宪法学研究须重温的常识和规范——从监察体制改革中的一种提法说起
2018/3/12 8:26:32 点击率[1967] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】《法学评论》2018年第2期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】国家机关“法不禁止皆可为”之说违背宪法学常识,造成诸多后续认识问题。国家机关“法无授权不可为”,是不可动摇的宪法原则和宪法学基本常识。做宪法学研究须遵守学术规范、遵循职业逻辑。“不赞成轻易修宪”的观点本身有道理,但应该将相关主张中的刚性需求和柔性需求区别开来,分别对待。
    【中文关键字】宪法;法无授权不可为;权力并行列举法;学术规范;职业逻辑
    【全文】

      最近读到一篇主标题为《另一种观点:监察法(草案)在宪法上总体是站得住的》的文章及其后续文章[1](以下简称“《另》文”、“《另》续文”),感到文中提出的对几个相关问题要慎重研究的建议较有现实意义,但对该文以“宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”为根据,得出不修宪全国人大也有权制定监察法、设立国家监察机关的结论和另外一些相关的说法不敢苟同。《另》文得出这个结论的依据,显然可概括为国家机关等公权力主体“法不禁止皆可为”,其中“法”指法律,首先是宪法。笔者感到,《另》文提出的国家机关“法无禁止皆可为”的主张,违背了法学界普遍认同的常识,也否定了宪法学界长期以来对我国宪法一些极重要条款的理解,且在社会上有一定代表性。所以,不论从法治中国建设的需要看,还是从中国法学院宪法教学的需要看,都有必要对《另》文所代表的提法予以澄清。

      一、国家机关“法不禁止皆可为”的提法违背宪法学常识

      公权主体“法无授权不可为”,普通公民“法无禁止即可为”——这是实行民主立宪制的国家公认的宪法原则,也是法学低年级本科生上法学基础理论课和宪法课通常会讲到的内容——至少华东政法大学过去几年用的宪法教材是讲得比较明白的。[2]现在官民双方和社会各阶层都主张把权力(在我国宪法中通常表现为职权、有时是权限)关进笼子,而国家机关“法无授权不可为”其实就是宪法法律圈禁权力的笼子的支架。否定这个原则实际上等于拆笼子。

      《另》文最重要的立论根据是否违反常识,是一个需要严肃对待的问题。如果《另》文表达的意思确实是本文引言概括的“国家机关宪法不禁止皆可为”,即主张国家机关尤其是代议机关可以做宪法不禁止的所有事情,那么包括笔者在内的读者只能得出其作者缺乏或违背法学常识的结论。《另》文的下列段落表明,其全文立足的基点,确实可以用“国家机关宪法不禁止皆可为”这句话来概括: “宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”;“现在的问题是,宪法有没有对人民代表大会之下的国家机构作出明确的排他性规定?显然没有”;“宪法没有规定监察委员会,不等于全国人大就不能在宪法之外设立监察委员会”。因此,“全国人大不修改宪法、不解释宪法,直接制定一部监察法,在人民代表大会之下再设一个监察委员会,是没有问题的”。

      《另》文中上面这些话违背国家机关“法无授权不可为”的法学常识,但讲得很有信心。从这点看,笔者倾向于认为《另》文作者并非放弃法学常识,而是对公权力主体“法无授权不可为”后面的原理无足够认识。

      笔者注意到,《另》文在《中国法律评论》微信公号发表后,读者的一些跟帖非常及时而恰当地指出了作者的说法违反常识之处。读者“阿琛”批评《另》文作者的以下话语写得恰如其分:“对于公权力机关而言,法无授权即禁止,哪怕是全国人大,也应该遵循这一基本原则。设立监察委员会是对宪法规定的一府两院的组织结构的一种变革,这种变革是伤筋动骨的,影响之大不言而喻!若是此种变革都可以用‘没有明显违背宪法精神’来解释,那么宪法实际上就被架空了,政治体制、组织机构什么的都可以随意变动,只要戴上一顶‘不违背宪法精神’的帽子就可以了。”读者“魚丁糸”针对《另》文的说法,将有关的法学常识表述得更加清楚明白:“宪法属于公法范畴,于公法而言,法无授权不可为。”读者“羊女”也针对《另》文有力地纠正道:“私权领域是法无禁止皆可为,但是公权领域是法无授权不能为”。

      为反驳微友依据法学常识发言的内容,《另》文作者又发表了《另》续文,但该文没有证成所欲证明的观点,反而进一步显露其作者之所以此前发表违背常识的言论,确实是因为他不了解这个常识后面的基本理据和逻辑。《另》续文写道:“有的观点提出,在公法领域,法无授权即禁止,因此,宪法没有明确授权,全国人大就不能制定监察法,设立监察委员会。应当说,法无授权即禁止主要针对的是执法机关。比如行政机关”。 “但法无授权即禁止能否适用于代议机关,特别是适用人民代表大会制度体制下的全国人大及其常委会?恐怕不能。”

      从《另》续文上面的言论看,其作者应该了解、但其实不真正了解的学理问题显露得比《另》文似乎更多。综合起来看,《另》文及其续文向读者传达的信息可能忽视乃至否认了一些原本应该肯定的宪法学基础知识。

      (一)“在公法领域,法无授权即禁止”,并非像《另》文所说的那样,只是现在才有人提出、且不知出处的“有的观点”,而是整个中国法学界的共识,也是世界上所有正常立宪国家普遍实行的制度化原则。对这类共识,《中国大百科全书》法学卷结合中国宪法的规定表述为:“国家的一切权力都是属于人民的,国家机关的权力来自人民的委托,并且只限于人民委托的范围,不享有任何不是来自人民委托的权力。”[3]有的中国宪法教材不仅把这个共识表达得很明白,还介绍了它在改革开放新时期得以重新被申述的历史:上世纪90年代“通过争论,廓清了法治的中心内涵是限制、约束国家权力,保障个人权利,确立了‘国家和公民同受法律之治’的思想,而非单纯完善法律,进一步明确了法治的核心内容,即对个人而言,‘法不禁止即自由’;对国家和政府而言,‘法不授权不可为’。”[4]老实说,笔者学法学教法学的时间不算短了,所读过的书、听过的课中,除《另》文外,还真没有见过否定国家机关“法无授权不可为”或倡导“国家机关宪法不禁止皆可为”的论说。

      更重要的是,国家机关“法无授权不可为”,一直是近代以来的正常立宪国家都奉行和实行的制度性原则。按照这个原则,任何国家机关,其权力都以宪法列举的为限。各正常立宪国家都是这样实施宪法的,不允许超出宪法规定的范围,或者说超出范围按宪法属于违宪,应被认定为无效。

      (二)国家机关“法无授权不可为”,是《中华人民共和国宪法》的本义。一部世界宪法史,就是一部权力限制史。宪法列举国家机关的权力,既是授予国家机关权力,同时也是限制国家机关的权力。关于这一点,中国宪法学研究会会长韩大元教授说得特别清晰、深刻,他说:“‘法无授权则无权’是公权运行的政治铁律,法律对公共权力采取列举的规定方式,实质上是穷尽权力范围和权能的界定方式,所以授予和限制实际上是一个问题的两个方面。”[5]我国《宪法》第62条规定:“ 全国人民代表大会行使下列职权”,然后具体列举;我国《宪法》第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权”,接下来也是具体列举。面对这些规定,任何一个受过高等教育的人,即使没学过法学、宪法学,按正常的语义和逻辑,也完全能够看出这是在以逐项列举的方式分配权力,列举给谁的就是谁的,没列举的就没有。宪法列举的同时也是限制,国家机关首先是立法机关只能在宪法列举的权力范围内活动,全世界所有立宪国家都是这样,没有例外。本文前引有代表性的宪法学作品在这方面不过是确认一下上述常识和制度常规。

      反过来说,对于任何国家机关,如果权力不以列举的为限,那同完全不列举没有两样,制宪等于不制宪,有宪法等于无宪法,制宪、修宪、释宪都等于画蛇添足。我国宪法列举的职权范围如果不能约束全国人民代表大会,那宪法列举就完全是多此一举,不如直接写一句 “全国人民代表大会可行使其所欲行使的任何职权”了事。

      (三)国家机关权力受宪法限制,“法无授权不可为”,是人民代表大会制度的基本内容和要求。任何历史类型的民主,只要是实行代议制,都得有代议机关,因此会形成本体和派生体的差别,本体是人民或国民(法律上和实际上表现为其中的大多数人),派生体就是国家机关。本体是第一位的,派生体是第二位的,因此,派生体的权力都是受限制的、有限的。中国的全国人民代表大会虽贵为最高国家权力机关,但毫无疑问属于派生体,权力得受宪法限制。在代议民主制包括中国宪法规定的人民代表大会制度下,一切权力属于人民,人民选举代表组成代议机关或制宪机关制定宪法,通过宪法把一部分国家权力委托或授予代议机关和其它国家机关。委托权力也好,授予权力也好,都具体表现为在宪法上赋予国家机关相应的职权。

      (四)“法无授权不可为”所针对的基本的和主要的对象是立法机关,在我国即全国人大及其常委会。我国宪法中国家机构的全部权力(职权或权限),只是属于人民的全部权力通过制宪或修宪授予国家机构的那一部分,其中最重要最基本的部分是全国人大及其常委会的职权。我国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。/人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。” 我国宪法只把各级人大作为人民行使国家权力的机关,其他由人大产生的机关的职权都是本级或上级人大派生的,与人民的关系更为间接。因此,中国人民通过选举代表制定宪法,其授予权力的对象和限制权力的对象,首先和主要是全国人大及其常委会。

      另外,立法权是“源”,其他职权都是“流”,因此,如果“源”超越宪法规定的范围行使或违宪,那么作为其“流”,不论是国家行政机关还是其他现有或将有的其他国家机关,就必然随之违宪,且此时愈是忠于法律,对宪法的损害愈严重。正是因为这个道理,世界上所有立宪国家的违宪审查制度或合宪性审查制度,都是主要针对立法机关、立法行为和议会制定法的。这也是常识。

      (五)提倡最高国家权力机关法不禁止皆可为,其论说的客观效果是去除宪法限制权力的功能。在制宪史上,人类发明的第一种也是最基本的一种用宪法限制权力的方法,是授予权力和限制权力并行列举法(以下简称权力并行列举法),即宪法通过逐项具体列举的方式,将一些权力授予相应国家机关,同时也通过此举宣示授予的权力以此为限。人类发明的第二种限制权力的方法,是直言禁止法,即直接规定国家机关不得如何、禁止如何等等。就两者的关系而言,权力并行列举法是直言禁止法发挥效用的基础和前提,直言禁止法是权力并行列举法的重要补充。在限制权力方面,其它所有可能发生效用的方法,包括违宪审查或合宪性审查,都以这两种主要方法的存在和较正常运作为基础和前提。

      不妨从我国宪法中找两处运用权力并行列举法限制国家机关权力的例证。《宪法》第62条规定:“ 全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;…… (十五)应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”这就是宪法对全国人大的授权,同时也是宪法对全国人大职权的限制。修宪、监督宪法实施、立法和决定事务就在这个范围,不能超越,尽管最后的兜底条款有弹性,但弹性空间也是受宪法本身限制的。又如《宪法》第63条规定:“全国人民代表大会有权罢免下列人员:(一)中华人民共和国主席、副主席;……(五)最高人民检察院检察长。” 这是宪法对全国人大在罢免方面的授权,同时也是宪法对全国人大罢免权的限制。按照这个规定,全国人大地位虽高,但对上海市长、江苏省长、武汉洪山区区长就无权罢免了。因为,宪法调整社会关系,要形成宪法秩序,并非地位高、职权大的主体就有权做地位低、职权小的主体在宪定范围内的事情。

      至于直言禁止法,读读任何国家的宪法文本,看到针对国家或国家机关使用“不得”或“禁止”等话语的情况即是其运用例证。这个方法的运用情况与本文关系不大,不多说。

      二、背离常识的认识根源和修正方法

      阅读《另》文及其续文颠覆法学、宪法学常识的论说,让人感到忧虑,一忧其对于人们关于宪法实施的认识产生负面影响,二忧本科生、硕士生、博士生的宪法学教学包括论文指导可能因此起无谓的争议,因为,这不是一般的学术观点,而是涉及对宪法、宪法学价值的全局性认识问题。基础的、起点性的认识差之毫厘,后面的研究结论会失之千里。《另》文因立足于违背法学常识的基点评说重大宪法学课题,导致全文基本论点、各分论点和相应的论证过程往往显得不符合法学常理,以致出现同我国宪法的规定和精神背道而驰等诸多问题的。

      (一)不了解根据宪法制定法律的特定含义,不熟悉宪法用权力并行列举法限制权力的原理,以致在讨论具体立法的宪法根据时错误地理解了《宪法》第62条。《另》文作者承认,“监察体制改革是一项全新的改革,监察委员会是一个全新的国家政权机关,有人把两者称为‘横空出世’,是很形象的。”但同时又提出,设立这样全新的国家政权机关,也完全可以不修宪,“因为宪法第62条规定,全国人大的职权之一就是‘制定刑事的、民事的、国家机构的和其他的基本法律’”。作者进而质问道:“监察法不就是国家机构的基本法律吗?不修改宪法,制定监察法,不就是根据宪法,具体地说是根据宪法第62条的规定吗?”

      以上引文中其作者的根本性错误,是因不懂得权力并行列举法及其限制国家机关权力的原理,从而搞错了宪法第62条“国家机构”之所指。确实,《宪法》第62条规定全国人民代表大会有权制定“国家机构”的法律。但是,根据权力并行列举法原理,《宪法》第62条中的“国家机构”是特指,即特指宪法已经列入国家机构名单的那些国家机关,如国务院等。在现行宪法眼中,没进入其列举名单的任何组织都不是《宪法》第62条所说的国家机构,宪法从来没承认它、也根本不认识这类组织。宪法不会允许全国人民代表大会超越宪法修改程序把一个宪法自己从来没承认也不认识的组织放进自己的国家机构名单。

      此外,《另》文的一个疏忽很常见,就是把尚属议论中的、学理上的“国家机构”概念,当成了社会存在或国家制度中的国家机构。笔者相信,如果《另》文作者明白了上面的道理,知道拟议中的监察机关在宪法未做相应修改前还不是宪法眼中的国家机构,宪法也好,《宪法》第62条也好,都根本不认它,他就不会提出上面那样看起来理直气壮的质问了。

      (二)关于全国人大可超越宪法列举的范围立法设立新的国家机关的论证不能成立。严格地说,作者看起来是要为最高国家权力机关谋取超越宪法的特权,而实际上可能陷最高国家权力机关于不义。《另》文写道:“宪法没有规定监察委员会,全国人大在不修改宪法的情况下制定监察法,设立监察委员会,也不能认为就是违宪。” 为证明这个论点,《另》文作者给出了4条理由:“第一,宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”;“第二,如前所述,宪法第62条规定,全国人大有权制定国家机构方面的基本法律,立法法第7条也重申了宪法这一规定”;“第三,宪法第三章‘国家机构’中虽然没有监察委员会这一国家机构,但上述宪法第62条的规定本身就在‘国家机构’这一章中”;“第四,应当注意的是,宪法第62条有关全国人大可以制定国家机构方面基本法律的规定,并不意味着全国人大只有对宪法明确规定的国家机构才能立法”。

      可惜,《另》文给出的4条理由,没有任何一条能证明全国人大有超越宪法规定的国家机构范围和职权范围立法的特权。为避免重复援引,请允许笔者按《另》文列出以上4条理由的顺序一一做回应:(1)全国人大同任何其他国家机关一样,宪法没有授权即不可为,宪法没有禁止全国人大设立某种新的国家机关不成其为全国人大超越宪法授权立法设置它的理由;(2)本文前面已证明《宪法》第62条中的国家机构与现在计议中的监察机关没有丝毫关系,《立法法》第7条与之更是风马牛不相及;(3)“第三”是作者对此前违反常识且不必要的话语的重复;(4) “第四”是作者对此前违反常识且不必要的话语的再次重复。

      (三)误将代议民主当作直接民主。这里涉及一些必要的知识储备,其中的关键学理是人民代表大会与人民之间的代表与被代表关系原理,以及相应的主权力与派生权力、原权力与受委托的权力之间的关系的原理,以及人民代表机关(或制宪机关)通过制宪向各国家机关授权方式和技术方面的知识,尤其是中外立宪史方面的情况。由代表与被代表关系等宪法原理所决定,代表机关发挥“灵活性”只能在宪法规定的职权范围内,超越宪定职权范围就是突破了宪法设定的底线,必然对法治秩序的核心即宪法秩序造成损害。

      《另》文写道:“是不是增加或者减少一个机构就动摇了人民代表大会制度的根本,就违宪了?不能这么说。”“多设一个国家机构、少设一个国家机构,应当依据人民代表大会行使权力的需要而定,只要坚持民主集中制的组织原则,有利于人民代表大会行使权力,设与不设,多设与少设,都有灵活性。这样的灵活性没有也不会动摇人民代表大会制度的根本,如果要上升到宪法中的人民主权原则和人民代表大会制度的根本,这个灵活性体现的正是人民主权原则,是人民代表大会制度的根本。”

      上述话语直接表明其作者忽视了直接民主与代议民主有重大差别。忽视这种差别的证据,是《另》文一再证明全国人大可不受宪法规定的限制,可按自己的“需要”、和按“有利于”自己行使职权的标准任意立法设立国家机关,具有不受宪法限制的无限权力。这实际上把代议制度下的全国人民代表大会当作实行直接民主的全国人民大会来谈论,拿掉了“代表”二字。按基本宪理和宪法的逻辑,代议民主下的代议机关不能行使属于人民的全部权力,只能行使人民通过宪法委托给它的那部分权力。直接民主的组织,如古希腊的人民大会,确实就等于人民本身,代议民主下的全国人民代表大会并不等同于全国人民本身。在人民代表大会制下,全体人民要以宪法为抓手控制代议机关的权力范围、让其不至于超越列举范围侵害自己的权利和侵占宪法配置给其它国家机关的权力。

      前引《另》文话语还显示,作者实际上还将全国人大混同于人大制度,将“有利于”全国人大行使职权等同于有利于完善人大制度。这是不对的。全国人大超越宪法规定的职权范围行使职权不合宪,会打乱宪法的权力配置格局,损害人大制度。上述话语还将全国人大行使职权与遵守宪法对立起来,用“有利于”全国人大行使职权来否定全国人大也应在宪法规定的职权范围内活动的宪法制度。可以说,全国人大如果超越宪定职权范围活动,会同时损害宪法和人大制度。全国人大新设国家机关要遵守宪法规定的职权范围和程序,不能用轻轻松松且不知应由谁判断的“人民代表大会行使权力的需要”来代替必不可少的宪法修改程序。

      (四)对国家权力和国家机构权力的构成要素及其相互关联不太了解,所言脱离实际。在一国特定的时间点上,我国宪法上所说的“中华人民共和国的一切权力”(即全部国家权力)是一个常量。设用GQ表示这个常量,那么它包括两部分或两种权能,一部分是由国家机构行使的国家权力行使者权能,在我国宪法上表现为各级各类国家机关的职权或权限,另一部分是国家权力所有者权能,属人民权利中的政治权利部分,在我国现行宪法中主要表现为公民的人大代表选举权、罢免权,以及对国家机关和国家工作人员的批评权和运用言论出版自由等形式进行监督等权利。国家权力的所有者权能与国家权力的行使者权能的关系,实际上就是孙中山在民权主义中所说的“权”与“能”的关系。在孙中山看来,国家好比汽车,国民是汽车的主人,政府即国家机构的负责人如大总统、国务总理和各部部长等是车夫。“国民是主人,是有权的人,政府是专门家,就是有能的人。”[6]

      所以,几乎考虑任何具体的宪法问题,都必须全盘把握制宪后和在实施宪法过程中形成的一些基本要素及其相互关系:(1)宪法或广义法律上的全部“权”,一般可称为法权(FQ),是宪法上公民权利和国家机构权力之和;按宪理,它应该称为宪权,但照顾法学的整体需要,笔者一直称为法权;(2)法权之外的剩余权(SQ),欧美通常称为道德权利,即宪法或法律没确认但也未禁止的“权”,是权利还是权力形态待定;(3)国家权力(可用GQ代表),即我国宪法文本所说的国家的“一切权力”,可区分为通过宪法委托给国家机构的权力和由人民自己保留的相关部分:国家机构的权力;公民政治权利,狭义上的;(4)国家机构的权力(GJQ),前面已经提到,它并不等同于国家权力,只是国家权力中由国家机构掌握和运用的全部权能;(5)公民政治权利(可用GZQ代表),如前所述,它实为公民权利中包含的国家权力所有者权能,表现为公民的政治权利。它在孙中山的理论中指选举权、罢免权、创制权、复决权,在中国现行宪法中主要指公民的选举权、人大代表罢免权、对国家机关和国家工作人员的批评权[7],以及各种形式的监督权和暗含的知情权等等;(6)公民非政治权利(用FZQ表示),指人民自己保留的权利除去政治权利(GZQ)之外的部分,表现为公民人身自由、言论出版自由、劳动的权利、受教育的权利等等;(7)公民权利(GMQ),立宪后人民权利的具体宪法表现,是前面说到的公民的政治权利(GZQ)加非政治权利(FZQ)之和;(8)总体权(ZQ),即法权(FQ)加剩余权(SQ)之总和。

      以上这些要素之间的关系十分复杂,但有三重关系及其内部比例关系特别重要:(1)法权和法权结构。在一国的特定时间点上,法权是一个常量,表现为国家机构的权力同公民权利之和,即FQ=GJQ+GMQ。因此,也可以说,国家机构和公民两种主体分享法权,构成此消彼长或此长彼消的零和关系,形成反映相应比例关系的法权结构GJQ/GMQ。(2)国家权力GQ(即国家的“一切权力”)由国家机构的权力和公民政治权利构成,即GQ=GJQ+GZQ。因此也可以说,国家机构和公民分享国家权力,在这方面国家机构和公民之间构成零和关系,形成反映相应比例关系的国家权力结构GJQ/GZQ。(3)国家机构的权力(GJQ),由宪法在各级各类国家机关之间配置,参加分享这种权力的是各级各类国家机关,从而构成一种相对稳定的数量上的比例关系。这种由宪法以权力并行列举法配置给中央和地方各级各类国家机关的权力之间的关系,可以用这样一个等式来表达: GJQ=A/GJQ+B/GJQ+ C/GJQ+……X/GJQ等等,也就是说,假定国家机构全部权力GJQ为100,那么参与分享的每一个国家机关都获一定的份额。在法权结构GJQ/GMQ和 国家权力结构GJQ/GZQ都不变的情况下,这个等式中参与分享GJQ的各级各类国家机关在分享国家机构的权力GJQ方面也构成零和关系。

      当然,这只是一种理论表达,真实的国家权力和国家机构的权力都比较难以直接定量,但可间接定量。以最终直接消耗的经费支出数量和所占比例来度量国家机构的权力大小是可选择的办法之一,因为,权力的物质承担者归根结底是属国家机构所有的资财,这一点笔者早已做过证明。[8]

      不过需要说明的两点:第一,动态地看,法权(FQ)并非一个常量,而是一个变量,因为它归根结底是劳动生产过程的产物和积累。[9]因此,作为其组成部分的国家权力和国家机构的权力的数量和比例结构当然也是如此。第二,过去宪法学界一直未对国家权力与国家机构的权力做严格划分,并且将国家权力作为与公民权利对称的概念,割断了具体的人民即公民个人与国家权力的关系,严格地说在理论上是不准确的。将国家机构的权力与国家权力区分开来可以改善宪法学研究分析的准确度和合理程度。但就现实性而言,将全部法律上的权按行使主体划分为由国家行使的和由公民保留和运用的两部分,也基本能够反映客观社会状况,不失其基本合理性,因为,国家权力的所有者权能,毕竟还是公民基本权利的组成部分。

      《另》文对我国国家权力和国家机构权力的构成要素及其相互关系缺乏必要理解的证据有两个:一是主张人大超越宪法规定的范围行使权力时,没有评估此举对公民权利可能形成的挤压,也没有注意到此举必然在很大程度上否认由公民享有的国家权力所有者权能;二是没有提及此举对中央和地方其他国家机关权力必然造成的减损,因为,从分享既定法权或权利、权力份额的角度看,各分享参与者即利益竞争者之间是零和关系。《另》文谈论全国人大职权时没有展示应有的整体观,基本只考虑全国人大如何将权力行使范围扩大到宪法规定的范围之外,其它没提及。

      参照上文对国家权力、国家机关权力的构成要素及其相互关联性的剖析,相信读者很容易理解全国人大超越宪法规定的职权范围制定法律的现实危害性和若长此以往持续的危害性:(1)挤压公民的基本权利,超越宪法规定的程序改变法权比例结构;(2)很大程度上从理论和实践两方面都会否定公民应享有的国家权力所有者权能,改变国家权力内部要素的比例结构;(3)挤占其他国家机关的权力,超越宪定程序改变宪法确定的权力配置格局;(4)由于国家机构中最重要的一个国家机关权力趋于无限,上面三种损害宪法秩序的情况迟早会同时发生。

      如果像《另》文主张的那样事实上废弃权力并行列举法的效用,其动作如此之大,上述三种损害宪法秩序的情况同时发生的情形估计难以避免。古人有言曰:“不谋全局者,不足谋一域。”要理解上述情况,必须有法权、国家权力和国家机构权力三层次配置的全局观。在我国,国家“一切权力”(即国家权力)中的一部分是第一届全国人民代表大会首次集会时通过制宪的形式授予自己和此后的各级人民代表大会的。此后全国人民代表大会若欲扩大自己获授权的范围,必须通过宪定程序来进行,一般应该通过修宪来进行。因为,我国行使宪法解释权的全国人大常委会地位低于行使基本的法律制定权的全国人大,故解释宪法无法有效解决这类问题,

      (五)未能区分“人民代表大会制度”的社会意识形态和社会存在形态,以致用人民代表大会制度之社会意识内容可随时改变,来证明作为社会存在的人民代表大会制度的构成要素可由全国人大以立法的方式随时改变,结论不成立。《另》文在回顾了上世纪40年代毛泽东在不同文章中论及的人大制度内容后写道:“回顾历史也可以发现,我们对人民代表大会之下究竟要设哪些国家机构,在认识和实践中,有一个不断发展的过程”;“这个历史脉络也说明,在人民代表大会之下究竟设立哪些国家机构,是在不断变化、也可以变化的,但没有变化也不能变化的是把权力从根本上掌握在人民代表大会的手中,是民主集中制。”

      但是,《另》文在谈论人大制度时,显得不太清楚社会意识与社会存在的区别,以致用属于社会意识范畴的“人民代表大会制度”可随时变,来证明作为社会存在范畴的人民代表大会制度同样可随时变,进而实际上得出了现行宪法规定的人大制度之构成要素不经修宪也可随时由全国人大立法增减的无根据的结论。《另》文作者先提到1940年“毛泽东在他著名的《新民民主主义论》一文中设想人民代表大会制度”,又提到1945年“毛泽东在他的《论联合政府》一文中设想的新民主主义的政权组织”,可完全没想到这些都不是现行宪法中规定的人大制度,而是一种思想意识。实际上,下面两种“人大制度”有根本差别:毛泽东文章里记载的人大制度设想,今天只是一种七十多年前表达的想法,属于社会意识范畴;现行宪法规定的人大制度,是我国现行有效的国家制度,是中国正在实行的政体,属于社会存在范畴。

      或许由于不清楚上述历史唯物主义分类,《另》文在回顾了“人民代表大会制度”之社会意识的“历史脉络”后,得出了作为社会存在的“人民代表大会之下究竟设立哪些国家机构,是在不断变化、也可以变化的”结论。《另》文没意识到,这是分属主观世界和客观世界的性质完全不同的事情。主观世界可随时变,无法证明客观世界可随时变,更证明不了现行宪法规定的人大制度可以不经必要修宪程序就由全国人大超越宪法权限制定法律加以改变。换句话说,就是不能用社会意识中的“人民代表大会制度”要素可随时变,来证明作为社会存在的人大制度可随时变。当然,作为社会存在的国家制度,人大制度确实是可以改变的,但这种改变只能按现行宪法规定的程序来改变,更具体地说,就是由全国人大在现行宪法规定的权限内,通过修宪来完成。

      退一步说,对“人民代表大会制度”,不了解其作为社会意识和社会存在的差别不要紧,只要注意区分概念的泛指和特指,也不至于出上述差误。我国法学界讨论监察法草案与人民代表大会制度的关系,其中的“人民代表大会制度”具体指现行宪法规定的人大制度,即我国执政党的权威性文件所说的政体,内容非常确定而具体。在维护现行宪法规定的人大制度方面,陈瑞华教授的一句话影响甚大,几乎成了一句名言:“未经修改宪法,就改变政体,改变人民代表大会制度,将人大领导下的一府两院制改为‘人大领导下的一府一委两院制’,有违宪之嫌。”[10]其中的“人民代表大会制度”是具体的,特指现行宪法规定的人民代表大会制度。《另》文如果紧扣特指讨论,也不至于出大的偏差,可惜文章一开始就讨论到历史上名人文章中关于“人民代表大会制度”的见解上去了。可毕竟此“人民代表大会制度”非彼“人民代表大会制度”。

      (六)解说“立宪原意”,否定了权力并行列举法限制权力的历史的和现实的效用。《另》文写道: “从立宪原意看,……其初衷都不是要限定人大之下国家机关的范围,更没有明确排斥设立其他国家机关的规定”;认为主张不修宪就设立新的国家机关会违宪的观点“实际是对立宪原意的重大误判”;在宪法规定的国家机关之外立法设立新的国家机关“正是对宪法中人民代表大会制度的巩固和发展。” 《另》文这些说法完全否定了中外制宪史上一直运用到今天的权力并行列举法限制权力的效用,但对这样翻天覆地的观点却基本没有做足够论证,显得有点不太慎重。

      《另》文以上这些话表明,其作者可能不了解历史上宪法最初是何以应运而生的,也不很清楚宪法列举权力同时限制权力的宪法本意,甚至也完全否定了中国现行宪法对全国人大及其常委会的职权和其它所有国家机关职权进行列举的必要性。因为,按照《另》文的逻辑,既然权力列举不构成对权力的限制,那么宪法几乎所有对权力的列举都是不必要的,宪法只要有一句全国人大制定国家机构的法律之类的规定就可以了,其他都留给立法解决。实际上这是不可能的。

      这些话还表明,其作者对宪法史和当代各国立宪和实施宪法的情况缺乏足够了解。因为,历史上和现实中,几乎从来没有立宪国家的立法机关按照“宪法不禁止即可为”的说法制定法律设立新的国家机关的情况,即使有,那也只会被视为恶行。尽管如此,笔者还是希望听到与此相反的例证,以增长见识。

      (七)销蚀权力并行列举法的限权效用,又用“开放”等美好的辞藻来形容其做法,不甚合适。《另》文写道:“宪法对人民代表大会之下究竟应当设哪些国家机关以及这些国家机关之间的关系,虽然有明确的规定,但这些规定是开放式的,并非封闭式的,是允许全国人大创新设立宪法规定之外的国家机关的。”此文这里实际上试图证明国家权力无限、全国人大权力无限,全国人大等于全国人民,从而在理论上和逻辑上完全否定了宪法的限权意义和人民代表大会制度的宪法秩序效用。《另》文所说的开放,实际上就是撤除限制权力的所有栅栏,放纵权力任意出笼,把摧毁宪法限制权力的栅栏当作“对人民代表大会制度进行实践创新”。不过,我们相信这不是作者的本意,而是其知识方面的某些缺憾使然。

      《另》文作者就宪法划分国家机关职权的话语,几无一句经得起认真推敲。其中较有代表性的是这一句:“按照宪法的规定,全国人大有修改宪法的权力,当然也有解释宪法的权力,它的立法本身就有解释宪法的性质。” 修改宪法与解释宪法,是两种性质不同的国家权力,不仅中国是分开的,世界正常的立宪国家也都是分开的,绝无因有修宪权而“当然”获得宪法解释权的情况;同样,我国立法与解释解释宪法是两种分开的职权,在世界其他立宪国家也是分别由不同国家机关行使的职权。按《另》文的“当然”逻辑,有修改宪法的职权,“当然”也有监督宪法实施的职权,但我国宪法没有循这种逻辑做安排,其第62也授予全国人大行使“监督宪法的实施”的职权,第67条又授予全国人大常委会行使“监督宪法的实施”的职权。按上面的“当然”逻辑,宪法第62条的相同规定就是多余的废话了:全国人大制定宪法,还不能监督宪法实施?其常委会都有这项职权,全国人大“当然”有,那还用说?

      另外,如果真像《另》文所言,国家机关的职权不限于宪法的列举,如果宪法真允许按“当然”逻辑推演,那必然得出一系列显然不可信结论:全国人大有权修改宪法,“当然”有权解释宪法;既然有权立法,“当然”有权执行法律;既然有权立法,“当然”有权司法;既然有权进行国家立法,“当然”有权制定行政法规和地方性法规;既然有权制定法律和地方性法规,“当然”有权制定部门规章和地方政法规章……可见,我们做宪法学教学与研究的人,如果不懂得宪法列举国家机关职权意味着什么,那是会引起后果很糟糕的连锁反应的,有点像多米诺骨牌效应。

      (八)曲解了宪法规定的“公民在法律面前一律平等”原则,以致不自觉地走到了其反面。《宪法》第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。/国家尊重和保障人权。/任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。” 年满18周岁的公民“都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”但《另》文写道:“宪法中的法律面前人人平等……是指同一类人在法律面前的平等”。《另》文在这里似乎有意省略掉了公民这个主语,看来或许是不想让读者看出宪法规定凡“公民”在法律面前都一律平等。然后,《另》文用“同一类人”取代“公民”,将宪法“公民在法律面前一律平等” 的原则解说成仅仅“指同一类人在法律面前的平等”。其本意,是欲证明担任公职的这类公民不能享有宪法的平等保护,与其他各类公民在法律面前不能一律平等。

      《另》文作者以上关于同一类人在法律面前才有平等,不同类的人法律面前不平等的提法,可以说完全与我国《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定背道而驰。须知,如果法律面前一律平等只限于同一类人内部,那么,我们中国十三亿多人少说可以分为成百上千类,仅仅以职业、受教育程度、出生地、民族、财产状况做细致划分,就能粗略分出几百类人。至少民族有五十多个,职业数以百计吧,仅教师就分大、中、小学和幼儿园等类,里面还要按专业技术职称、政治面貌等等再分。《另文》关于 “同一类人”在法律面前才平等的说法,等于彻底否定了不同“类”公民在法律上一律平等,从而也彻底否定了 “公民在法律面前一律平等” 宪法原则。

      相信读者只要对以下诸方面知识或情况有所了解,就知道《另》文关于同类人法律面前平等、不同类的人法律面前不平等的说法不仅完全没有根据,而且与基本权利保障的历史趋势和我国宪法的规定根本对立。

      1.分类是影响基本权利平等保护的重大的宪法问题。分类是复杂的,某些分类本身往往就是违反宪法平等保护原则、对一部分公民实行歧视的体制性表现。在法治发达国家,分类是受严格限制的。如在美国,官方的分类本身在司法实践中被分成可疑分类、准可疑分类和有合理基础的分类等几个类别。可疑的分类行为,如基于种族、宗教、血统的分类受严格的合宪性审查,往往会被认定为违宪;准可疑分类如基于性别、性取向的分类行为,受中等程度的合宪性审查;有合理基础的分类行为,如对公民做是否有犯罪前科的分类,在受合宪性审查时放得比较宽。[11]

      2.社会经济发展推动的个人权利保障的历史趋势,是在制度上逐步减少分类或限制分类。这点马克思主义创始人早就看得很清楚。恩格斯说:“在历史上的大多数国家中,公民的权利是按照财产状况分级规定的,这直接地宣告国家是有产阶级用来防御无产者阶级的组织。在按照财产状况划分阶级的雅典和罗马,就已经是这样。在中世纪的封建国家中,也是这样,在这里,政治的权力地位是按照地产来排列的。这也表现在现代的代议制的国家的选举资格上面。……它标志着国家发展的低级阶段。国家的最高形式,……这种民主共和国已经不再正式讲什么财产差别了。在这种国家中,财富是间接地但也是更可靠地运用它的权力的”。[12]从宪法学角度看,恩格斯这里讲的就是按财产状况对公民进行分类的做法,而且指出了这种分类是“国家发展的低级阶段”的标志,以及高级阶段不搞这种分类的原因。这是有相当普遍性的规律。

      3.对公民做分类在很多情况下都是于宪法平等保护的要求背道而驰的,并且我国宪法也有为平等保护公民基本权利而禁止对公民做分类的明确规定。《宪法》第34条规定:“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这也就是说,为保护公民平等选举权和被选举权,不得基于民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限这些标准对公民做分类,不得基于这样的分类区别对待任何公民。

      (九)支持 “大幅度克减”公民基本权利的主张缺乏宪法根据和学理依托。《另》文谈论监察立法“克减”公民基本权利的话语,其中似乎完全没有体现中国宪法标准,甚至让人怀疑作者自己都不知道自己在说什么。《另》文作者写道:“草案起草部门、提案主体的立场很清楚,即公职人员的宪法法律权利应当克减,而且倾向于大幅克减。如果以这个认识为出发点,那么草案有关留置措施等限制剥夺公职人员权利的规定,就不存在违宪问题”;如果全国人大一定要 “大幅克减公职人员在监察程序中的权利,在立法权限上不存在违宪的问题”。什么叫权利克减?外国的这个宪法原则什么时候成了中国宪法的原则?怎么可以用它作为中国全国人大进行监察立法的标准?凭什么以这个来路不明且无宪法、法律地位的东西为基准判断全国人大立法减损公民基本权利正当与否?立法减损公民基本权利怎么能以“草案起草部门、提案主体” 的“立场”、“倾向”为依托和判断标准?立法要根据宪法,可《另》文谈这些重大的宪法问题,完全脱离了中国宪法。

      《另》文谈限制公民基本权利,既不会运用宪法标准,也违背逻辑。《另》说:“刑法就针对性地对国家工作人员的犯罪行为作出了规定。因此,从立法权限上看,现在的监察法(草案)并不违宪。”刑法不是宪法,刑法已有的规定与法律草案有诸多不同,但即使相同,也不能用刑法证明新法律草案合宪。用已经有的立法证明新立法减损被调查公民的基本权利的规定合宪,方法和逻辑上都不能成立,且有可能犯习非为是的错误。

      《另》文显示,其作者对于立法限制公民基本权利与宪法根据之关系的系列宪法学知识,掌握得非常少。立法限制任何公民的基本权利,都应该有宪法根据,不能合理交代宪法根据就缺乏宪法正当性。但怎么取得宪法正当性呢?我国限制公民基本权利的一般宪法根据,是《宪法》第51条的规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是大原则,很重要,我国限制公民基本权利,主要根据这个宪法原则。还有特殊规定,如《宪法》第34条规定,十八周岁的公民都有选举权和被选举权,“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”

      许多成文宪法国家在宪法实施过程中,遵循“比例原则”,但比例原则在采用这个原则的国家属于宪法原则,不是立法机关确定的,是宪法渊源之一。“比例原则”主要强调限制手段不能违背立宪目的,一方面对立法机关限制公民基本权利的行为加以约束,同时也认可符合这个标准的立法条款。通常认为,“比例原则”在普通法系国家起源于大宪章,还有美国宪法第8修正案;在大陆法系国家,宪法上的“比例原则”一般认为是二战后德国宪法法院以宪法判例的形式首先确认和加以推广的。

      另外还有所谓立法的权利克减,须知这是外国的东西,在我国没有宪法效力,只是一种外来学说,在学理上可以谈,但正儿八经要求全国人大根据这个说法在监察立法“大幅度克减”我国公民的基本权利,那就走得太远了。中国有权修宪、释宪和做宪法解释的国家机关从来没有确认这个原则,中国监察立法不可能贯彻外国的宪法规则。

      再说,《另》文作者谈论“大幅度克减”一部分公民的基本权利,但这些文字表明,作者对外国宪法中权利克减规则的内容、指向、精神完全不了解。《另》文作者由于并不真正懂其说到的权利克减,因而其据以评说事情的结果,难免让人脱离权利克减的内容和原意。(1)欧美的权利“克减”所追求的是权利保障的实质平等,是要削减强势者的超强社会影响力,让弱势者能够有效监督,因此,被“克减”的都是在职在任的官员、名人的权利,从来没有听说过“克减”已经被剥夺人身自由的犯罪嫌疑人的刑事诉讼权利的情况。(2)国外权利“克减”只克减公众人物的部分民事权利,如名誉权、隐私权等,绝对不克减任何公民的刑事诉讼权利。因为,任何高官,一旦人身被控制、被事实上剥夺了人身自由,他/她就成了弱者,岂能此时再克减其基本权利。宪法学者,应该关注在职在位权势人物的权利“克减”,不可避开权势人物把“克减”的矛头指向弱者。(3)在有关国家,如真要立法“克减”基本权利,不是普通法律可以决定的,应有宪法渊源做根据。国外影响较大、较早用宪法判例确认公众人物名誉权“克减”的是New York Times Co. v. Sullivan案,1964年美国联邦最高法院以九比零判决确认公众人物的名誉权应当克减。在美国,这样的判例形成的规则实际上是该国的宪法渊源之一。在其他正常立宪国家,立法“克减”公民基本权利也一定要或修宪,或释宪,或由违宪审查机关确认。

      我国制定法律限制公民基本权利,如何在宪法框架内正常进行,可以也应该从欧美的做法中得到一些有益的启示。但欧美已经确立的宪法原则,在我国没有通过宪定程序转变为我国宪制的一部分时,它们再好,也只是学说。我们不能拿它们当作中国现行有效的宪法原则用到监察法草案完善过程中去,尤其不能像《另文》那样做放纵权力减损权利的不当运用。

      (十)不少说法显得违背非专业人员都知道的一些事实或道理。试举几例:1.《另文》写道:“宪法虽然没有规定监察委员会,全国人大根据宪法的相关规定,制定监察法,是没有问题的。”对这个说法,笔者想弱弱地问一句:“全世界哪个国家与内阁、最高法院平行的国家机关不是根据该国宪法设立的?”2. 《另文》还写道说:“全国人大是修改宪法的主体,其制定的国家机构的基本法律本身也具有宪法的性质,就是宪法性法律,与宪法之间没有不可跨越的界限。”中国没有宪法性法律,只有宪法的相关法,宪法相关法与宪法的关系,一个是根本法,一个是根据根本法制定的法律。除非修宪,全国人大制定的任何法律条款都不可能“跨越”宪法与法律的边界成为宪法条款。宪法性法律这个概念来自实行不成文宪法制度的英国,在那里,宪法性法律是不成文宪法的表现形式或构成因素。宪法性法律这个名词确实一度在中国有个别学者提过,但早被弃用。3.《另文》认为:“只有对宪法中的国家性质、国家根本政治制度、国家基本经济制度等根本性的事项,必须进行重大改变的时候,才能修改宪法。”按这个说法,除这三方面,其他所有方面违宪都可不管不顾。学者,有一分证据说一分话。作者这样说,没见提宪法根据,也没见提学理根据,只让人感觉“横”。这没意义。4.《另文》还认为:“为了制定一部监察法,一定要先修改宪法,本质上不还是监察法比宪法大、是法律在向宪法逼宫吗?”先形成相应的宪法根据,再制定下位法律,这是全世界通行的、合乎法治秩序的做法,不存在作者说的那种逻辑。作者若能正确区分意识与存在,他不会这么说,因为,规划中要制定的“监察法”并不是实在的法律,只是进行监察体制改革的立法意向,故没有“监察法比宪法大”的问题。

      所以,修宪一事,还是要具体问题具体对待,区分刚性需求与柔性需求,仅柔性需求当然不必修宪。若刚性需求与柔性需求并存,也只能剔除按柔性需求修宪的必要性。

      (十一)讨论设立国家监察机关的立法,应避免宪法学基本概念混淆不清、运用失当。我国宪法是这样使用相关名词的:(1)第一层次:国家机构。我国宪法中的国家机构是各级各类国家机关的统称,属集合名词。我国宪法第三章的标题就是“国家机构”,它事实上分为中央国家机构和地方国家机构两大块。(2)第二层次:国家机关。国家机关在我国宪法中指国家机构的基本构成单位,也可以说分别指中央国家机构和地方国家机构的基本组成单位,即全国人民代表大会,中华人民共和国主席,国务院,中央军事委员会,地方各级人民代表大会和地方各级人民政府,民族自治地方的自治机关,人民法院和人民检察院。其中,宪法将全国人民代表大会定位于最高国家权力机关,将全国人大常委会定位于最高国家权力机关的常设机关,将国务院定位于最高国家权力机关的执行机关和最高国家行政机关,如此等等。其中国家主席是代表国家的独任制国家机关。(3)第三层次:机构、部门、机关。第三层次的名称因涉及的组织多、工作性质复杂,用法不太统一,但有一点可以肯定,其中的机构、机关不能称为国家机构、国家机关,即使要加相应前置词,也只限于表示工作职责范围的名词,如公安机关、审计机关,不会用“国家”“国家的”进行修饰。

      我国宪法使用的上述三个层次的名词,进入宪法学领域就转化成了相应的学科概念,其中国家机构、国家机关是宪法学基本概念。

      在讨论宪法与监察法草案的关系时,《另》文在其中615字的几个连续自然段中,写下了这样一些句子(请注意引者加粗和下划线的文字):“有的观点提出,宪法中没有规定监察委员会这一国家机构”;“宪法中如果规定了国家监察委员会这一国家机构,再制定监察法,当然更好”;“宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”;“宪法第三章‘国家机构’中虽然没有监察委员会这一国家机构,但上述宪法第62条的规定本身就在‘国家机构’这一章中,所以,不能认为宪法没有规定某一国家机构,全国人大就不能立法规定它的组织和职权”;宪法第62条的规定“并不意味着全国人大只有对宪法明确规定的国家机构才能立法;宪法没有明确规定一个国家机构,……关键是要看全国人大设立这一国家机构的初衷是什么,以及对这一国家机构规定的职权是什么。”

      对照我国宪法的规定,我们可以清楚地看到,《另》文仅在615字的一段话中,就有9处基本概念混淆、运用失当的地方。因为:(1)“有的观点提出”那句话中“这一国家机构”的说法,显然是文章把自己的误用结果放到了别人口中;(2)其中“这一国家机构”的所有说法,都应是“这一国家机关”;(3)“宪法明确规定的国家机构”,根据上下文判断,其中的“国家机构”也应为“国家机关”;(4)在“类似监察委员会性质的机构”这个短语中用“机构”二字,实际上等同于把讨论中的第二层次的国家机关——监察委员会放到了第三层次,将其等同于某个国家机关的下属组织或部门;(5)在国家机构内部设立第三层次的组织,不论是部门、机构或机关,确实一般不用修宪,因而将监察委员会在国家制度中的层级降到这里后,所讨论的问题就悄然有了性质变化。

      人是得借助概念才能进行思维的,国家机构、国家机关、部门、机构、机关等概念是相应的客观实体进入人的思维过程的主观形式。所以,概念如果与其反映的客观实体错位,思维的结果就一定不能准确反映客观实体本身及其相互之间的关系。

      三、值得讨论的学术规范和职业逻辑问题

      对于与职业角色直接相关的一些道义问题,可能称为“职业逻辑”最恰当。坚持适当的学术规范和职业逻辑,对于法学、宪法学发展很重要。本人第一次通读《另》文时,就觉得相关的学术规范和职业逻辑有提出讨论的必要。下面先提几个学术规范方面的话题。

      (一)带有批评或商榷意味的文章,至少对其所针对的对象的出处,似应明确指出,以方便读者找到和查看原文。《另》文及续文用“有的观点提出”引出的话语差不多十来处,都没有以任何方式注明出处。而《另》文写道:“监察法(草案)公开后,社会上产生强烈反应。法律草案中的一些重大问题在学术舆论中引起激烈争议,有的争议甚至掺进了激情化、政治化的因素。” “掺进了激情化、政治化的因素”是很明显的批评,是《另》文针对的批评对象,应该以注释指明话语的出处,否则读者无从知道是否确有被批评的说法。

      当然,人之常情,不指出文章作者的姓名是可以理解的,但文章标题和其所在刊物名称和期号,是应该注明的。

      (二)文章批评他人的关键内容,都应该用直接引语,否则批评的话语符号指向某些作者,而被批评者的本意或许被微妙改变。《另》文批评或评论的观点不少于十来个吧,但都用的间接引语,让人不知道原文到底怎么说的。这也影响了《另》文本身的可信度。例如,《另》文在多处认定被批评者要求全国人大立法有“明确”宪法依据,并提出“不能要求全国人大及其常委会没有宪法的明确依据就不制定法律”。这里边就有无中生有或把被批评者话语推向不好方向的嫌疑,因为,“没有宪法的明确依据就不制定法律”是一个显然错误的说法,它与要求制定监察法有宪法根据完全不是一回事。宪法学界就监察法制定发表文章较多的马岭教授、秦前红教授、韩大元教授和我的文章,都没有这样说过,在其他文章中也没见过。较有代表性的说法是, “从目前公布的《草案》来看,《草案》不仅缺乏宪法依据,在内容和立法技术上也存在着不足”[13];“全国人民代表大会只能根据宪法关于特定国家机构的规定制定特定国家机构的法律,不能就宪法没有规定的新的国家机构制定法律,因而也无权做出设立新的、宪法没有规定的国家机关的决定。”[14]都是特指,未在一般意义上说过没有宪法的“明确依据”就不能制定法律这种多少有些极端或过头的言论。

      又如,前引《另》文中“有的观点提出,宪法中没有规定监察委员会这一国家机构”这句话中,“这一国家机构”就是不当的表述,极可能是《另》文使用间接引语时转述出错。

      (三)不能变相地生造论据。《另》文为了证明《宪法》第33条第2款 规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”中的“平等”,“是指同一类人在法律面前的平等”,强调不同类的人可以不平等。该文写道:“举一个简单的例子,宪法规定公民有受教育的权利和义务,但有关教育方面的法律对不同类型公民受教育的权利义务内容都做了具体限定,恐怕就不能说教育方面的法律违宪了。” 联系作者使用“限定”一词的意向,它只能是限制、减少的意思。老实说,一个稍有宪法意识或政治常识的人,绝对不会相信我国“教育方面的法律”会通过“限定”一部分学生的权利义务,让不同类的学生受教育的权利不平等。可《另》文为了证成其观点,违背本应该有的宪法意识,同时不顾政治常识,提出上述论证。

      在通读《教育法》、《义务教育法》和《残疾人教育条例》后,笔者可负责任地说,用我国“有关教育方面的法律” “限定”“不同类型公民受教育的权利义务”,来证明宪法规定“公民在法律面前一律平等”仅仅“指同一类人在法律面前的平等”,实际上是一种生造论据进行论证的做法。因为,这些法律法规的规定,正如宪法意识、政治常识告诉我们的一样,没有“限定”一类公民受教育权利义务以维持不同类公民权利义务不平等的任何规定。或许《另》文作者以为《教育法》第39条、第40条,《义务教育法》第11条、12条中的下面这类规定能为其做法辩解,但实际上不可能。这些法条规定的内容是:“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育,并为其提供帮助和便利”;“国家、社会、家庭、学校及其他教育机构应当为有违法犯罪行为的未成年人接受教育创造条件”;“凡年满六周岁的儿童,其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;条件不具备的地区的儿童,可以推迟到七周岁。”“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年,在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的,当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。”

      上述规定是否包含“限定”某一类公民受教育的权利义务以维持不同类公民权利义务不平等的内容呢?显然不包含。教育法律法规中除这些规定外,其他规定更不可能有《另》文欲援引的内容。这个例证之后《另》文所引刑法条款的例子,也存在同类问题。

      (四)法学的学术讨论,似应避免将法律标准、宪法标准文艺化。《另》文写道:“宪法没有明确规定一个国家机构,只要有利于宪法的实施,全国人大也有权立法设置”;“应当依据人民代表大会行使权力的需要而定,只要坚持民主集中制的组织原则,有利于人民代表大会行使权力”。这些话不仅如前所述,是宪法上没有根据的空话大话,也是不利于法学研究形成健康学风的。“有利于”什么就做,“依据需要而定”,这类辞藻说得好听是文艺语言,说得不好听是官阶甚高大权在握人士最爱说最爱听的人治语言。如果没有宪法法律、放弃宪法标准、法律标准,“有利于”还是不利于,“需要”还是不需要,最后都是谁官大谁权大谁说了算。所以,《另》文的那些说法的实际效用只能是给以权压宪法和以权压法律者铲屏障、开大门、搬椅子。当然,这可能并非其作者的本意。

      或许更值得注意的是,《另》文上述那类说法,体现了一种“解构”法治、“解构”现有制度,向“政治挂帅”折返的行为倾向。拉丁法谚云:“政治适应法律,非法律适应政治。”该“法谚所示乃法治国家应有之现象。……亦即政治应不离法律之轨道,一切制度化,其国始能长治久安也。”[15] 现行宪法摆在那里,它是我们民族公共生活从人治走向法治、从泛政治化走向制度化、规范化的伟大里程碑。在今天的公共生活中,我们无论遇到什么问题,都应该坚持按宪法的规定办,不应抛开宪法的规定另搞“有利于”“依据需要”之类的标准。这样做实际上是折返1982年宪法诞生之前的时代。

      说到这里,笔者感到从《另》文中看到的是两种截然相反的态度:一方面好像坚定捍卫宪法的稳定性和权威性;另一方面在论及具体问题时却似乎又总是放弃宪法的标准、要求,或销蚀宪法的原则和效用。它们两者原本不应该统一于一篇文章。

      (五)做某些论述时选择的立足点算不算职业逻辑问题,有讨论的必要。所谓职业逻辑,一般指从事某项职业者基于职业身份而应当遵循的道义的或伦理的准则。从事不同职业的公民因担任不同的社会角色,他们的工作性质、为社会服务的方式各不相同,社会对他们的要求是在守法或不违法的前提下恪尽职守。所以,各国检察官依法努力追诉犯罪嫌疑人刑责和律师在依法竭力维护被追诉者的权利、争取免除或减轻被追诉者刑责,以及法官不偏不倚依法居中裁判都是正当的。但是,如果反过来,即如果检察官拼命为犯罪嫌疑人辩护,而后者聘请的律师却不遗余力证明自己代理的被追诉人有罪,或法官偏离中道衡量,那就违反职业逻辑、破坏法治要求的秩序了。所以,从法学的角度可以将职业逻辑理解为自然正义的要求或反映自然正义要求的规则,也可以说是职业方面的天理。面对法律争议而又不能不下裁断语时,学者的态度不应该像检察官,也不应该像律师,而应该像法官。

      正是在上述职业逻辑的意义上,本人第一次看到《另》文标题中“监察法(草案)在宪法上总体是站得住的”这行字时,尚未及阅读内容就立即感觉到这个说法值得商榷。因为,这个判断对监察法草案的合宪性绝大部分肯定但仍有极少疑问的意思非常明显,也就是说,这个标题的内容已经包含作者承认有关法律草案极少部分内容可能不合宪的判断。“总体”是多少?从理论上说,合宪条款达到50.1%到99.9%这个区间都可以说是“总体”。无论如何,“总体站得住”肯定不是100%“站得住”,此外一定还有不合宪的疑问。一部法律草案,合宪就是合宪,不合宪就是不合宪,有不合宪或违宪的部分,哪怕只有1%,“总体”上也“站”不住——这应该算是有法学、宪法学特色的数学。

      任何宪法学者基于其职业责任,面对一个尚有哪怕仅1%或0.1%不合宪的法律草案,他/她都应该花100%的努力去纠正或澄清那1%或0.1%有不合宪嫌疑的文字。但有点让人费解的是,《另》文作者明知其面对的法律草案很可能多少含有一些合宪性有疑问的内容,但对发现和纠正这种可能的情况似乎全不感兴趣,而是将100%的努力花在证明草案的其它部分合宪或不违宪上。

      (六)用以上标准衡量,《另》文谈论人权、公民基本权利保障和国家权力边界时的文字,可能违背宪法学者应该遵循的职业逻辑。宪法是“通过规范国家权力保障公民基本权利的国家根本法。”[16]因此,宪法学者的职业责任从根本上说,应该是致力于研究根据宪法有效规范国家权力和保障公民基本权利。但反观《另》文及其续文,可以说其作者在整体上放弃了宪法的立场,违背了宪法学者的职业责任。其主要表现如下:

      1.在公民基本权利受宪法平等保护的问题上,《另》文作者一开始就千方百计片面论证担任公职的这部分公民不应该受宪法平等保护。为证明“草案有关留置措施等限制剥夺公职人员权利的规定……不存在违宪问题”,《另》文作者不惜违背常识把宪法“公民在法律面前一律平等”的原则曲解成仅“指同一类人在法律面前的平等”。不仅如此,作者在中国宪法中找不到打破公民受平等保护原则的宪法根据时,又到外国的说法中找来“权利克减”证明担任公职的公民称为事实上的犯罪嫌疑人时不应受法律平等保护,而且把“权利克减”的精神、适用范围等都来了个反其道而行之。

      《另》文作者以刑事追诉人或检察官的自我定位的心理流露最充分处,有这样一段话:“宪法第37条规定,任何公民非经检察机关批准或者法院决定,并由公机关执行,不受逮捕,这里的‘逮捕’是有特定法律内涵的强制措施。从这个规定也不能得出对公职人员进行‘留置’的强制程度就不能超过‘逮捕’的强制程度,因为很显然,一个被‘留置’的公职人员,其犯罪的危害程度以及对其进行监察侦查的复杂程度,完全可能远远超过一个不掌握公权力的被逮捕的普通犯罪嫌疑人。”玩弄宪法中的“逮捕”二字,把长期剥夺人身自由换一个名词表述,避开宪法限制,是少数不尊重宪法的刑事追诉专职人员玩烂了的手法。别的不说,仅把这一手拿来用,就足以说明其完全偏离了职业逻辑的要求。至于说留置的强制程度,没有人说不能超过逮捕的强制程度,别人说的是若超过了就应该按宪法标准和刑诉法规定,经检察院批准,或释宪等等,而《另》文说的是有必要,是主观感觉,并没有从合宪的角度加以证明。

      2.《另》文竭力证明可以超越宪法规定大幅度“克减”一部分公民的基本权利。《另》文“草案起草部门、提案主体的立场很清楚……如果以这个认识为出发点,那么草案有关留置措施等限制剥夺公职人员权利的规定,就不存在违宪问题。” “草案起草部门、提案主体的立场” 与宪法的立场两码事。《另》文还写道“按照宪法和立法法的规定,全国人大及其常委会有权制定限制和剥夺公民自由权利的法律,当然也有权制定大幅克减公职人员自由权利的法律。”这里所说的法律不过是刑法、刑事诉讼等方面法律,有权制定这些法律不能证明全国人大及其常委会“有权制定大幅克减公职人员自由权利的法律。”。按照这种逻辑,任何国家的立法机关都能针对任何人制定大幅克减其基本权利的法律,因为,没有一个国家的立法机关不能制定刑法、刑诉法。实际上,全国人大限制公民基本权利要受很多限制的,首先是受宪法本身的限制,包括受宪法尊重和保障人权原则、平等保护原则和我国加入的国际公约的限制。因此,我国宪法不允许出现“大幅克减”公民基本权利的法律。“大幅克减”基本权利的主张违背宪法学者的职业逻辑。我们注意到,《另》文作者也说到,在“大幅克减”基本权利的同时,“仍然应当保持一个合理的限度。”也就是说,这部分公民的基本权利不能剥夺光,得留一些,所留下的即基本权利被“大幅克减”后的余数。可这缓和不了作者言论违反宪法学者职业逻辑的性质。《另》文这里所说的“权利克减”,完全没有宪法根据,也完全与“权利克减”本身有效保障基本权利的精神和绝对不延伸到刑事法领域的禁忌水火不容。

      3.《另》文全文的一大重点,是证明最高国家权力机关有超越宪法的特权。前引文字表明,作者把超越宪法列举的职权范围设立新的国家机关称为“灵活性”,认为“这个灵活性体现的正是人民主权原则,是人民代表大会制度的根本。”这个主张违背国家机关宪法无授权不可为常识,实属猛拆限制权力的栏杆,这种行为违背宪法学学科定位和历史潮流、助推绝对的不受限制的权力。从党的领导与全国人大的关系看,这套说法相当于证明党章关于“党必须在宪法和法律的范围内活动”的要求过时无效。

      回到前面检察官、律师和刑庭法官那个比喻,按宪法学者职业逻辑的要求,学者的定位不应该是律师,尤其不应该是检察官,而应该相当于法官。可是,《另》文在所有场合,都是检察官的自我定位。换句话说,其作者在所有场合的主张都是拆除限制权力的栏杆、放纵权力和压缩、减损公民基本权利,反对平等保护。这显然违背了宪法学者应该遵守的职业逻辑,其行为性质与刑庭法官老是同检察官立场和态度完全一致性质相同。

      四、总结

      鉴于以上事理,现可做几点总结:(1)国家机关、尤其是国家立法机关“法无授权不可为”,应属不可动摇的法学、宪法学基本常识,应该尊重。这可能是宪法学认知和价值的双重底线,守不住这个底线,宪法学恐怕就没法做。那时如果硬着头皮做,就几乎肯定会与民主法治和基本人权保障的要求反其道而行之。(2)学术规范不能马虎,否则宪法学者很难对宪法学教学和研究事业做贡献。职业逻辑尤其重要,坚守职业逻辑是宪法学者取得学术成就的重要保障,也是自己被社会和同行接纳的重要前提。更重要的是,法学者、宪法学者遵循职业逻辑,还是国家、社会形成健全法治秩序和宪法秩序的要求。(3)不赞成轻易修宪的观点本身是有道理的,但应该对修宪主张中的刚性需求和柔性需求做鉴别。

    【作者简介】
    童之伟,华东政法大学法律学院、法治中国建设研究中心教授。
    【注释】
    *本文为2014 年度国家社会科学基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”(批准号14ZDA014)的中期成果。
    [1] 刘松山:《另一种观点:监察法(草案)在宪法上总体是站得住的》、《制定监察法,建议慎重研究修宪与否的利与弊》,分别刊载于《中国法律评论》2017年11月17日和12月1日的微信公众号。
    [2] 参见童之伟、殷啸虎主编:《宪法学》(第二版),上海人民出版社/北京大学出版社2010年版,第25-26页。
    [3] 《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社2006年版,第423页。
    [4] 郑贤君主编:《宪法学》,北京大学出版社2002年版,第85页。
    [5] 韩大元主编:《宪法学》,高等教育出版社2006年版,第357页。
    [6] 中国社会科学院近代史所编:《孙中山选集》,人民出版社1981年版,第773-778页。
    [7]如《宪法》第102条规定,省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督;县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。/地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。又如《宪法》第102条中规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”。
    [8] 参见童之伟:《再论法理学的更新》,载《法学研究》1999年第2期。
    [9] 同上注,童之伟文。
    [10]陈瑞华:《评监察法草案存在的七大问题》,搜狐网http://www.sohu.com/a/203103802_260282.最后访问时间:2018年1月9日
    [11] See Jerome A. Barron and C. Thomas Dienes, Constitutional Law, Weat Academic Publishing, 2013, pp295-365.
    [12] 《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第173页。
    [13]韩大元:《监察法(草案)》缺乏宪法依据》,爱思想网,http://www.aisixiang.com/data/107072.html,最后访问时间:2018年1月9日。
    [14] 童之伟:《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》,载《法学》2016年第12期。
    [15]郑玉波著:《法谚》(二),法律出版社2007年版,第43页。
    [16] 《宪法学》编写组:《宪法学》,高等教育出版社/人民出版社2011年版,第26页。

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