受贿罪的保护法益及其实践意义
The Legal Interest of Bribery and its Significance in Practice
2018/3/5 8:00:06 点击率[243] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《法律科学》2018年第2期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】保护法益是受贿罪研究中的一个核心论题。受贿罪保护法益的界定源于立法者刑事政策的现实选择以及实定规范本身的推导。将立法目的、规范结构和现实境遇相互嵌入分析,能够证成现阶段受贿罪的可罚性基础在于国家工作人员以职务或者职务行为为对价而交易他人的财物,由此受贿罪的保护法益应抽象为职务和职务行为的不可交易性。该法益界定一方面反映传统受贿罪的权钱交易本质定位;另一方面,可以为受贿罪的立法修订、司法适用确定边界,满足法益对于“体系内在”的评判,形塑现阶段受贿犯罪的各种复杂形态,为各种非典型的受贿行为提供足够的阐释力,从而妥当解决受贿罪认定中一些长期争论未决的问题。
    【中文关键字】 法益 ; 受贿罪; 权钱交易; 职务行为
    【英文关键字】the Legal Interest, Bribery, Transaction between Public Authority and Property, Duty Behavior.
    【全文】

      2016年4月18日“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)的印发,结束了《刑法修正案(九)》施行后一段时间内受贿案件定罪量刑无据可依的尴尬。不过,受贿罪的认司法认定中,仍有诸多争议难题亟需破解。其中的一些问题,完全从规范和司法解释的表面文义出发难以得出妥当的结论,而必须依托于受贿罪保护法益的界定。现代刑法理论中,“法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。”[1]换句话说,当法益不再被当作一个空洞而抽象的概念,而是作为检视立法并成为具体构成要件解释的重要维度时,具体犯罪的法益便具有进一步探索和研究的必要。传统的受贿罪保护法益理论大都流于一种空洞的形式表达,难于回溯到现实空间,对新类型受贿现象(受贿的亚种)缺乏足够的阐释力。从中国贿赂犯罪的立法体系和当下刑事政策出发,准确地界定贿赂犯罪的法益,不仅有助于人们认识其犯罪的实质危害,而且与贿赂犯罪构成要件的解构存在内在的关联。[2]89这也是本文研究的目的。

      一、受贿罪保护法益的学术争议聚焦和评析

      长期以来,中外刑法学界不遗余力为受贿罪寻找其所保护的法益,得到的答案也是五花八门。有些观点除具有沿革意义外,并无进一步讨论的意义。[1]现阶段受贿罪的保护法益聚焦于以下几种观点之争。

      一是廉洁性说。认为受贿罪的客体是指国家工作人员职务行为的廉洁性。[3]709因为廉洁奉公是国家工作人员的义务,索取或者收受贿赂,是对职务行为承担的廉洁义务的背叛和亵渎。[4]176易言之,“贿赂犯罪的客体是公务人员的廉洁性,说到底是人民政权的廉洁性。”[5]这一观点形成的实定法基础是1997年刑法修订,将贿赂犯罪从渎职罪中单独分立列为一章,使得传统的“国家机关正常管理活动”说失去了根基,廉洁性说逐渐成为一种新“通说”。

      但廉洁性说很早就受到质疑:因为违反了公务人员不能受贿的廉洁义务,所以要以受贿罪处罚;因为要以受贿罪处罚,所以必定是违反了公务人员不能受贿的廉洁义务,这显然是一种循环论证、空洞无物。某种行为之所以被规定为犯罪,绝不是因为它违反了义务,而是因为它损害了某种权益。[6]109在本文看来,这种质疑是有道理的。廉洁性说存在二个突出问题:其一,犯罪的实质是对刑法所保护利益的侵害,而不是对某种义务的违反。犹如杀人固然触犯了不准杀人的刑法规范,但不能因此说杀人罪的法益就是违反了不准杀人的义务,而应该是侵害了法律所保护的人的生命权。廉洁制度的目的是为了防止贿赂,防止贿赂是为了保护某种法益,但防止贿赂本身不是贿赂犯罪的法益。其二,国家工作人员从政行为廉洁性义务要求本是十分广泛的,禁止贿赂行为只是其中一项要求,某种意义上,公务人员的廉洁制度约束的是其身份之下的一切不廉洁行为,包括那些与其职务行为无关的不廉洁行为,如对公职人员办理家庭婚丧嫁娶的限制性要求。因此,廉洁性义务作为受贿罪保护法益无法发挥其罪与非罪的界分功能。

      二是信赖说。该说是现阶段德日刑法理论中受贿罪保护法益的主流观点。在德国,尽管理论界同样存在着诸多争议,但实务界更注重公务人员客观中立的信赖保护。德国著名刑法学家罗克辛教授指出,“一个受贿的政府官员将严重地动摇一般公众对国家行政管理的可信赖性的信心,因此,对这种行为必须使用刑事处罚来惩罚。”[7]29我国台湾地区学者也有同样的观点,认为“公职人员执行公务,本应就事论事,公正无私,而能获得社会大众的信赖。但因其贿赂行为的存在,而使这种信赖为之消失,并进而导致国家威信的损伤。”[8]71我国大陆刑法学界也不乏信赖说的拥趸。

      “信赖说”不需要将接受财物与具体的职务行为特别勾连,即使行为人一开始没有直接的利益交换目的,仅仅是为了培养感情和取得信任,其所给付或者接受财物的行为也具有贿赂性,这体现了严格规制贿赂犯罪的精神。但该说仍然存在以下问题:一是权力本身不具有可信赖性。广义上,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”由此,公务员的行政行为本来就不值得信赖,将“权力关在笼子里”就是权力不值得信赖的最生动的诠释。所以,受贿行为充其量只是加重了这一不信任,难说因为某个具体案件发生才产生了不信赖。二是信赖法益无法将贿赂与公务员的其他行政不当行为或渎职犯罪行为相区别。如果公务行为应该是值得信赖的,则各种形式的公务不当行为都侵害了该法益。更进一步讲,“针对法益不受侵害这一点的信赖,根本不能谓之独立法益,所有法益均包含这一点,与法益本身并无不同。”[9]718这同样失去了法益应有的犯罪界分功能。三是信赖法益不具有普遍知感,也难说易受侵害。法益应该是可被损害的并可被感受的,信赖是一种社会心理状态,人们的感受殊异,难以界定。一个具体的、个别的受贿案件,是否能够足以损害公众对公务活动的信赖,是有疑问的。对那些廉洁度比较高的国家,偶尔发生一起受贿案件,似乎也不足以影响到人们对公务活动的信赖。

      三是公正性说。日本有学者指出:“规定贿赂犯罪的目的在于,防止通过将职务行为与贿赂置于对价关系之下,而‘将职务行为置于贿赂的影响之下,不公正地行使裁量权’。贿赂犯罪的保护法益,正是这种理解之下的‘职务行为的公正性’。因而可以说,贿赂犯罪的处罚对象,是由收受贿赂这种手段行为所引起的对保护法益的侵害及其危险。”[10]719我国也有学者认为,受贿罪的保护法益,是国家工作人员职务行为的公正性,“国家工作人员在职务行为的行使中,伴随有自由裁量。这种裁量在为贿赂所左右的时候,就有不当行使的危险,即使是合法的职务裁量,也有侵害职务公正之虞。”[11]524

      公正性说存在问题在于:一是同样不具有法益应有的犯罪界分功能。滥用职权的渎职行为都是对公正性的侵犯,与其说公正性是受贿罪保护的法益,毋宁说是所有渎职犯罪的保护法益。二是职务行为的公正性实际上是一种推定,即只要收受了财物,就是违背了职务,就有不公正的嫌疑。所以此说无法有效解释在正常履行职务的情况下收受财物为什么仍然构成受贿。即使这种观点将受贿罪的法益界定在执行职务过程中裁量权的公正性受到威胁,[2]依然无法解释,在职务行为的公正性没有受到实际影响或者说威胁已经排除的情况下,为何行为人收受财物的行为仍然可以构成受贿罪。三是对一些行贿案件而言,人们之所以给国家工作人员行送财物,不是要求他们背职不公正地处理事务,而恰恰是促进他们职务行为的公正行使。例如,现实中支付“加速费”[3]的行为,目的就是促进国家工作人员公正地履行职务。

      四是不可收买性说。该说认为受贿罪的保护法益应明确为国家工作人员职务行为的不可收买性。由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬,因此不能再从公民那里收受职务行为的报酬,否则就属于不正当报酬。不可收买性至少具有两个方面的内容:一是职务行为本身的不可收买性;二是国民对职务行为不可收买性的信赖。[12]1203有学者认为,“结合我国受贿罪的相关规定,本罪法益中的职务行为廉洁性应指职务行为的不可收买性。”[13]449

      将国家工作人员职务行为的不可收买性作为受贿罪的保护法益,同样不乏质疑。因为该观点完全站在行贿的立场上,即从购买者的角度,明知职务行为不可收买而予以收买;对受贿罪而言,应该是职务行为的不可出卖性,而非不可收买性。而许多情况下,行贿人未必是主动的。例如,某甲到公安局办护照,其完全符合办理护照的条件,但经办的国家工作人员对其置之不理,某甲行贿后,该国家工作人员才给其办理护照。显然,该行为的危害性不在于该国家工作人员为某甲办理了证件,也不在于某甲被动购买该国家工作人员的职务,而在于国家工作人员有意无意地将办理护照的职务行为当作商品出卖。此外,如有学者所言,职务行为的不可收买性,不能有效地解释事后受财行为的贿赂性。因为行为人利用职务上的便利为请托人谋利益之时,由于不能说是职务行为的对价,不可收买性解释此种行为贿赂性质时就非常牵强。[14]574

      总体而言,理论上对受贿罪保护法益的分析,或过于抽象、泛化,或过于具体、狭窄,没有对现行刑法的规定作细致的分析,也没有关注现阶段反腐败刑事政策的需要,因而缺乏法益应有的阐释力,对受贿罪认定中的难题难以作出恰切的回应。

      二、受贿罪保护法益的分析维度和厘定

      受贿罪保护法益的观点之争,说明受贿罪保护法益仍不清晰,共识性的认同仍需继续探索和发现。一个有说服力的法益界定必须要使用正确的方法精确地考察,“它保护的应该是什么,它保护的应该是谁,以及它所抵御的又应该是什么。”[15]既往的受贿罪保护法益研究只是在既有的论断中简单地“选边站”,或者采取一种描述性而非分析性的研究方式,不够细致与深入,因而失之偏颇,难以为实定的贿赂犯罪规制提供足够的路径引导。

      (一)受贿罪法益的分析维度

      受贿罪保护法益的分析固然要立足于受贿罪本身的特殊性和其规制目的,但也不能脱离法益的基础性理论和特点。法益的探索与发现,需要“用作为存在的侧面和作为价值的侧面相结合的形式来考虑的”[16]282。在本文看来,受贿罪保护法益的界定,应从以下几个维度考虑。

      1.受贿罪的保护法益应标示其国家法益性质

      法益有个人法益和集体法益(包括国家法益和社会法益)之分。受贿罪的保护法益是国家法益,也即集体法益的一种,这是理论界的共识。相对于个人法益,集体法益是指人人享有的法益,服务于全体个人的法益。个人法益直接表现为对个人利益(自由)的保护,而集体法益是指对个人自由发展的社会条件(如国家司法或者行政)的保护。[17]集体法益具有一定的抽象性,常常以制度、秩序等作为法益保护的对象。不过集体法益与个人法益不应是截然对立的,同样是理论界的共识。集体法益必须以个人法益为基础和目的,两者之间不存在无法逾越的鸿沟。德国刑法学家弗里斯特指出,“不论是个人的法益,还是公共的法益,它们在最终的结果上都是为了保障个体具有发展的可能性而服务的。唯一的区别仅仅在于,侵犯个人法益的行为直接损害了某个特定人的发展可能性,而侵犯某种公共法益的行为则间接地损害了所有人的发展可能性。”[18]意即,个人法益与集体法益的区分具有相对性。

      集体法益与个人法益最终目的的紧密联系,并不能否认他们之间具有的区分度以及集体法益具有相对独立的地位。不过仍有学者意图直接将集体法益还原为个人法益形象,或者将集体法益生拉硬拽到个人法益中。例如,有学者认为,“贿赂犯罪的法益就是因贿赂行为而被排挤的个人所拥有的,国家本应保障的参与社会交往活动的自由。”[19]从受贿罪保护法益的最终目的看,这种观点有一定的道理,但从集体法益本身的性质看,这种观点并不妥当。因为其实际上是将本来不可分割的集体法益直接还原为特定的个人(被排挤的个人)法益。这种表述不但抽象,而且缺乏对受贿罪构成应有的解释力。集体法益的存在本身,说明集体法益并不等同于个人法益;从直接还是间接服务于个人视角看,个人法益是明确直接分配给个人享有的法益,如个人的生命法益、财产法益等,集体法益则是共同享有而不是各自享有的法益。国家工作人员的权力虽然源于社会中的个人权利,但一旦形成以后,便具有相对的独立性。历史和现实一再反映,国家工作人员手中的权力和意志不但容易被动地成为行贿人俘获的对象,而且主动将权力蜕化为商品而进入交易“市场”的情况也屡见不鲜。权力交易性滥觞,正是腐败严重化的源头。

      2.贿赂犯罪的保护法益应具有一定的专属性

      具体犯罪的保护法益是否应有专属性进而是否应具有罪名的区分能力?对此,有学者指出,法益对罪名的区分能力,并不是一种“硬性要求”,“按照德国刑法,即便处于不同章节的犯罪,其法益完全一样者也屡见不鲜,例如重放火罪(属于危害公共犯罪)与故意杀人罪(属于针对生命的犯罪)保护法益都是(个体)生命。”[20]本文认为,法益有类法益和具体法益、复法益和单一法益之分。法益的专属性是指特定的犯罪应具有特定的法益,不能以类法益或者复法益的存在而否定法益的专属性。毋庸置疑,贪污、挪用、滥用职权等犯罪与受贿一样,都是弄权渎职的行为,都是对国家机关正常活动的破坏。涉财类的贪污、挪用和受贿,都是对国家工作人员职务廉洁性要求的背叛,但国家机关的正常活动或者职务行为的廉洁性,均属于犯罪的类法益,不是具体的法益。尽管同一法益确实可能在不同的罪名中得到保护,如生命、健康的法益,不仅仅在故意杀人罪、故意伤害罪得到保护,在危害公共安全的犯罪以及破坏社会管理秩序的一些犯罪中同样保护个人的生命、健康权。但这属于复法益的犯罪,存在着两个具体法益。当然,也确实有一些犯罪,其具体法益都是相同的,如财产权的保护,刑法中就有多个不同的罪名同时予以保护(如盗窃、诈骗、抢夺、侵占等犯罪),即这些具体犯罪的法益性质是相同的。不过,本文仍认为,不能以此来否定法益的相对专属性。专属性源于立法的分工,在立法者看来,有些法益需要数个罪名同时予以保护,有些法益只需要单独一个罪名予以保护。后者就被赋予了专属性的特点。虽然罪名的区分并不完全依赖于法益的性质,但一旦确认某个法益具有专属性,其就成为罪名区分的一个维度。

      3.贿赂犯罪的保护法益应体现现阶段刑法规制的目的

      贿赂犯罪的保护法益是什么和应该是什么是两个层面的问题。受贿罪的保护法益应该是什么,当然可以站在批判的立场上,对现行刑法中受贿罪保护法益是否合理、是否需要扩大进行理论论证。这是现行立法批判基础上的一种建构。但不能将实然和应然混淆。受贿罪的实然法益是什么,指的是现行刑法中贿赂犯罪的保护法益。形式上,法益是一个实定法上的概念,但正如学者指出,现代刑法学的法益概念具有强烈的宪法关联性,法益概念并非一个纯粹实定(刑)法下的概念,其内容应该受到宪法的控制。“宪法对于法益内容的控制,既包括对立法者的形成自由设定宪法边界,也包含教义学上对法益内容的合宪性解释。”[21]“法益本身也是一定规范目的下的产物。”[22]26因此,某种犯罪的保护法益,是立法者的选择和最终决定。立法者选择的法益,通过受贿罪具体构成要件的设计反映出来。相对而言,权钱交易是相关立法机关提到最多的规范目的。

      正因为法益是立法目的的体现,这一立法目的体现在贿赂犯罪的构成要件中,贿赂犯罪的保护法益只能通过刑法对受贿罪的具体规定推导。换句话说,实然法益的界定实际上是规范上的论证和发现过程。不能脱离规范去找法益。例如,信赖说主张“凡是能够满足人们物质或精神需求的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产或非财产性的利益,均可以视为贿赂”[23]。但事实上,现阶段刑法并没有将非物质性利益作为贿赂的范围。因此,信赖说这一主张不符合现阶段刑法规制的目的,不当地扩大了贿赂的范围。

      4.贿赂犯罪的保护法益应发能发挥其构成要件解释和涵摄机能

      法益担当构成要件的解释机能。客观上,保护法益的界定需要具有一定的内在张力。如果归纳的法益无法合理地解释构成要件,则说明其非该罪的保护法益。社会的发展、反腐力度的加强,贿赂犯罪产生了新的形式。正如学者指出的那样,“如果以国家机关的正常管理活动作为受贿罪的客体,无法准确区分受贿罪和其他相关犯罪(如聚众冲击国家机关罪)的不同本质。”[24]而且现实生活中的一些敛财行为“从表面上看并不一定违反了其应承担的职责,有时从授权方(委托方)来看,行为本身是尽心尽责的”[25]。即未必侵害到国家工作人员的正常活动。同样,公正性作为受贿罪的法益,就无法解释为什么对那些事先没有约定,国家工作人员正常履职后基于该履职行为收受财物的行为仍要认定为受贿。

      (二)现阶段受贿罪保护法益的厘定

      就纯粹的法条而言,刑法规范并没有指明本罪的保护法益。但基于上述分析维度,立足于我国现实的贿赂犯罪立法规定,受贿罪的成立将“利用职务上的便利”、“索取或者收受财物”与“为他人谋取利益”等要素联系在一起,无论是主动索贿,还是被动受贿,无论是否实施违背自己职务要求的职务行为,即使收受贿赂后实施了职务上应当实施的行为,其实质都是将职务或者职务行为商品化、市场化,将掌握的公权力作为与他人请托利益交易的筹码,以出卖职务或者职务行为为对价而获取他人财物,是权力与财物的交换。对此,邓小平早就指出,“盗窃国家财产,贪污受贿,这是现钱买卖,清清楚楚,不容易搞错。”[26]113立法机关在解读受贿罪立法规定时也指出,“国家工作人员索取或者收受贿赂,进行‘权钱交易’,是严重的腐败行为”。[27]780同样,理论上和司法实务中也都将受贿罪本质形象地概括为“权钱交易”。有学者强调,“权钱交易是受贿罪的本质特征。行为人没有相应的职务,或者没有利用职务上的便利收受财物的,不构成受贿罪。……只收受他人财物而没有为他人谋取利益的,不构成犯罪。”[28]1046换句话说,“行贿与受贿,是以贿赂为中介而进行的权力与利益交换的肮脏交易。贿赂是职务权力的衍生物,既是行贿人收买公务人员,使公务人员利用职务为其谋求利益的手段,又是公务人员以权谋私所追求的结果,不存在与权力相交换的贿赂,也就不存在行贿和受贿犯罪问题。”[29]“两高”负责人在对2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》进行解读时,也强调认定受贿要“把握受贿的权钱交易本质”[30]。由此,“凡是符合‘权钱交易’特征的,不管它采取了什么名义,都是变相的受贿,都是刑法可以惩罚的行为。”[31]“两高”2016年《贪污贿赂解释》虽然设置了“数额+情节”的入罪标准,但“情节”对定罪的作用仍然是建立在一定数额的基础上的,并没有改变传统的受贿罪“权钱交易”本质,而这一本质在刑事司法判决中也得到充分体现。

      可见,“权钱交易”是现阶段实定法和刑事政策所界定的受贿犯罪本质,“权钱交易”的背后是国家工作人员职务和职务行为的不可交易性,正是这一法益界定,对现阶段司法认定受贿罪具有引领和指导作用。

      第一,强调行为模式的否定,提升了刑法关于受贿罪规范的评价能力。如前所述,以“廉洁性”“公正性”等泛泛而论的言词作为受贿罪的保护法益,看似包容性强,实际上随附的评价因素很不确定,反而削弱了刑法的规范能力。而现实中发生的贿赂案件,最为典型的就是交易,这种交易犹如经济活动中的交易一样,有“合约”,也有“对价”,“合约”是行受贿之间的互动“合意”,“合约”的内容也就是“对价”分别是财物和权力,在交易中各取所需正是贿赂犯罪的真正动因。将职务行为不可交易性作为保护的法益,评价因素单一、明确,使受贿罪规范的评价能力得以提升,即凡是以权力作为交易筹码的换财行为,都是属于受贿罪的行为模式。换句话说,“无论如何,受贿与行贿者将原来应依法执行的公务,作为私人利益而对价交换,即为其不法非难所在”。[32]54

      第二,“职务以及职务行为的不可交易性”比“职务行为的不可收买性”精确。“职务行为的不可收买性”虽然也是与交易有关,说明了公权力被收买的性质,但毕竟是单向的,侧重于行贿人的立场,它不能说明受贿人在正常履职的情况下却索要和收受他人贿赂的情况,因为行政相对方本用不着支付贿赂对职务行为进行所谓“收买”的。所以,“兼顾买与卖的二者才是周全地考虑受贿行为的全部,由此得出的结论是,受贿罪的本质是行贿与受贿双方的交易性。”[33]同时,就危害实质而言,受贿与行贿并没有特别的区别,都是对职务与职务行为不可交易性的侵害,行贿者也不能成为刑法保护的被害人。但从比例原则考量,受贿者具有国家工作人员的身份,不法程度高,而行贿者欠缺该身份,其不法程度显然较低,因此,刑法予以刑罚轻重不同的类型化处罚。[34]168

      第三,“职务以及职务行为的不可交易性”准确反映了交易的非法性质。“形式上,受贿行为是平等主体的意志自由的选择过程,受贿行为的过程符合民事交易活动中主体对等和意思自由的形式要件;实质上,这一隐性交易是不正当的,交易行为侵害了刑法保护的法益,违反了禁止性规范。”[35]职务和职务行为的不可交易性合理地说明了为什么收受财物后合法履行职务的行为也应构成犯罪,因为只要是将职务或者职务行为转入到私下交易,就应该构成受贿。它表现为相互联系的三个方面:一是对具有职务权力或者实施职务行为的人而言,不能将职务或者职务行为作为商品出售,不能将其作为谋取个人利益的工具。“国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务,具体表现在保护和促进各种法益;由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬,故不能直接从公民或者其他单位那里收受职务行为的报酬,否则就属于不正当的报酬。”[36]1203职务以及职务行为都是拥有公权力的表征,而公权力是社会公共财富,将其作为交易的对象,实际上是攫取了公共财富后与他人交易,出卖了公权力。二是任何人不能为他人的职务以及职务行为支付对价。行贿者购买公权力虽然有实际的利益付出,但行贿的成本与其行贿所获得或者期待获得的巨额收益而言,通常是有利可图的,做的是“一本万利”的生意,而尤为紧要的是,行贿人明知自己支付的是收买公权力的对价,背离了“职务和职务行为不可交易性”的规定,因此也就具有了非法性。三是这种非法交易也侵害了社会生活中每个人的利益。因为就社会契约的角度,国家的公权力本来就是集中了每个公民的权利而形成的,把这种公权力纳入交易市场,破坏了国家与公民之间的契约,也损害了权力的合法性基础。

      第四,职务以及职务行为不可交易性具有一定的除罪化功能。作为抽象的集体法益,容易导致入罪思维,在解释论上降低了法益的除罪化功能。在本文看来,“廉洁性”“信赖”“公正性”等法益的界定,过于抽象而使入罪大门洞开。而职务行为的不可交易性,入罪范围相对较窄,能够体现刑事政策上的刑法保护强度,兼顾了入罪和出罪功能,即能够将国家工作人员一些不具有交易性的受财行为排出受贿罪的范围。也即在行为人收受财物的情况下,是否构成受贿取决于财物与职务行为之间是否具有对价关系,“双方相互之间具有对价关系,纵假借馈赠、酬谢、咨询顾问费或政治献金等各种名义之变相给付,亦难谓与职务无关而无对价关系,且究系事前抑或事后给付,以及该公务员事后是否确已践履该项职务上之特定行为,俱非所问;否则,该公务员收受馈赠、酬谢、咨询顾问费等,固有悖箴,仍不能遽论以对于职务上之行为收受贿赂罪。”[37]55

      第五,能够经受住各种批评。关于职务以及职务行为的不可交易性,通常的批评有二点:一是认为“难以对刑法第388条规定的受贿罪作出妥当说明。刑法第388条规定的实际上是通常所说的‘斡旋受贿罪’。这种形式的受贿罪中,行为人收受财物的时候并没有利用自己的职务行为,而是斡旋其他国家工作人员,收受作为其斡旋其他国家工作人员的不当行为的对价,难以说是‘以权换利’。”[38]524换句话说,虽然传统的受贿罪的本质是“权钱交易”,由于“刑法第388条的存在,对受贿犯罪保护法益的传统理解形成了挑战。受贿罪的本质不仅仅是‘权钱交易’,而是扩展到了‘影响力交易’的范围,因此受贿犯罪的保护法益应当重新界定。”[39]但这种观点并不全面。斡旋受贿的情况下,行为人利用自己的职权或者职务,通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,被利用的国家工作人员本人固然没有受贿并对行为人收受贿赂也不知情,没有“以权换利”的“交易”故意。但对行为人(利用者)而言,之所以能够取得贿赂,还是基于被利用的国家工作人员的职务行为。简言之,行为人利用与其他国家工作人员的特殊关系,将影响力作用于其他国家工作人员,从而取得了国家工作人员的职务行为,然后将取得的该职务行为出卖给请托人,请托人支付交换对价。据此,斡旋受贿交易的对象还是国家工作人员的职务行为,侵害的法益还是国家工作人员职务行为的不可交易性,行为人与请托人交换的不是影响力,而是职务行为。只是国家工作人员没有直接出卖职务行为而已(实际上其他国家工作人员的职务行为被其偷卖了)。但这无法改变权钱交易的贿赂犯罪本质。

      二是认为“不可收买性说只是指出了处罚受贿犯罪的表象,却无法说明其原因。从一般国民感情来看,确实,国家工作人员的职务行为不可收买,但如果把问题推到极端,进一步追问‘为什么职务行为不可收买,为什么公务人员不可以以权换利,将财物作为公务的对价’,最终的答案也只能是可能会引起不公正的职务行为”[40]。这种观点将法益定位于带有哲学思考的最终答案,不免过于深入,缺乏规范的指导意义。如果这样定位,目前通行的法益界定都存在问题。例如,杀人罪的法益通常定位于“人的生命权”,按照上述观点,这一法益概念也只是说明了刑罚处罚杀人罪的表象,并没有说明为什么要保护“人的生命权”这一更进一步的答案,如此,杀人罪的法益就不是简单的“人的生命权”,而是“为什么要保护人的生命权”。这样以来,法益最终都将被抽象为具有终极意义的哲学问题。

      三、受贿罪保护法益的实践意义

      职务行为的不可交易性作为贿赂犯罪的本质,一方面,对完善贿赂犯罪立法具有指导作用;另一方面,也许是更重要的,体现了刑法立法目的,这一目的内涵于构成要件中,通过构成要件得以体现,这就为构成要件的解释提供了方向和指导。职务和职务行为的不可交易性,对现阶段各种形式的贿赂犯罪具有足够的解释张力,可以帮助解决受贿罪研究和司法认定中长期悬而未决的一些复杂疑难问题。

      (一)有助于确定贿赂犯罪的不法类型

      法益最主要的实践意义是确定犯罪的不法类型。即某种行为是否在规范的效力范围之内,法益侵害具有指导意义。实务中,典型的受贿固然容易认定,对于实践有争议的疑难复杂问题,职务和职务行为的不可交易性,直接彰显了贿赂犯罪的行为模式,借助于受贿罪职务行为不可交易性法益保护,实务中一些争议问题可以得到妥当地解决。

      1.职务行为本身是否具有违法性不影响受贿性质的认定。“职务以及职务行为不可交易性”作为贿赂犯罪的实质,说明国家工作人员出卖的仅仅是自己现实的职务或者职务行为,并不以国家工作人员是否违法执行职务为前提,即与职务行为是否公正无关。这也是各国刑法的共识。如日本学者指出:“贿赂不一定必须是违法行为的对价,与正当的职务行为存在对价关系的利益照样可以构成贿赂。所以,即使公务员履行的是份内的应尽之职,但如果作为该职务行为的酬谢而接受贿赂,仍构成受贿罪。”[41]英国刑法学者也指出,“我们不应该依照某种行为是否违反职责来确定相应的法律责任,行为人的行为是否构成贿赂犯罪应以行为人行使自己权力或特权是否受了不良诱因或收受他人钱财的影响”。也就是说,区分行为人行为是否构成贿赂的唯一标准是(标准未写,是否为引文原文。后面非标准,仅是进一步说说明),只要行为人的行为是基于诱因或者回报,就构成贿赂犯罪,而不管其行为是否违反了职责。[42]我国学者指出,“职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为,也包括将要实施的职务行为与所许诺的职务行为。即国家工作人员既不能以正在实施或者已经实施的职务行为为依据,向他人索取或者收受财物,也不能以将来可能实施的职务行为或者对职务行为的许诺为依据,向他人索取或者收取财物。”[43]1204国家工作人员出卖自己的“职务”,是指国家工作人员虽然没有实施职务行为,但国家工作人员超越或者滥用职权,由于该行为仍以自己的职务为基础,故出卖的是职务本身。“职务与职务行为不可交易性”强调的是国家工作人员将职务或者职务行为作为交易的对价,至于该职务行为本身是否正当,对构成犯罪没有影响。换句话说,即使职务行为本身是正当的、合法的,同样不能将其作为交易的对象,“贪赃不枉法”与“贪赃枉法”只是受贿的情节不同,没有罪质的差异。

      2.针对职务本身的收买行为也成立受贿。理论上有观点认为,“为他人谋取利益”是贿赂犯罪的核心特征,请托人向公职人员给予财物的目的就是为了利用其职权为自己办事,公职人员能够收受贿赂也是因为自己能给他谋取利益。[44]1073按照这种观点,行贿与受贿必须有具体的对价关系。构成受贿,须证明国家工作人员的具体职务行为与贿赂之间的对价关系。司法实务中,由于“为他人谋取利益”要素的限定,行贿行为是否针对具体的职务行为,常常引起争议。因此许多学者提出,应当取消现行刑法中“为他人谋取利益”的要素,以提高刑法的威慑力。[45]实际上,这是对交易型的误读。交易性并不能理解为特定的职务行为与谋利益之间的具体对价,换言之,“凡属于对一定职务之相对给付为己足,……不须与该公务员之特定职务间有对价关系为必要,即只要抽象性的、包括性的相对给付即可。”[46]571在日本,“职务包括属于该公务员权限范围内的一切职务。所赠利益即使不是针对该公务员具体担当的事务,而是针对该公务员‘一般性职务权限’所属范围内的事项,照样构成贿赂。而且,即使所赠利益不是针对该公务员本来的职务权限所属事务,而是针对该公务员在惯例上所担当的职务,或由本来的职务派生出来的职务,或是针对该公务员以其职务实际上能够施加影响力的事务,所赠利益均能构成贿赂。”[47]17~18在英国,根据2010年《贿赂法》,行为人只要有索取、同意收受或实际收受经济或其他利益的行为,即构成不正当履行相关职责或行为,就构成普通受贿罪。[4]在德国,构成受贿罪曾要求严格、特定的公务员职务行为作为贿赂对价,即特定行为与贿赂间的职务关系,但现行刑法中,受贿罪的成立,已经弱化了具体职务行为,“不再要求特定行为与收受不法利益间的严格对价性,出于公务员的一般性职务行为而收受贿赂,就可以成立犯罪,……只要行贿及受贿双方达成馈赠与职务实施方向的初步合意,纵然不必有任何具体职务内容也可成罪。”[48]77由此足见,基于职务和职务行为不可交易性的本质,即使行送财物不是针对国家工作人员的具体职务行为,但针对国家工作人员职务本身行送财物,公职人员基于自己的职务而收受财物,亦属于受贿性质。

      3.收受财物后没有实施职务行为不影响受贿的认定。国家工作人员职务行为的不可交易性,不是指事实上国家工作人员是否实施了交易行为,而是指是否具有规范意义的交易性。正如透明国际的《反商业贿赂守则》指出的那样,“收受贿款的人是否采取了行动,或者是否按照要求采取行动也不重要,重要的是接受了贿赂,这种行为本身就构成了贿赂。”[49]4换句话说,“职务行为在贿赂中的真正法律意义,不是公务员与行贿者达成对价合意后,公务员到底作了什么,而是公务员到底在对价关系形成时,到底以何种行为当作对价与行贿者交易,只要公务员以职务行为进行交易,并达成合意,就已经成立期约受贿罪,相反地,倘若公务员与他人达成对价合意的行为,不算是刑法所规范的职务行为,即使其他所有要件都满足,仍不成立受贿罪。”[50]22由此可见,对于国家工作人员而言,规范意义上的交易性,只需要以出卖权力并收受财物就可以表征。实务中,所谓“收钱不办事”,根据“职务以及职务行为的不可交易性”本质,收受或者索取财物一旦与职务或者职务行为建立起对价性的因果联系,无论是事前、事中还是事后收受财物的,都应该认定为受贿。即行贿人与受贿人事前形成一种对价关系的约定,国家工作人员在为他人谋利益前收受财物的,因为收受的财物是为他人谋取利益的对价,应构成受贿罪。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益时并没有收受他人财物的故意,谋利益之后,他人出于感激而给予国家工作人员财物的,国家工作人员只要明知收受或者索取的利益是职务行为的报酬,该行为也就具有了对价性和交易性,可以构成受贿罪。

      将“职务以及职务行为的不可交易性”作为贿赂犯罪的本质特征,单方面的交易意思也应成立犯罪。“两高”2016年《贪污贿赂解释》第13条规定,明知他人有具体请托事项而收受他人财物的,即认定“为他人谋取利益”。对此,有学者批评认为,行为人明知他人有具体请托事项,收受了财物但主观上根本没有为他人谋取利益的念头,行为人主观上根本不具备主观上的目的要素,这是典型的司法拟制,存在“造法”之嫌。[51]1079本文认为,作为受贿人,只要是以权力为基础而获得对方的对价,不需要实际为他人谋取利益作为既遂要件;作为行贿人,只要交付利益,并不以自己是否获得对方的对价为要件(即受贿人利用职务上的便利,为行贿人或者第三人谋取利益)。明知他人给付财物是建立在具体请托事项基础上的,收受财物本身就表明受贿人回应或者承诺了为请托人谋利益的要求。即使辩称“主观上根本没有为他人谋取利益的念头”,但表露的仍然是以公权力换取了相关的利益,“为他人谋取利益”的交易性通过收受财物得以认定,符合交易性的实质。

      虚假承诺行为是否构成受贿,理论上也有争议。有观点分析认为,虚假“承诺”的情况下,行为人根本不打算利用职务之便为他人谋取利益,没有也不可能侵害国家工作人员的职务的公正性。[52]1667本文不同意上述观点。所谓不打算为他人谋取利益的虚假承诺,在实践中是难以认定的。受贿罪的成立并不以行为人实际“为他人谋取利益”为要件,即使是收受财物前的虚假承诺,行为人仍然是以职务或职务行为作为基础的,即以此作为收受贿赂筹码的,对请托人而言,行为人的承诺仍然是真实的,不法协议一旦达成,并基于承诺而收受财物,职务行为的不可交易性已然被侵害,故不能改变行为人出卖职务行为的事实和性质,仍应认定“为他人谋取利益”,如果满足受贿罪其他构成要素的,应该成立受贿罪。

      4.事后受财、职后受财行为都可能存在交易性。在典型的受贿案件中,收受财物与为请托人谋取利益具有依序发生的时间上的衔接。但实务中也存在着行为人为请托人谋取利益之时并没有收受贿赂的故意,但事后明知是谋利益的对价而予以收受,此种事后受财的行为能否构成受贿?理论上历来有否定说、肯定说之争。否定说认为,“在没有事先约定而事后受财的情况下,存在收受财物的故意,但收受财物的故意并非受贿故意。……在受贿故意内容中,除收受财物的故意以外,还应包括为他人谋取利益的意图。在没有事先约定而事后受财的情况下,收受财物的故意是存在的。但不存在为他人谋取利益的意图,因而不具备受贿罪的主观要素。”[53]581~583还有学者从“职务行为公正性”的法益保护立场出发,认为“在我国刑法规定之下,理论上,仅仅收受职务行为的对价,还不一定构成受贿罪(也正因如此,在我国,事后收受他人财物并不构成受贿罪,除非行为人事先与他人有约定),这种对价还必须达到使行为人产生为他人谋取(不正当)利益的意图或者为他人实际谋取(不正当)利益的程度。”[54]尽管“两高”2016年《贪污贿赂解释》第13条已经明确,“履职时未被请托,但事后给予该履职事由收受他人财物的”,应当认定为“为他人谋取利益”,否定说仍认为,“仅由事后收受他人财物即认定构成受贿罪是典型的客观归罪,侵犯人权。”[55]1081肯定说认为,“受贿故意认定的关键,不在于行为人为他人谋取利益当时是否具有收人钱财的意图,而在于行为收人钱财的当时是否明知或者应知所收钱财是否作为对其利用职务为他人谋取利益的回报。”[56]“如果对于事后收受财物,且在行使权力为行贿方谋利时双方无暗示、约定以后给予好处,就属于受贿证据不足,不能认定犯罪,那么刑法规定的受贿罪将会被稍有智慧的行为人予以规避,受贿将大行其道地、光明磊落地进行。”[57]330即使是事后受贿,其传递的信息只要将受财延续到事后,职务行为仍然是可以被交易的,故此种行为模式仍然是符合权钱交易特征的法益侵害行为。

      否定说站在受贿者职务行为是否受到影响,即受贿者在实施职务行为时有无受到贿赂的影响(是否存在收受贿赂的意图),确定受贿是否成立,如果实施职务行为时没有受到贿赂的影响,即使事后基于该职务行为收受了财物,也不能认定为受贿罪。这是职务行为公正性所持的立场。但在本文看来,从受贿罪的法益侵害角度,立法所要惩治的不是行为人利用职务上的便利为他人谋利益,单纯利用职务上的便利为他人谋利益一般不会受到刑法的规制(如果为他人谋取不正当利益,有可能构成滥用职权的犯罪),受贿罪所关注的事实是行为人的职务、职务行为有无被出卖抑或用作个人谋利和可供非法交易的筹码,此种情况,现实的职务行为公正性似乎没有受到侵害,但破坏了社会对职务行为公正性的信赖。因此,肯定说是值得可取的。

      应当指出,“两高”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。”也就是说,司法解释通过“事先约定”作为限缩入罪范围的要素,将那些无“事先约定”或者无法证明“事先约定”的“事后酬谢型受财”行为予以除罪化。尽管行为人在职时没有受贿的故意,但在离职后,出于受财故意的支配,将在职时的职务行为与受财行为联系起来并使之具有因果联系之时,两者便成为不可分割的一体评价对象。此时,行为人并非因为离职后的身份构成受贿罪,而是利用了在职时的身份和行为在离职后索取、要约或者收受了贿赂,因此仍然符合受贿罪的主体要件。由此以观,在界定受贿罪的主体内涵及外延时,关注的事实应该是行为人有无“出售”自己的职务行为,至于行为人是否在职时出售还是待到离职后出售,对受贿行为的实施、完成以及危害性大小来说,可谓并无大碍。[58]质言之,诸如在职或者离职这种单纯的身份事项,一般并无刑法意义。将在一段时间内实际从事公务活动并在任何时候利用该公务活动索取或者收受财物时的人,解释、认定为“国家工作人员”,其结论契合犯罪构成要素的遴选与设定规则。

      5.“交易性”能有效鉴别民刑交织下的新类型受财行为的性质。俄罗斯学者指出,“一些腐败现象正是以民法性质的交易来‘做掩护’,其中包括馈赠。”[59]127的确,随着社会的发展,出现了许多新类型的贿赂形式,它们大都以貌似合法的民事行为作掩护(如商品交易、委托理财、合作投资等),利用“变相”行为规避刑法的规定。此种行为的性质,常引发争议。此时,就必须借助于是否具有“权钱交易”的本质对行为性质进行分析。本文认为,不能否认以交易形式掩盖下的行贿受贿性质。现实社会中,对国家工作人员以所谓“优惠价”购买房产、二手汽车等大宗商品的现象,人们常常感慨,一些国家工作人员手中的钱比普通人“含金量”要高得多。这种高“含金量”表象的背后,就是这些人手中的货币掺杂了权力成分,是权力因素提升了他们手中货币的“含金量”,“正常交易”的背后往往有另一交易作基础。也就是说,这类案件中,实际上存在着两个交易:一是国家工作人员向请托人购买房产、汽车等商品,国家工作人员是买方;二是请托人向国家工作人员“购买”其手中的公权力,国家工作人员是卖方。后一“交易”的对价(行贿款)冲减了正常情况下前一交易(购买房产)应支付的款项,只是这一“冲减”行为以前一交易“优惠价”形式表现出来,比较隐蔽。实质上看,所谓“优惠”不是无偿的,亦非市场交易中正常“让利”,而是国家工作人员利用职务之便为他人谋利益作为对价获得的,是“公权力”被出卖了的结果,市场交易形式的背后掩盖的是权钱交易实质,本质上仍属于一种不法对价关系。[60]87因此,那些假借“民事行为”形式而行“权钱交易”的行为,应作为贿赂犯罪认定。

      6.为公而用不影响受贿犯罪的性质认定。受贿案件中,被告人经常在受贿款的去向上为自己辩解,其理由是该款项或者已经为公而用(指为公务或者公益而用),个人没有占有,由此不应构成受贿罪。此种辩解能否成立,理论上有不同观点,实务中也处理不一。既有将为公而用的部分在指控数额中予以扣除的判例,也有不作扣除而仅仅在量刑时作酌情从轻处理情节的裁判。甚至对同一案件的处理前后也不一样。以至于一段时间内,款项的去向与定性竟成为社会关注的热点问题。“两高”2016年《贪污贿赂解释》第16条规定,“国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。”正如有观点指出的,“该款再次力证贿赂犯罪所保护的法益是职务行为的不可收买性,而不是职务的廉洁性。因为国家工作人员将赃款赃物用于公共事务和社会捐赠,个人没有占有,也不影响行为性质。如果保护法益是职务行为的廉洁性的话,国家工作人员没有占有该财物,自身廉洁性就没有受到影响,但是职务行为却被收买,所以在此种情形下仍然认定成立受贿罪就证明贿赂犯罪保护的法益是职务行为的不可收买性。”[61]换句话说,受贿罪的实质是权钱交易,即行为人把公权力作为谋取个人利益的对价而支付。受贿罪的危害性主要表现为权钱交易,而不在于收受款物如何处理,也不会因为贿款用于捐赠、公用而抵消已经形成的社会危害性。因此,作为一个基本判断,行为人出于受贿的故意收受他人财物,其行为已经符合受贿罪构成的全部要件,应成立受贿罪。至于收受贿赂款以后,将受贿赃款占为己有还是给他人占有,是归个人使用还是归他人使用抑或用于公用或者捐赠,一般应视为对犯罪既遂以后赃款的处置行为,不影响行为人行为的受贿性质。

      (二)可以适当限缩受贿罪的成立范围

      将“职务以及职务行为不可交易性”作为贿赂犯罪的实质,也适当限缩了现阶段受贿犯罪的范围。如果将贿赂犯罪的本质界定为国家工作人员的廉洁性,则国家工作人员只要接受了他人的财物,不管有无与职务行为联系起来,都是对国家工作人员廉洁性的一种背叛,都应当构成受贿罪,这难免会将不属于权钱交易的一些礼尚往来的行为误作受贿罪认定。而根据“职务和职务行为不可交易性”的本质特征,贿赂犯罪具有交易性的特点,单纯的收受他人财物的行为,如果不能认定其具有交易的性质,现阶段仍不能认定为受贿罪。对比“廉洁性说”,“职务和职务行为的不可交易性”的入罪范围更窄一些。突出的有两种情况:一是收受财物与职务行为不存在对价关系的行为应排除犯罪的成立。例如,被告人是某广电总台电视剧采购部负责人李某,对制作公司的电视剧剧本提出了自己构思和修改意见,后来,制作公司的电视剧获得了成功,多次获奖,在获得奖励以后,将李某作为有功人员之一列入奖励对象,给了李某5万元。该5万元主要是李某提供的创作和修改意见之后予以的报酬,并不是或者主要不是职务行为的报酬,不应构成受贿。二是如果国家工作人员单纯收受他人财物,没有为他人谋取利益,不符合“权钱交易”的实质,不构成受贿犯罪。在一次理论研讨会上,针对一些学者提出取消“为他人谋取利益”的主张,最高法院的领导针锋相对指出,“‘为他人谋取利益’要件应予保留,这有利于突出受贿罪的权钱交易特征,更好地区分现阶段受贿犯罪与违反纪律收受礼金等行为的界限。”[62]实务中,基于“权钱交易”的本质特征,对那些“感情投资”型的受财行为,不能反映“权钱交易”性质或者“权钱交易”性质不明显,一些司法机关也就不作为受贿犯罪认定。

      (三)为扩大贿赂范围奠定了理论基础

      “权钱交易”的本质限定了贿赂范围是“钱”(财物),非财产性利益不属于“钱”的范围,不能成为交易的对象,不是贿赂。如最高法院有领导针对扩大贿赂范围的主张,指出如果“将贿赂范围扩大到非财产性利益,会使行、受贿关系变得模糊不清,权钱交易的本质特征无从体现”[63]。但无论是社会舆论还是刑法学界,大都主张应扩大贿赂的范围。正如有学者所指出:“非财产性利益在逻辑上是可以成为贿赂犯罪的媒介的,国外一般都认同其为贿赂犯罪的媒介。我国一方面因为以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见,尚没有将其入罪的必要性。另一方面,……我国《刑法》对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法,在客观上也排斥了非财产性利益的入罪。当然,如果对于此类贿赂案件确有惩治的必要,就需要通过刑法的特别规定加以解决。”[64]2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,要完善惩治贪污贿赂的法律制度,把贿赂对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。而“职务以及职务行为的不可交易性”为扩大贿赂范围奠定了理论基础。即只要能够成为购买公权力对价的,都可以成为交易的标的,某种意义上,由“权钱交易”扩展为“权和利的交易”,其中的“利”可以根据刑事政策需要予以调整。例如,现阶段,“利”可以规定为“财产”和“财产性利益”,在条件成熟时,可以扩展到“非财产性利益”。由此,展现了法益的涵括能力。

      (四)有助于全面评价受贿罪社会危害性程度

      “权钱交易”的受贿本质,有助于帮助厘清受贿数额在受贿罪定罪量刑上的意义。理论上有观点认为,“受贿数额不是受贿罪的构成要件内容,也不是受贿罪社会危害性的直接表现形式,就不应该成为设定罪刑单位的根据,更不应该成为定罪量刑的直接标准。”[65]如果以受贿数额作为受贿罪的定罪的主要依据则有失偏颇。因为受贿数额不能反映受贿罪的本质,受贿数额反映的权钱交易中国家工作人员的个人所得,反映不了权钱交易背后国家、集体和公共利益的损失。同时受贿数额的认定需要证据支持,而基于受贿犯罪的特点,受贿数额的查证十分困难,不利于打击受贿犯罪。[66]175~176应该说,这种观点有一定的意义。实务中,行为人收受的贿赂数额不大,但其为他人谋取不法利益的行为可能造成国家和社会利益的巨大损失,仅以数额作为定罪量刑标准,有可能放纵一部分犯罪。因此,对贿赂犯罪,“从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度,而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少”,[67]245换句话说,行为人将权力作为交易的“对价”,权力“定价”的高低,并不是反映法益受侵害程度的唯一评价指标,“定价”不高(受贿数额不大),同样可以给法益造成重大损害。所以,受贿数额只是受贿罪情节轻重的一个评价要素。不过,受贿数额的多少,一定程度上也能反映出以权换利的规模,反映行为人主观上的贪婪程度以及案件对社会的影响。所以,“犯罪数额是衡量行为社会危害性的重要标准,因而是重要的量刑情节,但不是唯一的标准和情节。具体量刑时,应当根据刑法有关数额规定,结合其他量刑情节决定应当适用的刑罚。”[5]例如,给国家和社会利益造成损失的情况、认罪态度、退赃情况等,这些因素同样反映了行为的社会危害性大小,从而成为定罪量刑考虑的因素。

      结论

      综上,尽管贿赂犯罪的本质特征通俗形象地界定为“权钱交易”,但从现代社会发展的现实看,涵盖面略小;就字义而言,“权钱交易”之“钱”,通常是指以货币形式表现出来的财物,已经不能完全反映现阶段受贿罪的交易范围,现实中作为交易筹码的对价表现形式多样化,未必表现为赤裸裸的“金钱”。权力和权力行为的不可交易性,展现了对现阶段贿赂犯罪丰富的解释维度,形塑了现阶段贿赂犯罪各种复杂形态,应予以肯定。

      当然,权力和权力行为不可交易性的法益性质,与“廉洁性”、“公正性”抑或“信赖”等法益的界定并非截然对立,通常也就是不同的视角而已。诚如我国学者认为,“刑法规定受贿罪是为了防止国家工作人员在职务报酬之外再被收买,而且保护公务行为不被收买应该是受贿罪主要保护法益。同时,其被收买的行为自然会使公众对职务行为的公正性产生怀疑,为此,对公众的信赖感也应该作为保护法益看待。”[68]476只是权力和权力行为的不可交易性相对精确,其能够涵括而不需要与其他法益界定的补漏性叠加就能说明受贿罪的本质。

    【作者简介】

    孙国祥,南京大学法学院教授,博士生导师。

    【注释】
    [1]在笔者看来,理论上曾经主张的“国家机关正常管理活动说”、“公私财产所有权说”等观点随着讨论的深入已经被共识性地排除。
    [2]日本学者指出,“即使职务行为本身是合法的,但就此职务行为收受贿赂,仍成立贿赂犯罪,其理由在于,由此会产生‘将职务行为置于贿赂的影响之下的危险’,进而出现‘在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险’。这样一来,就应该在也包括执行职务过程中切实行使裁量权在内的意义上,来理解‘职务的公正性’。”参见[日]山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第719页。
    [3] 所谓“加速费”(facilitatingpayments),是指为了加速或者确保官员的某一日常政府行为的履行而支付该官员的费用。对支付“加速费”的人而言,一般不认为此种行为属于行贿。参见孙国祥:“‘加速费’、‘通融费’与行贿罪的认定”,《政治与法律》2017年第3期。
    [4] 参见《英国反贿赂法》(Bribery Act2010)第2条。
    [5] 参见熊选国:“全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障”,最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第57集),法律出版社2007年版,第114页。
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    [17][德]克劳斯·罗克辛.对批判立法之法益概念的检视[J].陈璇,译,法学评论,2015,(1):55.
    [18]转引自[德]克劳斯·罗克辛.对批判立法之法益概念的检视[J].陈璇,译,法学评论,2015,(1):55.
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