普通法系证据法的五个基本谬误
2018/3/13 9:01:54 点击率[201] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《证据科学》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】普通法系;证据法;基本谬误
    【全文】

      一、引言:法学语境

      本文既是对证据法不断反思的最新研究,也是运用普通法法学方法的一种案例研究。普通法推理的典型形式是归纳法。判例法判例在竞争性诉讼中不断积累,形成了一套独具特色的实例,普通法律师试图据此推导出具有普遍性的法律规则、原则和原理。这些概括性观点又在之后的诉讼中经受检验并得到完善。奥利维尔·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)的名言是:普通法的生命不在于逻辑,而在于经验。不过,更准确的说法应是,普通法推理最大程度地融合、整合了二者:它乃经验的逻辑。尽管我这个并非著名的概括使法官和执业律师获得了普通法主要建筑师的殊荣,但法学家也发挥着重要的创造作用,包括精炼分析性概念、完善学科体系、深刻阐释更有说服力的规范性理论、建构解释性模型,从而使司法经验得到整理、解释,并使其与司法原则更趋一致。

      对法学家而言,无疑存在着这样一个不可抵御的诱惑,即总是高估法学家对普通法发展的贡献。德沃金的《大力士》(Hercules)大概是这种自负情结的文学经典。不过,值得注意的是,布莱克斯通留下的持久声誉和影响,并不依赖于他本人亲自作出的判决,而是归功于其整理、解释和阐释现行制度资源的天赋。提供经纬的不是绵羊,而是织匠。在我们的时代,人们只需想想一流教科书在决定超凡法学院“学科”范围和内容方面的显著影响力,或者看看我们法院对阿奇博尔或布莱克斯通《刑事实务》(Archbold or Blackstone's Criminal Practice)等实操性著作的普遍依赖,就会感受到法学索引、大纲、选择和分类所具有的规范性力量。但是,如果学者能够适当宣称自己在塑造普通法智慧根基方面享有一定荣誉,我们还必须接受对其持续策展(curating)所设立的责任机制。邪恶的思想在造就恶法方面,猛于疑难案件。基本概念、原则、分类方法和模式,需要受到争论、检验、评判和删简,并且都要接受批判性的严格审查,以确保其具有理性和规范上的正当性,并能在全球化和技术革命的快速变化世界中保持其适用性。在法律实务界需要最大帮助的地方,学者策展普通法的责任便愈加紧迫,这有很多理由,例如,重要的立法改革已经改变了学科图景;对日新月异的判例法进行同化之紧迫性,使我们必须马不停蹄地对其从一定视角作出系统化的反映。雄心勃勃的议会和狂热的司法行业,在过去几十年已使英国证据法不堪重负,而它们只是其中两股潜在的肢解力量。

      本文第一部分概述了证据法通用的“普通法”模式所具有的五个典型特性(每一个都将逐一阐释)。根据这种模式,证据法具有:(1)统一性;(2)认知性;(3)证据性;(4)辅助性;(5)对称性。我将论证,证据法的这五个特性都是荒谬的,与刑事诉讼和刑事证据有关的特性更是如此,这将是本文的重点。这意味着,该模式与其他法律程序的关系也是荒谬的(至少,如果它事实上不适用于刑事证据,就不能算是一个真正通用的模式),但我在此不会把辩论线拉得太长。这五个特性,每一个本身就是谬误,因其实质上错误描绘了一幅英格兰和威尔士现代刑事证据法的图像。这五个相互关联的谬误,对应于证据法之普通法模式的五个基本特性,因此,可恰如其分地被视为五个基本谬误,其中每一个,甚至整个模式本身,都存在根本性、不可补救的错误。我将对此予以论证。

      证据法的公认普通法模式之谬,不只是学术界的一个争论点。这些概念化的模式还对真实世界产生了影响,理由很简单:人的行为和动机是受理念驱动的。我认为,证据法的传统普通法模式由于使法律解释变得极其复杂而毫无益处,并使研究和写作偏离了重点,因而阻碍了法学教育和学术研究。而且,它所呈现的错乱图景玷污了(contaminates)刑事实务界和决策者对刑事诉讼、刑事裁判和刑事程序的思考。它常常给司法实践带来不确定性和混淆,有时还给裁决和法律改革造成恶劣影响。我认为,法律程序的一种不同模式(或者,更准确地说,一些不同模式),会更好地服务于法学教育、诉讼法学研究、诉讼实践、法律改革和法律决策。本文将解释和论述为何我信奉一种思考刑事程序和证据的更好方式。

      二、正统普通法的模式化

      在揭示证据法之普通法模式的基本谬误之前,我需要再谈谈证据法之“普通法模式”这一理念。这是一个本身具有多种可能含义的有争议的观念,一些读者可能非常怀疑这样一种模式的存在或意义。因此,在进一步论述之前,我最好还是对我所指的证据法之“普通法模式”作出具体界定。

      普通法律师通常认为,一个似乎合理的证据法通用模式主要展现出以下五个特征:

      (1)统一性与通用(跨实体法)性:证据法具有通用和统一的特性,或如一些美国学者所谓“跨实体法”特性。换言之,一部单一的证据法,规范所有类型诉讼的证明过程和事实认定,包括刑事公诉、私法民事诉讼、家事及公法行政行为的司法审查。值得认可的是,其对特殊诉讼制度的特定方面所要求的容纳空间,是具有适应性的,但这些适应性被视为共享法律准则和原则的例外情形。一部通用、统一的证据法,为所有类型的法律诉讼程序的证据规范设置了默认规则(default rules)。

      (2)认知性:证据法的支配性目标是认知性,换言之,证据法关注对举证、质证过程的规范,旨在提升法律裁判中事实认定的准确性。总之,证据法是事实认定的一种工具,其价值与合目的性(fitness for purposes)应根据其实现认识论目标的功效来评价。将证据法的目标具体化为认识论工具,与谬误(1)即统一、通用的证据法之普通法模式,具有紧密关联。无论特定类型的诉讼事项多么不同,具体案件中的诉讼利益多么错综复杂,所有法律裁判都对事实的准确性给予中心关注。所有后启蒙运动时代的理性主义法律程序,追求的都是真实裁判和争议性事实主张之准确确定。这一共同认识论目标,体现了一个实质汇聚点——或借用罗尔斯的术语“重叠性共识”(overlapping consensus)——统一了原本多样化的裁判形式,并使普通法系证据法的跨实体法模式具有了合理性和恒久性。

      (3)证据性:证据法显然是程序法而非实体法的一部分。但是,证据法并不主张涵盖全部程序法。相反,证据法聚焦的只是或主要是程序法中被视为具有证据性的那些部分。这一观点预设的前提是,程序法中为证据法所涵盖的证据部分,与程序法中剩下的证据法学科范围外的部分,二者之间存在着某种清晰可见的概念性和学理界限。在很大程度上,该观点可被解读为这样一种证据法观念,即证据法由竞争性审判中的证据可采性和排除规则之证据学说所主导。

      (4)修饰性和辅助性:根据普通法模式,一般意义上的程序法,尤其是证据法,不仅不同于实体法,它们还在层级上从属于实体法权利和义务。程序法只存在于竞争性法律主张出现之时,才服务于证明实体法的权利和义务。实体法好比是鲜美多汁的牛排(对素食主义来说,或是烤坚果),程序法则是清蒸的胡萝卜和土豆。实体法是实质性的,而程序法仅提供辅助性支持,或者,用边沁的雄辩之词,是“修饰性”的调味品和配料。

      (5)对称性和对等性(party-blind):证据法之普通法模式的默认规则,是当事人之间平起平坐。普通法证据规则和学说,例如,禁止传闻证据、禁止采纳与证人庭上证言一致的庭外陈述规则(the rule against narrative)*、宣誓要求、强制证人作证(witness compellability)、证言特免权、有关品性证据和专家证言的可采性规则,等等,都平等、无差别地适用于案件所有“当事人”,包括刑事诉讼程序中的控方和辩方。在证据规则之普通法模式下,适用于此者,也平等地适用于彼。当然,这种诉讼模式锚定于对抗式法律程序这一广义哲学,在这种程序中,诉讼当事人承担着整理、出示和审查证据的主要责任,而法官的角色相对消极和被动。与此形成对照的,是政府官员在真相发现方面担负积极责任的法律传统。根据诉讼模式被比喻为体育竞赛或比武的标准(几乎不可避免),当事方参与比赛(或决斗),而法官是裁判(或裁判员,或联合国),负责阐明并执行程序法所具体规定的交战规则。

      普通法证据法的上述五个特征(统一性、认知性、证据性、修饰性和对称性)真正是一种模型,而不仅是一份清单,因为它们是按照上文已谈及、下文将进一步阐述的方式,相互关联、相互强化和彼此支撑的。同所有理论和学术模型一样,证据法的普通法模式是从经验现实中抽象出来并极其简化的。我将详述这一点。目前,只看到仅仅由于其过于抽象和一般化而反对这种模式,只表明尚未抓住理论模型化的性质和目的。

      从何种意义上说,这是一种普通法模式?这个法学概念在不同的方面可以有鲜明的差别。有时,我们援引“普通法”,是为了证明法律的渊源。例如,一个普通法规则、准则或原则,可能与立法机关所创设的规范性标准形成对照。这可能是英国普通法律师所使用的“普通法”标准。但是,其他司法辖区的普通法律师,更常将普通法规则区别于法典化或宪法性规范。例如,在加拿大、南非、爱尔兰共和国,很重要的一方面,是将普通法规则与那些源自宪法性文件(分别为《1981年加拿大权利和自由法案》、《1996年南非共和国宪法》以及《1937年爱尔兰宪法》)的规范区分开来。同样,美国学者和实务界通常需要将普通法原则与联邦宪法区别开来,前者在大多数刑事诉讼程序中因州而异,后者则包括证据性及其他程序性保障,英国律师通常将其视为证据法的组成部分。在美国这种联邦法律制度中,普通法规范和宪法性刑事程序的差异,体现了州和联邦在分配司法管辖权方面存在显著的体制性差异。在统一国家的司法辖区,普通法和宪法性程序规则的差异,体现在所讨论的规范(反映在实践中的,通常是通过不同上诉复审标准——宪法性规范受到“严格司法审查”——以及保护诉讼权利的更强司法意愿而反映在实践中)有显著不同的地位。

      “普通法”与其他规范来源的第二个差异,尤其是对证据规则和原则的应用而言,在英格兰和威尔士(以及笼统地说英国)并不为人所熟悉,但在制定了证据法典的其他普通法辖区则非常明显。最著名且最有影响的是美国,其《联邦证据规则》以及各州制定的类似规则自20世纪70年代诞生以来,很大程度上已取代了普通法规则。尤其是,当美国学者谈到“证据法”时,他们一般是指美国《联邦证据规则》(或州证据规则),“普通法证据规则”在他们眼中,是指那些从英国继承而来但已被美国《联邦证据规则》取代的古老规则。普通法证据规则,尤其是通过威格莫尔《普通法中的英美审判制度》(共10卷)这一权威著作,在美国证据法学中取得的偶像地位,尽管在基本概念和原理方面还保留了一些学术影响力(intellectual purchase),但对美国证据法学者来说,它基本上是一个过时的、令人好奇的历史遗产。但是,美国州和联邦制度远非唯一拥有证据法典的普通法司法辖区。《统一证据法》现在适用于澳大利亚几乎所有州和领地,新西兰通过其《新西兰2006年证据法》也实现了法典化。这些国家仅仅是普通法世界的先驱者。坦桑尼亚1967年,马来西亚1950年,分别将其证据法法典化,印度至今仍信守着斯蒂芬爵士为其制定的《1872年印度证据法》,该法在过去150年一直为印度次大陆、非洲和东南亚的跨法域司法移植提供着学术指引和模板(model clauses)作用。在上述普通法司法辖区,和美国一样,“普通法证据法”(common law evidence)可能是指,为现代成文法所替代的古老法律。相反,在程序法和证据法尚未经历系统性法典化的司法辖区,包括英格兰和威尔士(以及苏格兰和北爱尔兰),“普通证据法”(the common law of evidence)更可能是指当代学说,而非历史实践。

      第三个概念性对比,对本文目的来说最为重要。在多数比较法研究中,“普通法”被置于“法系”或传统的概念性法律分类中。针对不同的法律制度,尽管近些年来有比较法学者通过想象和创新,提出了一些有点奇特的分类(有的分类似乎仅局限于当时当地),但普通法的标准对照物,是以“平民法”(civilian)、“大陆法”或古罗马法学家的法律学说。普通法/大陆法的二分法,与另一组“对抗式”和“纠问式”诉讼制度的常见概念对比,具有关联性,但重要的是,不要将这些不同的分析框架混淆起来。显而易见,“对抗式”和“纠问式”一般是指法律程序或裁判模式。“普通法”与“大陆法”比较而言,一般关注更宽泛的法学理念或制度安排(例如,遵循先例原则的普通法理念,或检控官属于治安官群体的大陆法观念),或涉及具体的法律话题或准则(正如“信托”会被人们视为是普通法独有概念,合同谈判中的善意会被认为是大陆法独有理念)。除非语境有其他所指,本文采用的“普通法”一般是其第三种含义,指的是比较法学术研究中的法系或法律传统这一术语。

      三模式化方法论

      关于法系和法律程序模式的研究,本身就属于家庭作坊式行业。这方面的文献庞杂混乱,充斥着许多不同理论观点,案例研究涉及不同领域的法律和司法实践。对每一种已建立的模式而言,但凡有倡导者和追随者,就必有反对者和批评者。一些著名的怀疑者甚至公开指责模式化研究方法论。这些批评者认为,法系和刑事程序模式是毫无意义的抽象或意识形态工程,是不顾史实、缺乏社会学实在论的武断分类法,表达的只是其倡导者的主观偏好和偏见,而非任何深刻、合逻辑或“科学的”分类方法。当然,的确存在一些比其他更有效的模式和建模者,但我显然不赞同即每一次比较建模都构思严谨、适于操作或合乎预设(或其他任何)目的。不过,我的确坚信,模式化可能是有益的——实际上也许不可避免的一点是,理论概括在某种程度上“必要且危险”——一些批评者为失望的期望而沮丧,因为他们误解了建模事业的性质。

      作为类比,让我们看看哈利·贝克(Harry Beck)展示伦敦地铁的图标。“这个富有想象力、精美简洁、清晰且易于理解的图示”,通过更新和一些微小修改,自1933年以来一直使用至今,并且“还将继续为伦敦地铁及其数百万乘客服务多年”。伦敦的通勤者们,尤其游客和像我这样偶尔光顾伦敦的访客,都依赖地铁站和每节地铁车厢里张贴(或下载到手机)的地铁图,来规划和导航自己横跨市区的行程。形象地说,有时确实是,没有它,我们就会迷路。现在假设,一位伦敦游客向伦敦交通公司投诉自己被这张地铁图误导了,因为连接皮卡迪利广场和莱切斯特广场的并非一条单一线性道路,路面上也无提示路线正确的皇家蓝线标识。显然,这种投诉是可笑的:这一地铁图有非常高的实用性,但其目的并不包括为伦敦街道上的路线导航。相反,它之所以能实现其预设目的,正是因为,它并不试图通过标准地图册或从伦敦街道A到街道Z的方式来再造现实。在这种情形下,简化和抽象恰恰是其优点所在。

      我认为,抱怨真实世界的法律制度在其实证细节上与理论模式并不匹配的批评者,与上文提到的伦敦迷糊游客属于同一类。由于理论模型并非详细经验描述,并且即便其试图如此,也极可能难以实现这一目的,因此,抱怨理论模式背离经验现实,是肤浅之谈。法律模式若能简述深刻真理、鉴别潜在趋势、开发新的原理和解释性叙事,或者突显重要的差别或相似之处,就是成功模式。制度活力和程序改革的同步性,并不明确反对理论建模。的确,在当代语境或更长的历史长河中,模式或许是描述和精确解释诉讼实践变迁的最佳方式。例如,宣称某个特定诉讼制度正在迈向或背离“对抗式”或“纠问式”传统,就是运用诉讼模式进行解释性理论建构,而非否认其有用性或现实性。并且,法律制度和程序之理论模式没有作出任何排他性主张,也可出色地实现其目的。人们也许坚信,某个特定的理论参照系虽未宣称或暗示这是观察利益现象的唯一有效或有用方式,也富有启发性。

      方法论多元化,而不是简而化之的一元论,应该是比较法研究中的理论默认规则。这回应了一种肤浅的反对意见,即理论模式是“武断的”(arbitrary)或缺乏逻辑基础。如果“武断”等同于主张存在着看待事物的其他可能方式,这仅仅是一种理论自洽,从方法多样化视角看,这是任何模式化程序的优点而非缺点。例如,没有理由认为,某个特定法律制度或者其任何分支制度、程序性特征或智力产品,不应当被归为(在某种程度上)“普通法”、“对抗式”、“自由主义”、“讲英语的”、“欧洲的”、“法定的”、“纠问式”、“现代化”、“未经改革的”、“保守的”、“新自由主义”,但同时又具有不同的关注重点,并可能服务于不同的理论或实践目的。事实上,英国刑事证据法(并非个别之处)囊括了上述所有特点,还有很多其他特点。模式化的“逻辑”,必然涵盖具体定义、目的和方法(我将“什么、为何与如何”之三位一体的问题,称为学术研究的永恒三角形),且只有在这个三角形中,部分自我参照(self-referential)的术语才能得到阐明和评价。在多种替代方案似乎合理可行的情况下,不同理论模式的选择(包括选择一个或多个模式,以及选择将多个模式融为一体还是呈现多个不同模式的多种视角),都应遵循方法论多元主义的同一(元)逻辑。

      本文开展的论纲式论证,就遵循了方法论多元主义的核心思想。我并不否认,证据法的传统普通法模式是合理可行的;我认为,它至少在表面上把有关普通法证据规则的叙事和基本原理“串联在一起”了。我的观点是,传统的普通法模式在准确描述现有原理方面比较贫乏,在规范性方面存在问题,在教学法上显得笨拙,并且给实务律师和法官带来混淆和错误的知识。没有一个好的学理上的理由,支持普通法律师为何应当继续拥护它;并且在英格兰和威尔士,也不存在好的学理上或其他制度性的理由支持这样做。本文提出的替代性模式,将被证明几乎在每一方面都更为优越。

      四、普通法系证据法

      我所刻画的证据法“普通法模式”,是英语国家普通法传统的智慧。尽管普通法法院为证据规则的理论实质和司法影响力作出了巨大贡献,但人们并不期望法官在竞争性审判和上诉复审过程中全面阐述证据法的理论模式。系统重述、逻辑重构和综合阐明的任务,自然而然地落在了立法者、法律改革者,尤其是专著和教材作者肩上。

      英国证据法的周期性是值得商榷的。诸如传闻、推定、证人宣誓、专家证言、自白任意性等概念,显然已是古董。但是,历史演进的细节并不是我们目前所关注的。简单地说,英国刑事裁判基本的对抗式结构,似乎在18世纪后叶就已成型,而现代证据法是在19世纪中叶以后才形成,与之相随的是专业化的法律报告。根据郎本(Langbein)仔细研究的成果,1760年后,刑事审判中辩护律师的出现,促成了我们今天所说的对抗制。一个相似的过程,据推测是刑事上诉复审判决书公开报告制度的引入及扩增,促进了证据学说的发展。一个关键时间是1907年,那一年,英国刑事诉讼程序中首次引入了常规的上诉裁判权。尽管普通法传统有真正的古代遗产,但其延绵大约150年或许是对历史记录的更好解读。毕竟,直到19世纪末,英国刑事诉讼中的被控方才开始普遍成为有资格为自己辩护的证人——这或许是一个标志普通法现代证据概念诞生的司法时刻。

      我所归纳的证据法普通法模式的典型特征,如果大体上合理可行的话,应在基础教科书中有所体现。在这方面特别重要的包括:斯蒂芬《印度证据法》;威格莫尔对美国普通法的全景式论著;鲁珀特·克罗斯爵士关于英国证据法的创新性教科书,其第一版于1958年问世。这些著作曾同时对司法理念的形成作出了先驱性贡献,并对法学教育和实践产生了持续而深远的影响。斯蒂芬爵士为《印度证据法》绘制的蓝图,历经印度独立和分裂仍幸免于难,成为该地区证据法改革和现代法律实践的典范,并构成其另一部著作《证据法精要》的基础,后者多次再版,直至1946年一直是学生和实务界的操作指南。在美国《联邦证据规则》于1975年出台前,对美国实务界和学者来说,威格莫尔《论普通法审判中的证据制度》是无可争议的经典;该专论在20世纪大部分时间里被法庭大量引用,对司法理念和法学教育产生了无与伦比的影响。《克罗斯论证据法》是二战后新一代法学教科书的代表,这些教科书于20世纪50-60年代先后问世,满足了当时英国法学院本科生数量扩张的需求。这些教材是雄心勃勃的教师专门为高等教育而编写的,并成为他们自身及其学生探求知识的工具。它们的内容囊括了理论原理、政策辩论以及对现行法律和司法推理的批判性讨论,从而与实务性操作手册形成了鲜明对比,后者只是教条式描述教义的实务性指示。《克罗斯论证据法》后更名为《克罗斯和泰普论证据法》,并多次再版,到2010年已有第20版问世,成为新西兰和澳大利亚法律的重要补充。

      选择某些作者或著作来介绍范围广泛的法律传统,必定会在某个层面或某些地方产生争议。但我无法想象,有比斯蒂芬、威格莫尔、克罗斯(或斯蒂芬《证据法精要》、威格莫尔《论普通法审判中的证据制度》和《克罗斯论证据法》)更强大的三巨头,可代表正统普通法系证据法;人们可以猜测,这一选择能让普通法世界中的证据法学者达成不同寻常的共识。假定将这些教科书的话题转化成课堂教学讨论,使其在全国各地课堂上产生的广泛而持久的影响,转化为对社会上法律实务部门、政府法律部门、律所、法庭的影响,这并不有损于大学教师的勤奋努力和创新力。与证据法有关的教学法,对司法理念和法律实践的影响(无论是好是坏)是特别显著的,因为许多主流英国法学教科书在基本概念模式、话题范围、学科分类方面复制了克罗斯的模式。从阿伯丁*到开普敦,从旧金山向东到悉尼,20世纪多数时间的多数普通法律师,接受的教育基本都是证据法的同一模式,今天多数英国法学专业学生接受的教育可能仍然还是这一模式。如果这个模式如我所宣称的那样在本质上是错误的,其影响就不仅是英格兰和威尔士(以及英国其他地方),而可能是遍及普通法英语国家。

      谬误一:统一性和通用性?

      将证据法概括为一个统一、通用或跨实体法的法律研究和实践领域,是对普通法的一个奇怪想象。正如赛耶所言,“其他国家没有它,唯独我们制定和发展了如此庞大、精致和复杂的规则”。由于发现其他主要法律传统缺少对等的学科分类,使一些评论者得出这样一个荒谬结论,即证据规则仅存于普通法世界。这等于说,由于法国人开车不靠左行驶,因而他们没有汽车。我认为,证据法的正统普通法概念存在的主要理论和实践缺陷,应该促使学者和实务界重新思考其现存适用性,并和大陆法系法学家一样,认真思考把刑事证据和程序与民事程序区分开来。在论述有关逻辑和原则的深层次理由之前,我想先强调一个与英国法特别相关且具有重要实践意义的问题。

      对英国律师来说,谬误一的症结在于,今天英格兰和威尔士的证据规则,根本不符合普通法证据法的跨实体法通用模式。即便在斯蒂芬《印度证据法案》和克罗斯亲自撰写的《克罗斯论证据法》最后版本所主导的世纪,超越实体法的通用证据规则司空见惯,但这一传统模式甚至已不再与英格兰和威尔士当代程序法和实践之现实相符。

      在斯蒂芬或克罗斯的时代,将大部分证据原则适用于所有类型的诉讼,无疑是合乎逻辑的。反对传闻证据规则(及其普通法例外)、推定和证明责任、证人能力和可信性、作证特免权、次要争点终局性(collateral finality)、禁止采纳与庭上证言一致的庭外陈述规则、规制专家意见证言的规则等,构成了通用性证据法的坚实核心。但是,这种汇聚,代表了普通法证据原则历史演进过程中的一个已经消逝的阶段。理解这一变迁的方式之一是明白,这是历史上普通法法官为临时应对诉讼中的实践挑战而时兴起来的,现在已通过立法被彻底重构了。议会已放松或废止了有关民事证据规则的立法,却不遗余力地推动着一波波新的仅适用于刑事诉讼的程序规则和证据规则。目前,警察调查程序法已进行立法改革,针对易受伤害和威吓的证人所提供的“特别措施”被根本革新,传闻证据规则和品性证据也被系统修订。诚然,判例法依然重要;得益于上诉法院(刑庭)和其他上诉法院的辛勤不懈工作,判例从未短缺。不过,迅速扩大的判例库和司法指南库,并非是在阐释通用的普通法证据原则,而是日益关注界定仅适用于刑事诉讼的法定解释要点。

      证据法中刑事和民事实际存在的这种分离,已持续了30余年。并且,就在过去10年左右,另外两个重要进展极大地影响了英格兰和威尔士的法律,使得刑事诉讼法和证据法与民事诉讼的分离更为明显,而且从动机和目的来看,几乎不可逆转。第一个进展是,2000年10月生效的《1998年人权法案》,开启了英国刑事诉讼法的“人权革命”。自那时起,传统的证据原则和新的法律规定都要接受欧洲人权法院(ECtHR)的审查,且有义务遵守斯特拉斯堡法院广泛的“公正审判”管辖。尽管《欧洲人权公约》(ECHR)第6条1款规定的公正标准,适用于所有类型的裁判(如“由依法设立的法庭独立和公正审判”的门槛要求);第6条第2款尤其是第3款则针对公正刑事审判,规定了详细的额外程序要求。于是,刑事和民事诉讼程序的制度性分野,在超国家层面得到强调。最近出现的第二个重要进展是,2005年英格兰和威尔士《刑事诉讼规则》(CrimPR)的制定。之后,该《刑事诉讼规则》被定期升级,成为我所称的“不辞辛劳的软法”典范:由于它是授权立法或仅为法庭规则,法律位阶较低,这掩盖了其对日常刑事诉讼行为的巨大影响力。对于我们的目的而言,值得注意的是,《民事诉讼规则》(CPR)要早于《刑事诉讼规则》7年制定,该规则是根据伍尔夫勋爵(Lord Woolf)对民事诉讼的大量评论而制定的,是一项与刑事诉讼完全无关的独立立法实践。这两套规则截然不同,甚至表述着不同的“支配性目标”。

      回想起来,《刑事诉讼规则》(CrimPR)的问世,可被视为是在弥补程序方程式中缺失的一半。在真实审判的操作层面,刑事诉讼和民事诉讼已正式分解。与此同时,证据法教科书要么在继续宣扬一个只存在于评论者想象中的证据法虚幻概念;要么是在自相矛盾地重复这一错误观点,即刑事证据法代表了通用证据原则的“例外”。事实上,刑事证据法近来已发展成一个几乎完全独立于程序法的分支,与民事证据法几乎毫无共同之处。对证据法学者来说,现在是直面现实的时候了,应摒弃例外主义这些乏力的借口。至少在英格兰和威尔士,传统普通法模式已被一些新的进展(events)改变,成为一个被彻底抛弃、犹如幽灵般的过时之物。

      谬误二:认知性或规范融贯性

      从吉尔伯特、斯蒂芬到威格莫尔、克罗斯,这些被特文宁称为普通法证据“理性主义传统”的先驱者和设计师认为,系统阐述一部通用的证据法是一件正当和有价值的事业:毋庸质疑的事实是,大陆法系法学家却一直努力将刑事诉讼与民事诉讼明确区别开来。作为一项将规范司法证明过程的法律规则法典化(小范围)的事业,统一证据法有其意义。刑事实体法、侵权法、合同法或任何其他实体法,自身并不适用于此事业。它们是通过旨在法典化的(法律)制度性程序而被适用,这些程序本身必须是理性和符合法治的。理性裁判的作出,不是基于预感、直觉、内心偏见或毫无根据的断言,而是建立在依据可靠证据的证明达到所要求的认识论标准之牢固基础上的。这些程序性或“辅助性”法律规则,明显区别于且独立于法院所适用的实体法,通过统一的证据法,为全面的法学重建和诉讼实践提供了一个有形、合理的一致性目标。

      经验表明,通过努力和创新,有可能提出一个有关统一证据法的合理、融贯的解释。因此,谬误二的根源并非完全缺乏融贯性。相反,我的观点是,一部统一和通用的证据法是建立在一种错误的融贯性基础上的。认识论的考量无疑对裁判非常重要。然而,将认识论视为证据法的组织原则,是很成问题的。它给所有法律制度强加了不可接受的实践成本及理论成本,在这些法律制度中,证据法之传统普通法模式保留着法律想象力。

      一方面,这种传统方式助长了“证据”和“程序”二者产生了一种令人不安和间歇性不稳定的分离,并会使刑事诉讼中证据性不明显的部分(例如,上诉复审标准、禁止双重危险原则)被边缘化。这种倾向与下面要讨论的谬误三有关。更重要的是,只盯住认识论问题会分散对价值评价性因素的关注,在某种程度上会改变刑事裁判中适当的规范优先次序。这种思想混乱已给现实世界带来难题,包括下文阐述的与谬误四、五有关的后果。

      关于基本的规范性价值,应强调两个相关的观点。首先,只要稍加思考就能确定,刑事诉讼的价值基础和基本原理,完全不同于民事诉讼被赋予的价值。刑事诉讼是国家或政治共同体实施的刑事或报应性司法的重要组成部分,是对刑事不法行为的公共谴责。民事诉讼面向矫正性司法,旨在恢复或促进私人当事人之间(包括公职人员以及在法律中被视为私人个体的政府)的交易或关系。这些在规范性目标上的根本差别,直接体现为二者在法理和法律实践方面存在不同的规则和原则。无罪推定、刑事证明标准、强制程序、对质、被告不得自证其罪的特权、控方不适当取得的证据排除,以及其他许多不适用于民事诉讼程序的原则,远非通用性证据法中无足轻重或偶然的例外,而是构成了刑事程序和证据法的规范性内核。其次,在英格兰和威尔士,一种明确无误的学说现已确立:准确的事实认定和其他认识论考量,必须服务于刑事裁判实现正义这一“支配性目标”。换言之,认识论所发挥的作用,从属于刑事诉讼刑罚正义之规范性标准。我认为,这一学说立场原则上适用于所有现代普通法制度,尽管在其他司法辖区,当地的学说,可能没有英格兰和威尔士的《刑事诉讼规则》表达得那么清晰。

      总之,认识论或许能够为统一证据法提供一个融贯的概念基础,但选定这个途径去构建统一证据法,会产生深层次的规范非融贯性。我们对裁判性事实认定之认识论把握,会由于把证据法分解为刑事诉讼和民事诉讼两个独立的法律子学科而受到伤害吗?即使这是真的(为什么它就应该是真的?),英国刑事诉讼法依然宣称并坚持,规范性考量优先于认识论考量。在研究方法和优先性方面,这绝非排斥刑事诉讼法学者和民事诉讼法专家相互借鉴,使其在法律程序的认识论或其他共通的维度获得比较的视角。谬误二的问题在于,将认识论视为统一证据法的支配性目标。揭开这一法学面纱,并不会丧失研究和深入了解法学认识论的机会,相反,它实际上能使我们认识到,任何其他的诉讼司法辖区,都可以提供有用的比较视角资源。比较法学方法应该在普通法传统范围内适用,甚至也可适用于同一国家司法辖区内不同的诉讼类型,而不是毫无创意地沦为学习外国法或国际法的工具。

      谬误三:证据和(或)程序

      在证据法的正统学科分类中,“证据”和“程序”的关系是一个循环迷题。谬误三的问题在于,它假定证据和程序之间的关系并不存在什么问题,实际上是不证自明的,不需要人为干预,就能自我调节的关系。事实上,目前对二者的常规分类和区分,在很多方面都是成问题的。对这些分类问题的明智解决方案,只应该通过认真、细致地反思证据法模式的特征和功能,对各自的学科界限和教学内容形成明确的自我意识。

      在任何实体/程序的二分结构中,证据法无疑属于程序这一边。证据法被认为应专门关注程序法中的证据部分。这一规定足以将诸如起诉、起诉书起草、移送或转交程序、审判管辖、法律援助、证据开示、辩诉交易、上诉程序、双重危险、定罪后申诉救济(post-conviction review),以及从属于刑事诉讼的许多其他事项(民事诉讼中则包括规制简易判决、证据开示、诉讼费用支付令等规则),从证据法教科书和课程中排除出去。普通法律师将证据法等同于证据可采性和排除规则的倾向,进一步强化了“证据”和“程序”之间的差异。这是对赛耶那句富有影响力的格言的一种流行解读,即普通法证据法由逻辑相关性这个一般性原则的一系列例外构成。将证据法降格为可采性学说本身,可能又造成另一个根本性的谬误。这种概念性局限是不可持续的:证据法显然是证据使用原则或“法庭推理规则”及可采性原则的集成;而且,关于证据推理的证据性规则——通过司法指示传达给陪审团——在现代英国法中承担着更为重要的作用。更为合理的说法是,证据法中标准的普通法概念主要聚焦两种类型的程序规则:一类是不让事实认定者予以考虑的信息排除规则;一类规则是指示事实认定者他们可以如何、必须或不得使用庭审中呈现给他们的信息。

      然而,若推断证据法通常排除所有不具有严格证据性的程序性话题,则犯了一个低级错误。相反,证据法的标准普通法模式,整合了证人能力原则(如宣誓要求;不经宣誓而作出的证词)和强制作证;规范证言证据举证的规则(主诉过程中不得提出诱导性问题;布朗诉顿案中的规则;再询问的范围;作证特免权,等等);记忆刷新*;敌意证人;司法认知等,这些全都更适宜被归为“程序性”而非“证据性”规则。的确,“证明责任和证明标准”这一章,几乎是所有证据法教材和课程的重要内容,但事实上它更多关注审判程序安排和作出判决的程序性问题,如同诉讼中的信息管控——如果其有任何合理意义,就是“证据性”规则在服务上述目的时所具有的意义。

      让我明确一下,我并非在批评将更大范围的程序性议题纳入证据法领域。相反,我认为,对于证据法教学和学习而言,将学理性规则适当地安置于制度性语境,绝对是完全必要的。制度性视角强调当事人主义诉讼模式的动态性,以及对抗性策略对诉讼程序的潜在意义。没有制度性视角,几乎就不可能把握许多证据规则的实践意义。问题在于,在选择将哪些程序性规则纳入证据法领域方面,表现得十分拙劣。包含在正统证据法普通法概念中的程序性话题,是一个大杂烩,缺乏对学术融贯性或学理效用的系统性关注。正统普通法模式的通用、跨实体取向,对这种令人不满意的状态有深刻影响。

      首先,值得注意的是,证据法对程序性规则的选择,强调的是以审判为中心。规范审判举证的程序性规则被纳入证据法,而规范审前程序和上诉程序的规则被排除在外。但是,为什么对证据规则的兴趣应限于法律诉讼程序的审判阶段?为什么证据法学者不能对证据的发现、形成、分析、评估、操控、组合,以及审判诉讼程序的准备过程等,也感兴趣呢?为什么证据法学者不能对上诉复审以及定罪后程序中证据的准备和使用,也感兴趣呢?显然,证据的质量、可靠性和证明力,是这些更广泛的制度性程序所发挥的功能,而不仅仅是证据在审判中如何出示、验证和评估的反映。那么,我们或许可提出一个更宽泛的“证据性”概念,以容纳对法律程序中信息生成、加工和管理的全面研究。

      然而,巨大的障碍在于,在这种更广的意义上,证据性问题的语境化研究,按照证据法的正统概念,不可能是通用、统一的。信息生成、处理和管理的一种制度性解释,只要是为了易于操作的实用性目的,比如刑事诉讼程序,就必须与特定制度有关,而不是与所有法律程序有关。没有如此容量巨大的课程或教科书能将这一广阔领域囊括其中,而必然要受主观兴趣的合理驱动。例如,英国国家法庭科学(the state of British forensic sciences)、警察侦查能力和行为规范、目击证人辨认的可靠性,或者,皇家检察官对证人审前询问制度的引入等等,对于刑事诉讼学者都属于非常重要的问题,而对民事诉讼或家事法律诉讼程序则没有什么意义。相反,民事诉讼中的热门话题,例如,诉诸司法(access to justice)、调解、证据开示和诉讼费用支付令的强制性,或者电子商务的监管挑战,对刑事诉讼法学者来说则可能是边缘话题。

      普通法系证据法的谬误三认为,程序和证据的适当分界,正如其所呈现的那样,实际上是不证自明,不存在问题的。事实上,证据法学者和教师需要更仔细、更系统地思考有关选择问题,以使教材编写和课程设置有效地满足特定需要。这需要明确地摒弃通用普通法模式,进而更加聚焦具体的制度性安排和司法管辖权安排。如果缺乏系统反思,留给我们的将是一幅杂乱无章、令人困惑不解的图景。比如,英国《1984年刑事和警察法》第76条规定的供述可采性,以及监禁期间沉默权等话题,以一种零星、无序的方式被归入证据法。现在,羁押期间警察讯问之证据意义的研究,正从初露端倪走向更全面的研究,但这种雄心总是被这样一种盛行的观念所压制,即公认的证据法学研究限于通用的、跨实体法的学科模式。这仅仅是反映这种盛行之愚蠢约束的一个例证。

      谬误四:优先“辅助”法律

      证据法的传统普通法模式预设的前提是,程序法作为一种工具,服务于且隐性服从于实体法。根据边沁(无疑是便利)的观点,程序法只对实体性法律权利和义务具有“辅助性”。这种优先次序体现在普通法世界的法学教育和司法理念中,且在很多方面是可以理解的。然而,它至少存在三个实质性错误。它在历史上前后颠倒,在规范上值得质疑,在尝试对证据法原理和原则进行合理化解释的过程中表现出还原论的(reductive)工具主义。它还使程序法学受到普遍忽视,并使其在英国法学教育中被边缘化。

      为英国“法律学位资格”设置的7门核心“基础课程”,主要由实体法论题组成,却没有程序法的详细讲授或语境。除北爱尔兰外,有关程序性原则的基础教育,仅限于为法律学士(LLB)开设的选修课。程序性规则课程,通常要推迟到职业研究生培训阶段才开设。法学理论隐含地强化了这样一个潜在假定,即人们对了解或讲授证据和程序这些事情,没有什么理论兴趣。法学教材充斥着法律推理(被理解为关于实体性法律规则或原则的推理)的神韵,却几乎从不提及事实或事实认定。

      实体法的优先性存在一个表面上有吸引力的逻辑。似乎只有在实体法已明确可予起诉的义务和权利之后,才产生执行和裁判的问题。除非是作为一种可以想象的思想实验,不然,这种将法律概念化的方式就是前后颠倒的。普通法发展的正史,解释了法庭实践中(程序性)诉讼形式和制度革新,如何先于且在很多重要方面促进了现代实体法的进化。在更基本的制度层面,只有在法院系统和裁判体系到位之后,一种超越立法和法典中一般规范的复杂法律原则实体,才在功能上得到发展。而这是通过将定义适用于法官创造的判例法先例而实现的。无论是在实体法层面还是程序法层面,上诉管辖权都是复杂精妙之现代法学的重要组成部分。或许最容易被忽视,但却对现代英国刑事证据法产生了因果影响的,则是1907年刑事上诉法院的诞生。假如人们要将该法院及其现代继任者——上诉法院(刑庭)的工作成果减去,证据法学教科书的内容就会变得十分贫乏。

      与普通法演化动力大不相同,从更深刻的意义上看,程序法在规范上要先于实体法。一项法律权利被侵犯后,如果没有任何有效的赔偿或补偿,就是对合法权利的嘲弄。这就是为什么诉诸司法和公正审判的权利,尽管在国际法律文件中通常处于基本人权之后,但实际上比生命权更能影响人类共同福祉;对其完全、系统的违反——如专制统治——等同于刑讯或种族灭绝这类最严重的犯罪。诉诸司法和公正审判是法治思想和实践目标不可或缺的部分。所有其他的实体性和程序性权利都依赖于其实施效果。

      程序法在规范上优先于实体法,这具有重要的证据意义,然而这一点却很少受到法学界关注。实体性权利的证明,不仅要求平等地诉诸法律,而且要求诉诸理性、合理可靠的裁判制度。换言之,它要求官方认真致力于证据和证明。当然,至于官方究竟应如何致力于这一事业,可能是见仁见智的事情。有人认为,外行陪审团审判有利于获得理性的裁判;而另一些人则坚持,由法律专业人士作出的事实认定更佳,他们撰写的含有“合理动因”的判决书,便于上诉复审。人们还可无休止地争辩,给事实认定者提供特定类型的信息,如传闻证据或不良品性证据,是促进还是倾向于颠覆刑事裁判中的理性。在作出有关制度设计更精致的选择之前,我在此要确立一个基本点。忠实于客观事实,真正致力于对刑事犯罪证据之证明力(尽管在实践中人类不可避免地会犯错误)进行评估,证成或证伪,是理性裁判的基本前提。如果法院完全无视证据的理性力量,颠倒黑白,我们将陷入奥威尔《1984》所刻画的世界——一个甚至比卡夫卡的《审判》所描绘的世界更为恐怖的场景,在那里你所恐惧的,全是因不可预料的突然死亡而最终形成的无知和迷茫。凭借定义真实的权力(With the power to define reality),“老大哥”*就根本不会对事实、证据的使用或事实的证明产生兴趣。当“假新闻”变身“假证据”,且“选择性事实”在法庭上肆虐之时,我们将明白,自由民主简直毫无意义。与它们在普通法思维中被贬低的地位相悖的是,证据和程序是西方文明的有机组成部分和前提。

      对于谬误四之颠倒程序法和实体法优先次序的做法,不能把责任完全归咎于证据法的正统普通法概念。毕竟,程序法及其学术研究的边缘化同样也容易发生在大陆法传统中,或别的(也)乐于接受边沁实质性/辅助性比喻,或类似思想影响的任何其他地方。但是,这些倾向至少是由正统普通法观念的还原论工具主义加剧的,是这种认识论逻辑的直接产物。证据法的统一性由一种单一目的构成,即为了促进实体法政策和价值的实现,无论这些政策和价值碰巧是什么。如果程序法的价值体现在附属性和工具性目的之中;并被概念化为适用于不同诉讼领域相同的通用工具,至少在一般意义上,证据法就必定被降格为至少大致上与所有诉讼程序的类型和形式相关的认识论考量。在证据法的正统普通法观念中,统一性、工具主义和认识论是相互支持和相互强化的。

      一般来说,工具主义在证据法学中具有不良影响,尤其是在刑事诉讼中。它是谬误二认识论取向的帮凶。理论上,刑事诉讼需要承载一系列价值和目标,在任何具体案件中,正义的实现都可能有赖于对多项标准或准则的遵循。将这些多重标准或准则称为正义之构成要件是最佳的概括,在这个意义上,每一要件都是成功结果之必要但不充分的条件,而不是形成一个词汇层级或可被转化为等效齐观的组成单元。因此,大脑、心脏、肝脏、肾脏、肺等都是维持生命的必要器官,但对它们进行层级排序,认为肝脏只有心脏的一半重要,或者声称只要你的大脑在工作,其他器官都无关紧要,显然都是荒唐的。同样,在刑事裁判中伸张正义,也要求(仅)对有罪者定罪;对侵权者定罪;基于充分的认识论根据;依据法律正当程序。这些构成要素中任何一个都不是可有可无,或可被替代的。相比之下,正统普通法模式既具有单一性(假定准确的事实认定可取代所有其他价值目标),又具有工具性(实质性目的可使程序性手段获得正当性)。

      证据法学中许多令人熟悉的争论,都是单一工具主义认识论与多元构成性规范之争这一基本模式的变种。例如,很多年来,反复出现在有关证明责任、证明标准以及有关非法证据排除的争论。这种二分模式也许是历年来法学论争与司法态度之变化趋势的典型例证。例如,围绕美国宪法第四修正案排除规则,美国法院在20世纪早期经常诉诸程序完整性(procedural integrity)的内在标准,作为排除非法证据之根据,但在现代,法律工具性推理(威慑警察故意违法行为,成为保护公民宪法权利的最佳方式)开始居于主导地位。英国法院在反对程序滥用和基于公正的证据排除规则方面,则走了一条与美国相反的路。美式的“毒树之果”(fruit of the poisoned tree)原则从未在英国普通法中建立,在英国《1984年刑事和警察法》第78条制定之前,对警察取证违法或不公平行为的投诉,普遍受到法院的阻挠。对此,尽管在理论上可寻求附带民事赔偿,但刑事诉讼程序中的证据可采性仍未受到任何影响。自那时以后,英国法院越来越乐于接受基于公正的证据排除观点,有时对程序完整性和正当程序的追求,使认识论考量完全黯然失色。这一演进路径,在普通法反对程序滥用规则上体现得更为明显。就当前目的而言,关键是拒斥谬误四,从而珍视程序法作为刑事司法的主要组成部分这一基础地位,这不仅是一项启迪法律理论家智力保健的事业。它对法律论证和司法推理也具有重要影响,而且,作为支撑证据规则和原则的更深层的次规范性结构,它还会影响刑事审判的结果。

      谬误五:(非)对称性裁判

      证据法的正统普通法观念,是在对抗式审判程序背景下建立的。根据这种模式,当事人提出竞争性主张,法官充当公正的裁判,确保竞争者遵守规则。这是一幅高雅、流行、富有教益且令人陶醉的图景(tableau),但它并未准确反映英格兰和威尔士的司法角色,在今天这个能动性司法审判管理的时代,甚至可靠性更低。就当前目的而言,该模式的显著特征在于,程序公正要求对抗性当事人之间的平等对待。公正的法官必须不偏袒争议中的任何一方,必须恪守不偏不倚的原则,对所有诉讼当事人适用同样的程序标准。该基本准则可转化为这样一个一般假设,即证据规则具有对称性。于是,如果传闻证据对于构成法律裁判的合理根据一般来说不充分可靠,不管是哪一方当事人试图提出它,都必须予以排除。同样,如果某种科学证据被视为缺乏有效性,或者某个专家证人的资格或职业信誉受到严重质疑,这样的证据或证言对任何当事人同样都不可用。关于证人资格和强制作证规则、作证特免权、证人的审判询问规则,大多数是通用的,并不针对某一方当事人。推定与证据和推论的特定种类有关,在对抗双方之间没有学理上(与“策略上”相对)的差异,如此等等。从认识论视角看,不管哪一方提交的信息,良好的信息就是正确的信息(反之亦然)。于是,正统证据法的认识论取向与裁判的对抗式一道,产生了证据规则之对称性的强势假定。

      对称性假设只在民事诉讼中才行得通,当扩展到刑事裁判时,就变成谬误。当然,对所有证据法学者和法律实务界来说,显然刑事诉讼和证据在某些方面具有独特性。最直接的例子就是证明标准,正如大家所知,对刑事诉讼公诉人比对民事诉讼原告有高得多的要求。刑事裁判对证明责任的分配也有特别规则,尤其是,被控方仅就一般辩护事项和许多特别法定的辩护事项承担举证责任(尽管这一原则近年才通过Woolmington V DPP[1935] UKHL一案得以确定)。总之,不证自明的是,在刑事裁判中,证明责任和证明标准是非对称的。然而,这一般被视为证据对称性对特殊正当理由所要求的个别例外。它并未取代证据对称性成为证据法通用的默认推定。这里谬误之处在于:因为刑事程序是体系性不对称的,根本原因是,在这些程序中一方“当事人”是国家。的确,如果不是传统术语如此根深蒂固(坦率地说,为了便利)而不便再创造一个术语,在这种语境下,最好不提及“当事人”一词。由于它暗示着对等和对称的图景,尽管可能适用于许多民事诉讼程序,但由于公诉人掌握着刑事诉讼中的绝大多数资源这一现实,它绝对是完全不真实的。

      尽管有关当代英国刑事诉讼的观点与正统普通法相矛盾,且在其他一些司法辖区可能更难以被接受,但它几乎不是一个新鲜或甚至有争议的观点。除了已经提到的与无罪推定原则有关的原理之外,刑事裁判中体系性的非对称性还体现在以下几个方面:例如,检察官被认为肩负着“正义守护神”这一崇高职责;非对称的审前证据披露义务;程序完整性和公正理论仅适用于刑事公诉行为或证据;检察官对供述证据承担着额外证明责任;对被告自证其罪和不良品性证据给予特别保护;在指示陪审团作出无罪裁决(在特定情形下允许)或有罪裁决(总是被禁止)方面,都存在非对称性司法权力;获得上诉复审和改判的机会也不一样。历史上,出现过一些著名判例,即法院对证据规则对称性的坚持,曾导致刑事诉讼中出现过明显的司法不公。例如,在一些著名裁决中,以传闻为由阻止被告方提出貌似开脱罪责的证据,且为避免司法误判而不允许有任何特别例外。这方面最新但无疑更有争议的例证体现在,法院再次兴起的致力于法律职业特权*的绝对主义信念,以及司法不愿意放松与第三方供认有关的供述规则。如果说,普通法中证据规则的对称性假设在今天的英格兰和威尔士还不是现行的麻烦制造者,那可能是因为,它明显有悖于当代刑事诉讼法的现实,以至于很少有刑辩律师或法官对其真感兴趣。

      这种似乎合理的猜测不应成为自满的理由,尤其是在那些平等对待对抗双方的观点仍保留着优美辞藻和重要学说地位(例如,与证据开示、公诉伦理或可采性原则有关的)的普通法司法辖区,更不应如此。同时,英国法还残留着一些问题,使得对称性假设可能过快关闭了全面辩论和深入分析的大门。例如,科学证据有效性和可靠性的标准应当统一适用,至少对我来说,它并非不证自明,因为它并不必然得出这样的结论,即证据的可靠性不足以支持一个有罪裁决,也必然无法在陪审团心中产生合理的怀疑。通盘考虑科学证据适用差别化的可采性标准所带来的理论融贯性和实践意义,为未来提出了有趣的课题。

      证据政策的具体问题,最终必须根据各自的情况才能予以解决。我在这里只是以举例方式提及它们。我的中心观点是,控辩双方的体系化非对称性,对刑事诉讼来说是最恰当的默认假设。程序的对称性是刑事裁判的例外,而非常规。普通法中平等对待对抗双方的传统,可能完全适用于民事诉讼,但当其被扩展为一般证据规则时,再假设其具有对称性则是谬误。只有一种在制度上存在差异的证据法,才能自信且清楚地宣布与这一谬误决裂。

      五、结论

      本文对流行的证据法普通法概念进行了全面讨伐。它呈现了一种包括五个基本特征的理论模式。在这方面,普通法律师眼中的证据法具有:(1)统一性;(2)认知性;(3)证据性;(4)辅助性;(5)对称性。由于证据法“普通法模式”的意义和用途绝非不证自明,因此我花了一些时间解释我的模式方法论,并将权威性强和影响广泛的文献作为该模式的基础。本文认为,这五个特征中的每一个都是谬误,由其组成的整体模型更甚。我提出了原则上学科分解的观点,反对跨实体性;提出以规范融贯性取代作为统一性原则的认识论;我力倡策略性整合证据和程序,反对盲目的审判中心主义;阐述了“辅助性法律”多方面的优势,矫正了“辅助性法律”的边缘化;在刑事裁判语境下,我指出,体系化的制度性不对称,作为一项规范性原则之现实,证明证据法平等对待双方“当事人”不过是一个辞藻华丽的虚假承诺。对每一个谬误的具体驳斥,都集合了概念性、理论性、教义性、策略性、实用性和原则性等反驳方式。尽管上述某些观点专门适用于或最有力地适用于英格兰和威尔士,但作为驳斥证据法普通法模式的一个一般性理论依据,它对每一普通法司法辖区都具有重要意义。在这个意义上,本文的观点也可作为普通法法学方法的一种案例研究。

      在结论部分我要强调,即便人们认为本文的学术观点具有说服力,但其试图表达的含意,仍需在具体语境中仔细阐释。本文的主要目的是要阐明,刑事法律执业者、立法者和政策制定者以及研究刑事法律的学者,应该如何思考刑事证据和程序问题。对于那些秉持其他目的的人,一个统一的证据法模式,可能更好地实现其目的。司法辖区和其他制度性变量,同样也非常重要。例如,在拥有现代证据法典的司法辖区,主张刑事证据和民事证据分解以及规范融贯性的观点,难以向法院、执业律师和法学教师兜售,他们或许已经在职业和文化上适应了普通法的正统观念,而且无论如何,都必须接受当地的主流学说。

      但是,在英格兰和威尔士没有统一的证据法或联邦证据法典,对于接受本文的批评逻辑而言,不存在任何显而易见的实际障碍。相反,反对普通法基本谬误的理性论据,与英格兰和威尔士当代立法改革方向和司法实践完全并行不悖。如果英国程序法法典化运动最终显现成效,它肯定将在一个制度上存在差异的基础上取得,而不会再复辟斯蒂芬及其支持者留给其他普通法国家的统一证据法模式的遗产。

      最后,我所说的这些,对中国意味着什么?其实不该由我告诉你们它对中国有何意味,而应由你们来告诉我这些。不过,且让我来提供一些可供讨论的思路。首先,在学术研究方面,对我而言,证据法学很有意义,我们需要更多的研究。因此,如果你认为,我在质疑证据法传统概念时,也在质疑证据法学或证据科学研究院,那就误解我了。我是中国政法大学证据科学研究院的一员,也是《国际证据和证明杂志》的创始人之一。目前我还是《法律、概率与风险》杂志编委会成员,该刊物由英国牛津大学出版社主办,刊发了很多有关证据、证明和推理的文章。事实上,是我主张在刊物名称后面加上“风险”二字,他们原本想给该刊命名为《法律与概率》。我认为,如果刊物叫《法律与概率》,可能对很多人没有吸引力。但是,如果将“风险”二字加到刊名中,我们就将公共政策和规范推理的内容囊括其中了。不管怎么说,我认为,我并非是在质疑证据法学,我正在做的,是纠正证据法学的一些谬误,因为学者应该反思基本理念。这是学术研究的重要部分。即使对于我所拥有且多数普通法学者都认同的传统中的一些基本理念,只要它们是错误的理念,就应该去批评和纠正它们。在我编辑或撰写的著作中,我着重推荐《证据和证明之创新》,其次是《刑事证据法与人权》,另一本是从网上可下载的《法庭证明的逻辑:刑事证据法和法庭科学中的推论性推理》,最新一本是《刑事程序的完整性》——这几本都是关于证据理论和证据原理,以及对证据法学进行反思的著作。所以,就本文对法学研究的启示而言,我希望围绕证据理论开展有中国学者参与的更广泛、更深入的学术对话。

      不过,法律改革是一个相当复杂的问题。我们说,法律改革必然是一门关于可能性的艺术。伟大的理论如果不能在法律改革实践中实施,那就毫无益处。当然,我清楚地知道,中国对美国《联邦证据规则》模式感兴趣。当然,我一直在抨击普通法的统一证据法模式。但是,理论对法律改革的启示有细微差别,我们必须要小心细致。一方面,法律制定过程与法律被介绍、讨论的方式,可能是两码事。所以,一种可能性是,证据法的统一模式是一部成文法典,但条文却可以分刑事诉讼法和民事诉讼法表述。关键是:法律改革必须体现具体司法辖区的特点。我的观点在美国是没有影响力的。美国学者对我的观点完全没有兴趣,原因在于他们深深地受《联邦证据规则》模式影响。对他们来说,接受我的观点为时已晚。关键是要注意到,英国没有证据法典。因此,我的观点在英格兰能被接受,我们没有问题,因为在我的国家,我在描述现实。这在美国将不是现实,英美是不同的制度。

      对其他所有人来说,你们必须作出自己的选择。我在此作一个预测,并在最后做一个评价。我的预测是,不论你们将来制定什么样的证据法,它将是一部具有中国特色的证据法。我有这一信心,原因在于,不论你们最初是从哪里获得自己的理念,当你获得它们时,必须将其变成自己的。例如,美国证据法源于英格兰,但现在它已是美国的,对此我们表示欢迎。我的最后一个观点是,真正要紧的,并不是详细的规则,而是诸如理念、概念、价值和分类等基础性的问题。这使话题再次回到我的杰出同事、教授以及像证据科学研究院这样的机构,因为你们将塑造中国证据法的未来,也是日益国际化的证据法学的重要部分。我期待与你们一道参与研究。

    【作者简介】
    保罗·罗伯茨著,阳平译,张保生校。保罗·罗伯茨(Paul Roberts),英国诺丁汉大学教授、中国政法大学兼职教授、司法文明协同创新中心研究人员。阳平,中国政法大学证据科学院、司法文明协同创新中心2016级诉讼法学博士研究生。张保生,中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授、博士生导师。

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