建设工程施工合同示范文本新旧对照解读:通用合同条款关于总监理工程师的定义(1.1.2.9)
2018/3/7 14:36:01 点击率[211] 评论[0]
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    【学科类别】合同法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】建设工程施工合同;总监理工程师;定义
    【全文】

      一、新旧合同条文对照
      较之于《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201),在“总监理工程师”词语定义与解释中,《示范文本》未作任何修改。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款中未对“总监理工程师”词语作出定义和解释,只是在通用条款第1.8款中,将“本工程监理单位委派的总监理工程师”作为工程师的一种,并规定“其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”,《示范文本》通用合同条款第1.1.2.9目属于新增规定。
     
      二、解读
     
      在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中,总监理工程师和发包人代表统谓工程师,《示范文本》对此进行了区分,其通用合同条款第1.1.2.9目对“总监理工程师”词语作出了明确的定义和解释,即总监理工程师,是指由监理人任命并派驻施工现场进行工程监理的总负责人。对这一定义和解释,我们可以从以下四个方面来把握:首先,总监理工程师由监理人任命;其次,总监理工程师由监理人派驻施工现场;再次,总监理工程师在施工现场的工作内容是工程监理;最后,总监理工程师是工程监理的总负责人。
     
      2013年5月13日,住房和城乡建设部发布了第35号公告,批准《建设工程监理规范》为国家标准,编号为GB/T50319-2013,自2014年3月1日起实施。原国家标准《建设工程监理规范》GB50319-2000同时废止。GB/T50319-2013《建设工程监理规范》第2.0.6条规定,总监理工程师由工程监理单位法定代表人书面任命,负责履行建设工程监理合同、主持项目监理机构工作的注册监理工程师。所谓注册监理工程师,根据2006年1月26日《注册监理工程师管理规定》(建设部令第147号)第3条第1款规定,“是指经考试取得中华人民共和国监理工程师资格证书(以下简称资格证书),并按照本规定注册,取得中华人民共和国注册监理工程师注册执业证书(以下简称注册证书)和执业印章,从事工程监理及相关业务活动的专业技术人员。”《注册监理工程师管理规定》第3条第2款进一步规定,“未取得注册证书和执业印章的人员,不得以注册监理工程师的名义从事工程监理及相关业务活动。”
     
      根据GB/T50319-2013《建设工程监理规范》相关规定,建设工程监理应实行总监理工程师负责制;总监理工程师由工程监理单位法定代表人书面任命,负责履行建设工程监理合同、主持项目监理机构工作;工程监理单位调换总监理工程师时,应征得建设单位书面同意;一名总监理工程师可担任一项建设工程监理合同的总监理工程师,当需要同时担任多项建设工程监理合同的总监理工程师时,应经建设单位书面同意,且最多不得超过三项;总监理工程师应履行下列职责:1.确定项目监理机构人员及其岗位职责。2.组织编制监理规划,审批监理实施细则。3.根据工程进展及监理工作情况调配监理人员,检查监理人员工作。4.组织召开监理例会。5.组织审核分包单位资格。6.组织审查施工组织设计、(专项)施工方案。7.审查开复工报审表,签发工程开工令、暂停令和复工令。8.组织检查施工单位现场质量、安全生产管理体系的建立及运行情况。9.组织审核施工单位的付款申请,签发工程款支付证书,组织审核竣工结算。10.组织审查和处理工程变更。11.调解建设单位与施工单位的合同争议,处理工程索赔。12.组织验收分部工程,组织审查单位工程质量检验资料。13.审查施工单位的竣工申请,组织工程竣工预验收,组织编写工程质量评估报告,参与工程竣工验收。14.参与或配合工程质量安全事故的调查和处理。15.组织编写监理月报、监理工作总结,组织整理监理文件资料;总监理工程师不得将下列工作委托给总监理工程师代表:①组织编制监理规划,审批监理实施细则。②根据工程进展及监理工作情况调配监理人员。③组织审查施工组织设计、(专项)施工方案。④签发工程开工令、暂停令和复工令。⑤签发工程款支付证书,组织审核竣工结算。⑥调解建设单位与施工单位的合同争议,处理工程索赔。⑦审查施工单位的竣工申请,组织工程竣工预验收,组织编写工程质量评估报告,参与工程竣工验收。⑧参与或配合工程质量安全事故的调查和处理。
     
      2014年8月25日,住房和城乡建设部印发了《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》(建质〔2014〕124号),该办法规定,监理单位总监理工程师与建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理是建筑工程五方责任主体项目负责人;监理单位总监理工程师应当按照法律法规、有关技术标准、设计文件和工程承包合同进行监理,对施工质量承担监理责任;发生如下情形之一的,对监理单位总监理工程师进行责任追究:1.发生工程质量事故;2.发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题;3.由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用;4.存在其他需追究责任的违法违规行为;责任追究方式包括:1.责令停止注册监理工程师执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册;2.构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;3.处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;4.向社会公布曝光。为贯彻实施《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》,严格落实工程质量终身责任承诺制,2014年11月5日,住房和城乡建设部办公厅印发了《关于严格落实建筑工程质量终身责任承诺制的通知》(建办质〔2014〕44号),该通知明确指出,监理单位总监理工程师应当在办理工程质量监督手续前签署工程质量终身责任承诺书,连同法定代表人授权书,报工程质量监督机构备案;对已经开工正在建设的工程项目,监理单位总监理工程师应当补签工程质量终身责任承诺书。
     
      为进一步落实建筑工程各方主体项目负责人的质量安全责任,2015年3月6日,住房城乡建设部又印发了《建筑工程总监理工程师理工程师质量安全责任六项规定(试行)》等四个规定(建市〔2015〕35号),根据《建筑工程总监理工程师理工程师质量安全责任六项规定(试行)》的相关规定,建筑工程总监理工程师理工程师,是指经工程监理单位法定代表人授权,代表工程监理单位主持建筑工程项目的全面监理工作并对其承担终身责任的人员。建筑工程项目开工前,监理单位法定代表人应当签署授权书,明确总监理工程师。总监理工程师应当严格执行以下规定并承担相应责任:1.项目监理工作实行总监理工程师负责制。总监理工程师应当按规定取得注册执业资格;不得违反规定受聘于两个及以上单位从事执业活动。2.总监理工程师应当在岗履职。应当组织审查施工单位提交的施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案,并监督施工单位按已批准的施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案组织施工;应当组织审查施工单位报审的分包单位资格,督促施工单位落实劳务人员持证上岗制度;发现施工单位存在转包和违法分包的,应当及时向建设单位和有关主管部门报告。3.工程监理单位应当选派具备相应资格的监理人员进驻项目现场,总监理工程师应当组织项目监理人员采取旁站、巡视和平行检验等形式实施工程监理,按照规定对施工单位报审的建筑材料、建筑构配件和设备进行检查,不得将不合格的建筑材料、建筑构配件和设备按合格签字。4.总监理工程师发现施工单位未按照设计文件施工、违反工程建设强制性标准施工或者发生质量事故的,应当按照建设工程监理规范规定及时签发工程暂停令。5.在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,总监理工程师应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位;施工单位拒不整改或者不停止施工的,总监理工程师应当及时向有关主管部门报告,主管部门接到总监理工程师报告后,应当及时处理。6.总监理工程师应当审查施工单位的竣工申请,并参加建设单位组织的工程竣工验收,不得将不合格工程按照合格签认。总监理工程师在履职过程中,如果违反上述规定,依照相关法律法规和规章将受到行政处罚或处理,并记入其信用档案。《建筑工程总监理工程师理工程师质量安全违法违规行为行政处罚规定》规定:1.总监理工程师未按规定取得注册执业资格的,按照《注册监理工程师管理规定》第29条规定对总监理工程师实施行政处罚。总监理工程师违反规定受聘于两个及以上单位并执业的,按照《注册监理工程师管理规定》第31条规定对总监理工程师实施行政处罚。2.总监理工程师未按规定组织审查施工单位提交的施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案,按照《建设工程安全生产管理条例》第57条规定对监理单位实施行政处罚;按照《建设工程安全生产管理条例》第58条规定对总监理工程师实施行政处罚。3.总监理工程师未按规定组织项目监理机构人员采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理造成质量事故的,按照《建设工程质量管理条例》第72条规定对总监理工程师实施行政处罚。总监理工程师将不合格的建筑材料、建筑构配件和设备按合格签字的,按照《建设工程质量管理条例》第67条规定对监理单位实施行政处罚;按照《建设工程质量管理条例》第73条规定对总监理工程师实施行政处罚。4.总监理工程师发现施工单位未按照法律法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同施工未要求施工单位整改,造成质量事故的,按照《建设工程质量管理条例》第72条规定对总监理工程师实施行政处罚。5.总监理工程师发现存在安全事故隐患,未要求施工单位整改;情况严重的,未要求施工单位暂时停止施工,未及时报告建设单位;施工单位拒不整改或者不停止施工,未及时向有关主管部门报告的,按照《建设工程安全生产管理条例》第57条规定对监理单位实施行政处罚;按照《建设工程安全生产管理条例》第58条规定对总监理工程师实施行政处罚。6.总监理工程师未按规定审查施工单位的竣工申请,未参加建设单位组织的工程竣工验收的,按照《注册监理工程师管理规定》第31条规定对总监理工程师实施行政处罚。总监理工程师将不合格工程按照合格签认的,按照《建设工程质量管理条例》第67条规定对监理单位实施行政处罚;按照《建设工程质量管理条例》第73条规定对总监理工程师实施行政处罚。
     
      三、实务研析
     
      监理人未按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给发包人造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。
     
      在安民医院与有色公司建设工程监理合同纠纷案1中,关于有色公司监理人员缺位和缺乏资质问题,台州市中级人民法院认为,原审法院对此分析阐述得很详细,认为有色公司将总监理工程师赖某擅自变更总监理工程师为钮某,同时将年龄超过65周岁没有监理工程师资质的陈某派驻监理,存在监理人员缺位及指派监理工程师缺乏资质等违约情况,同时还存在《质量评估报告》、《工程竣工报告》《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》、《监理细则审批表》等报告、记录、审批表资料中有关“赖某”的署名并非赖某本人签署,系钮某所签。及上述有些资料中的其他人员签名亦并非系本人签名现象。故有色公司应承担相应的违约责任。同时考虑到有色公司在本案工程施工过程中确实实施了大量的监理工作,且本案工程最终验收为合格工程,现安民医院主张的损失,并未举证证明系因监理人员缺位和缺乏资质造成,故对安民医院提出的损失赔偿请求不予支持是得当的。同时又考虑到有色公司存在监理人员配备方面的履约瑕疵,应相应减少监理费价款,酌情确定减少15%的价款是较为合情合理合法的,是得当的。

    【作者简介】
    王冠华,法学博士,北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所管委会委员、股权高级合伙人、税务法律事务部主任、执业律师。
    【注释】
    1.(2016)浙10民终1921号。

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