯行所获得的报酬(das Entgelt)以及他由犯行所得到的利润(den Gewinn)。但如果罚金的法定最高额度不足以达到上述效果的话,可以超越之。对此,葛教授认为,相较于抽象的原始规范,德国当时的罚金刑包括了衍生性的利益,可以全然地消除犯罪行为在经济上的利益与经济诱因。但问题在于,由于当时德国处于纳粹时期,不确定其刑的罚金刑会导致,以受判决人的政治/种族等背景作为量刑要素,进而导致此项刑罚在政治上的滥用。简言之,旧制下的罚金刑会因违反罪刑法定原则中的刑罚法定原则,从而造成人权之侵犯。

      对此,德国在1969年第二次刑法改革法中,引入了日额罚金制。详言之,日额罚金制在量刑上的操作主要包括:根据罪责决定日数(5日至360日)、依照判决人的经济状况决定额度(1欧元至30,000欧元)、有无较为容易或合理的支付方式。就此而论,虽然日额罚金制确实符合罪刑法定原则,但却与犯罪人的经济利益脱钩。

      自此而论,对于犯罪人的经济利益,德国刑法需要另外建构替代性制度,也就是所谓的“没收改革”。德国立法者将原本独立于刑法分则的收缴纳入到总则之中,从而使没收与收缴形成一节。其中,没收的标的是由犯罪行为而产生或者为(准备)犯罪行为所用之物(第74条第1款),收缴的标的则是财产上的利益(第73条第1款)。如果被害人对此财产利益的全部或部分具有请求权,则不得加以收缴。另外,刑法第73a条关于替代价格的收缴,其收缴范围也仅限于物或该物的替代价格。当时的刑法规范并无法处理财产以外的利益。

      由于收缴规范上的不足,德国立法者在1992年修正刑法第73条第1款的用语,将条文中的“财产上的利益(einen Verm?gensvorteil)”修正为“什么(etwas)”,进而使收缴概念得以扩充到非财产利益上。不过,在收缴范围的具体设定上,仍旧争议连连。譬如,财产上利益,应采净额原则(犯罪所得扣掉犯罪所必要的投资),抑或毛额原则(不考虑任何由犯罪行为所产生的负担/所必要的投资)?收缴仍为有罪判决的附属性宣告,抑或将其作为独立的制裁模式?另外,刑法第73d条的延长性收缴(1992年通过反组织犯罪法引入)不要求证明特定罪行作为适用前提。换言之,如果根据情况可以推定,行为人或参与人之物为犯罪而用或由犯罪而产生,法院得核定其收缴。此项举证责任倒置,独立于严格的罪责原则,在联邦最高法院及联邦宪法法院引起了争议。邦法院认为,经调查而查不出任何的合法来源,就可以加以收缴。联邦最高法院对此也加以肯定,因为所证明的,并非相关利益等来自犯罪行为,而是相关利益不可能具有其他合法来源(BGH Beschl. 22. 11. 1994, 4 StR 516/94)。联邦宪法法院则认为,延长性收缴不具有刑罚性质,因此没有相关原则与基本权保障之违反(BVerfG Beschl. 14. 1. 2004, 2 BvR 564/95)。

      与此同时,欧盟纲领2014/42/EU中提到,追求利润时跨国组织犯罪的最重要动因。但收缴规定在部分欧盟国家或不存在或属于没收范围。对此,德国立法者在2017年以此为由进行调整,并在用语上统合没收与收缴,具体的没收(Einziehung)种类规定在德国刑法第73条至76b条中。值得一提的是,为了缓和联邦最高法院的意见分歧(第一庭严格遵守毛额原则;第三、第五庭则在毛额原则外,使用规范目的进行限缩),刑法第73d条(新法)规定原则上采毛额原则,例外时改采净额原则。但是,不得扣除犯罪计划所需要的费用,除非系争给付给予被害人。但在个别问题上,德国的没收新制可能存在着合宪性疑虑,如延长性没收、证明程序以及独立没收。

      在总结中,江溯副教授指出,没收和追缴在德国法上是独立于刑罚与保安处分的一种手段,其所针对的对象是不同的。在中国,没收和追缴制度的研究是非常少的,但在实务上却有高度重要性,也存在着诸多问题。故而,葛教授的此次讲座,对于中国的相关问题及思考,极具启发意义。

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    北大刑事法治研究中心

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