挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第一章)
2018/1/31 11:46:50 点击率[295] 评论[1]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】行政法;行政诉讼法;马工程
    【全文】

      第一章      行政法概述

      第一节    行政法与行政法学

      一、  行政的概念和特征

      “正如马克思在论述行政的本质时所指出的,‘……就因为行政管理是国家的组织活动’。”

      大家请看:这能够算是对行政的本质的揭示吗?愚以为,行政的本质似乎应该是:通过执行规则,实现管理目的。

      马克思不是通才,更不是上帝。马克思的很多表述都是荒唐和错误的!!!

      “由于行政本身并不是一成不变的,它可能会随国家的职能、某一时期或阶段的任务与取向而有所拓展或者收缩,因而往往难以被清晰地界定。”

      在学理上、在学术上,清晰界定行政并不是一件不可能完成的任务。行政的本质(而不是“本身”)应该是相对稳定、相当稳定的。可能变化甚至剧烈变化的是行政的样貌。

      现实世界中的行政,并不一定按照学理运行。学理是清晰、稳定的,而行动(不限于行政)却是灵活、易变的。国家的职能、任务完全有可能会因时、因势而不同,国家领导人的价值取向就更是难以捉摸了。

      不按常理出牌,是行为人的诡异,而不是牌理的错乱。

      “行政法意义上的行政,是一个相对于立法、司法的概念,专指国家行政或公共行政。”

      好一个狗尾续貂的“公共行政”!拜托,请您清晰界定“公共行政”。请问:是否也存在公共立法和公共司法呢?在左明的眼睛里,可是揉不得半粒沙子的。

      各国行政法学学者(而不应该是“行政法学者”)对行政的定义,从方法上可以归纳为如下四类:

      “其一,除外说(或称消极说、蒸馏说、扣除说),认为行政是除立法与司法以外的国家或其他公权力主体的活动。”

      这显然是一种含糊其辞、模棱两可的界定。原因很简单:立法与司法又是什么呢?可千万别说:除了行政以外,就是立法与司法。这岂不是循环论证吗!

      当然,其中的“其他公权力主体”,也大可质疑。难道在立法与司法中也有“其他公权力主体”的活动吗?

      “其二,积极说,此说试图给行政下一个积极的定义或描述。如日本学者田中二郎认为:‘行政是依据法律、在法律的约束之下,现实中为积极实现国家目的进行的整体上具有统一性的、连续的形成性国家活动。’”

      日本学者的这一界定的最大问题就出在了“国家目的”上。具体的国家目的显然具有复杂性、多样性、摇移性,政治、经济、文化,均在国家目的之列。不明确行政的性质,很难准确界定行政。

      “其三,形式意义与实质意义说。形式意义的行政是指行政机关所作的行为或活动,而不论其在实质上是‘准立法行为’或‘准司法行为’;实质意义的行政则是着眼于职能及其活动,只要是国家对社会公共事务的组织管理活动,不论是由何种机关、组织实施,都属于行政的范畴。”

      这两种界定方法都显然是典型的顾头不顾腚、“抓住一点、不及其余”的节奏。

      形式意义的行政,只看重行为主体的性质,而不问行为本身的性质。难道工商局购买办公家具也能够算是行政吗?

      实质意义的行政,只看重行为本身的性质,而不问行为主体的性质。难道法院处罚扰乱法庭秩序之人也能够算是行政吗?

      愚以为:当然应该从主体和行为两个方面共同来界定行政。

      “其四,综合说,即对行政多角度的界定。如我国台湾学者吴庚教授从结构(或组织)、实质和功能三个方面对行政的含义作总括性说明。”

      此种界定方法的方向不错。但是,台湾学者所提炼、归纳、总结的三个方面未必恰当。

      “借鉴中外学者关于行政的定义或描述,本书对行政作出如下界定:行政是国家通过一定的组织为实现国家或社会职能而进行的公共管理活动及其过程。”

      其中的关键词是:国家、一定的组织、国家或社会职能和公共管理。这一表述也是不清不楚、不明不白。下面请各位欣赏一下在下一针见血、一击中的、一剑封喉、一锤定音的精彩表述。

      左氏曰,行政的本质是:通过执行规则,实现管理目的;行政的表现是:行政主体的行政行为;行政法意义上的行政,当然仅限于国家行政。

      除了国家行政以外,还有各种各样的行政广泛存在:学校有学校的行政,公司有公司的行政,家庭有家庭的行政……行政是任何一种、任何一个人类社会组织所必不可少的构成要素和存在方式。一言以蔽之:凡组织,皆有行政。对国家行政以外其他行政的法律规范,都不宜被称为——行政法。

      行政的特征主要表现为:

      1.1.    行政具有执行性

      “虽然现代国家的行政主体也被赋予制定规范的功能,但这些规范在本质上是为了执行法律。是一种执行性的规范。”

      为什么要赋予行政主体制定规范的权力?为什么不也赋予立法主体执行法律的权力?到底是其他国家权力强奸了行政,还是行政强奸了其他国家权力?为什么要让行政去——乱伦???为什么行政可以去——乱伦???

      毫无疑问:权力分离、权力分立,各司其职、各行其权,交错无效、越权无效,这些都是现代化国家最为基本的特征!

      眉毛胡子一把抓、所有大权一人揽,这是现代化以前国家的基本特征。

      行政主体制定规范是为了执行法律,是一种执行性的规范,因此,行政主体制定规范的行为还是执行法律的行政行为。这可真是天才的思维!!!所有的民事法律、刑事法律和行政法律,都是在执行宪法,难道立法机关制定法律的行为也就因此而都成为了执行法律的行政行为吗???

      乱伦,的确会有、的确需要有借口。但是不好意思,该书作者为乱伦者所提供的乱伦的借口,实在是无法成立呀!

      最后的结果就是:只要有枪杆子、印把子,就是没有借口、就是创造出不成立的借口、甚至根本就创造不出借口,老子(并非李聃)也照样要乱伦!!!

      中国的法学在中国的法律面前,是多么的自惭形秽、无地自容呀!!!

      1.2.    行政的目的具有公益性

      “行政应以追求公共利益或公共福祉为目的。”

      行政是手足(其实也可以说是——爪牙),立法是头脑。行政不过就是实现立法目的的工具罢了。无论追求什么实体目标,都不是行政的目的。换言之:行政根本就没有属于自己的实体目的。

      行政的目的有且只有一个:依法行政!

      追求公共利益或公共福祉,只有可能是立法的目的(注意:也肯定不是司法的目的)。

      “行政的这种公益性除表现为行政的事务乃公共事务而非私事外,更主要的是其目的在于实现国家或社会的职能,这些职能至少包括建设、保卫、服务等职能。”

      请不要搞错!公益性与公共事务之间可是没有必然联系的。有太多的公共事务都是不具有公益性的。

      至于国家或社会的职能,也显然与公益性不具有相关关系。国家或社会的的确确具有建设、保卫、服务等职能,可核心的关键问题是:为谁建设?为谁保卫?为谁服务?

      “行政的最终目的应该是‘为人民服务’。”

      可以肯定的是:到目前为止的所有国家的所有行政的目的都还不曾是“为人民服务”。请千万不要忘记马克思的谆谆教诲:“国家的本质是阶级性”。只有存在阶级现象,才会保有国家现象。但是,“人民”注定永远只能是被压迫、被统治的那个阶级。

      换言之:任何国家的任何行政的最终目的都极有可能不是也不会是“为人民服务”。

      也许,有很多、相当多稚气未脱、天真烂漫的“人民”会说:我确实是享受到了国家对我的服务!那么,我要借用马克思著名的剩余价值理论来告诫您:您享受到的仅仅是“剩余服务”(解释一下:我所谓的剩余服务是指统治者在享受被统治者所提供的服务之后,把剩余的有限的一点服务留给被统治者。换言之:统治者在吃由被统治者所提供的肉的同时,没有忘记给被统治者喝点汤)而已!!!就是再歹毒、再残忍的资本家,也会给工人一口饭吃。谁能够说这就是为工人服务呢?

      按照在下所提出的“剩余服务”理论,大家可以对号入座,对那些自我标榜为社会主义国家的国家也进行相应的分析。听我进一言:请看重自己的真实感受,而不要轻信他人的蛊惑宣传。有价值、有意义的感受,应该建立在理性思索之上。而理性思索又是建立在充分知晓真实信息的基础之上的。要想形成正确的认识,在理性思维指引之下的“行万里路”与“读万卷书”,此二者缺一不可。

      政客,自然要忽悠;但是,学者,应该讲真话。

      今日之中国,可能还没有敢于讲真话的真学者。

      人文学者的使命,就是要读懂社会这部教科书。

      1.3.    行政的活动具有整体性和能动性

      “行政作为一种活动,在现实中表现为若干个单独的行动,但这种具体行动与国家职能和政策的整体关联,必须始终一贯,在整体上保持统一性和连续性。”

      在这句话中出现了两次“整体”:第一次,“整体”修饰的是“关联”,而不是行政;第二次,“整体”修饰的是“保持统一性和连续性”,也不是行政。结论:这句话与所谓的“行政的活动具有整体性”毫不相干。

      “行政是由若干具体行动构成的整体。”

      这一表述也许成立。但是,却不能因此而得出行政具有整体性的结论。所有的不计其数的具体行政行为,都是零星的、孤立的、片段的。如果它们还能够构成一个整体的话,那也一定是因为存在一个纲领或灵魂——法律。制定规则具有整体性或全局性,而执行规则却与整体性无关。

      “行政具有能动性,它可应时势的需要主动作为,以保护公共利益的实现。”

      司法,应该遵循“不告不理”的原则,因此,有人说司法具有被动性;而行政却可以“主动作为”,因此,该书作者就认为“行政具有能动性”。其实,如此区分实属勉强。请大家都看清楚了:行政主动作为的前提条件是“应时势的需要”。换言之,如果没有“时势的需要”,那么行政便不可以主动作为。警察该不该出手,那可是要取决于小偷有没有得手。贼眉鼠眼、东张西望的盗窃嫌疑人,警察是万万不可主动作为的。

      谁能说、谁敢说解决各种各样“疑难杂症”纠纷的法官不具有能动性呢?

      1.4.    行政具有过程性

      “对行政的活动,不能只理解为一种实体活动,还必须将它视为一个过程。”

      在这个世界上,根本就没有——没有过程的活动。只不过有的活动具有实体的内容、有的活动不具有实体的内容罢了。

      置于此处的“行政具有过程性”,已经不是一句正确的废话了,而根本就不能算是行政的特征。因为,不限于立法和司法在内的所有活动也都具有过程性。

      1.5.    行政具有法定性(合法性)与裁量性(合目的性)

      “由于行政任务的广泛和复杂、社会的变迁和发展以及人们价值观念的变化,立法者不可能对所有行政事务都加以规定或者作出详细规定,往往授权行政机关(或其他行政公共组织)在法律允许的范围内行使裁量权,赋予行政机关一定的灵活性。”

      这里存在一个明显的逻辑错误:立法规范在任何时期的文明社会里都不可能天衣无缝、穷尽可能(请不要拿刘邦的“约法三章”来跟我抬杠)。因此,“行政任务的广泛和复杂、社会的变迁和发展以及人们价值观念的变化”,就绝对不是立法有限的恰当理由。

      这里又隐藏着一个不明显的语义错误:立法者立法规范的对象,显然不限于行政事务;不仅如此,即使是属于行政事务范围内的立法对象,也不限于行政事务。行政主体上管天、下管地,中间管拉屎放屁,所有这些管理客体都肯定不是行政事务,而所有这些却又都是立法规范的对象。

      这里还出现了一个法学意义上的表达错误:所谓的行政裁量权,都是以法律的明文规定为表征或载体的。根本就不存在什么法律之外的“授权”。

      该书作者的思维能力和表达能力都着实令人担忧。

      “基于为民服务的需要和行政目的的实现,行政机关可以采取各种不同的行为方式。”

      确实可以有“各种不同的行为方式”,但是,到底应该“采取”何种行为方式,却绝对不是行政机关的自我意志可以决定的。行为方式,恰恰就应该是行政程序性立法(或者行政实体性立法的程序性条款)的重要内容之一。

      “即使在法律没有明文规定的情况下,行政机关在某些领域或范围内也可以采取一定措施,如行政给付、行政契约和行政指导等。”

      此处所谓的“一定措施”,只能是被限定于非法律行为的事实行为的范围之内。公法的一项著名原则:法无授权不可为。我想该书作者恐怕没有胆量去挑战这一法治原则吧!

      所谓的行政给付、行政契约和行政指导等行为,如果是事实行为中的权力行为的话,也当然都应该有法可依、依法而为。

      所谓的行政裁量权,绝对是法律框架内的命题。这句话与该段论述的主题——行政裁量权之间没有任何关系。如此突兀的出现这样的惊人之语,明显就是踢开法律搞行政的节奏呀!难道这就是该书作者的创新思维吗?

      行政机关“是能动地实施法律和政策的组织体和活动体”吗?法律,是可以大致说清楚的一种社会现象;但是,政策,这到底是一个“神马”玩意儿?还要请该书作者赐教。

      很显然,司法权也应该具有法定性(合法性)与裁量性(合目的性)。

      1.6.    行政具有效率性

      “相对于国家的立法和司法活动,行政具有更强的效率要求。”

      这一结论的关键词在于“更强”。法谚:迟到的公正,不是公正。这虽然是针对司法行为而言的,但是,不难看出:效率,当然应该成为所有公法行为的一般属性(除了休闲娱乐等少数例外情形,效率是人们的普遍欲求)。经过深入分析,可以进一步看出,以执行规则为使命的行政,对效率的追求更为突出、尤为显著。

      1.7.    行政具有受监督性

      “行政活动必须受到严格的监督,这种监督是多维度和多层级的。”

      这话说的确实是足够漂亮!可是,打脸的残酷现实却是:中国至今居然没有建立行政责任法律制度!!!翻遍中国所有的行政法学教科书(当然也包括该书),竟然都找不到行政责任的相关内容!!!!!!

      如果没有相应的法律责任追究,那么所谓的监督就只能是扯淡、放屁!

      缺责,并非最可怕;最可怕的是:缺德!!!

      无良的法律可以没有应该具有的内容,但是,求真的学人不应该在学术作品中也遗忘了应该具有的内容。

      仅此一项,就可以认定:中国目前所有的行政法学教科书都是不合格的!!!

      在下在多年以前就曾经为了填补这一空白而贡献过绵薄之力,感兴趣者,可参阅拙作《行政法律责任与行政权法律责任研究》(发表于北大法律信息网)。

      受监督性,根本就不能成其为行政的特征。

      综上,1. 执行性,名至实归;2. 公益性,张冠李戴;3. 整体性与能动性,不得要领;4. 过程性,无病呻吟;5. 法定性与裁量性,并非专属;6. 效率性,大致如此;7. 受监督性,实属多余。

      学术创新,不能仅仅去追求热闹好看、丰富多彩,当然还要入情入理、合情合理。没有了道理,也就没有了学术。

      二、   行政法的概念、特征和作用

      (一)     行政法的概念

      “行政法是有关行政以及与行政有关的法律规范的总称。”

      这是一个典型的“二百五”式的定义。说了等于没说。更加风趣幽默的是:“有关行政”与“与行政有关”,此二者之间到底是什么关系?难道不是同义反复吗?

      “行政法是有关行政的主体及职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等的法律规范的总称。”

      这是一个典型的“缺心眼儿”式的定义。现象罗列,这根本就不符合科学定义的基本要求。定义,当然应该抽象概括、归纳提炼定义对象的本质。

      1.1.    行政法是有关行政的法

      “凡是行政权的行使、与之相联系的活动,以及由此形成的种种社会关系,都属于行政法所规范的内容和调整的范围。”

      好一个“有关”!这口径也太宽了吧、这尺度也太大了吧!难怪有的专家教授居然会把《立法法》也纳入到行政法的范畴之内。按照如此气吞山河的博大胸怀来理解的话,《宪法》似乎也应该属于行政法。

      1.2.    行政法的内容主要涉及行政权的行使及其后果

      行政权是行政的核心、灵魂。没有行政权,便没有行政。但是,“行政权的行使”,明显不是行政权的全部,另外一个重要内容就是行政权的拥有(其表现就是行政主体的设立)。

      所谓的行政法,其实就是由行政主体与行政行为这两大部分内容构成的。行政法的基本原则就是行政主体法定和行政行为法定(它们的上位原则就是依法行政原则)。

      1.3.    行政法是有关行政的法律规范体系的总称

      “行政法律规范是一个多层级的法律规范体系,其表现形式也是多种多样的,它可体现于宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章以及判例、习惯等众多形式之中。”

      法律规范自然不同于法律,法律规范是法律的载体和表现形式。法律规范是零星的、孤立的(通常以条、款、项、目的形式存在),而法律则是体系的、完整的。法律规范的属性相对于法律的属性而言更易于确定,因为在一部法律之中,往往会囊括着不同属性的法律规范。

      法律规范,显然是具体有形的。在今日中国的法律背景之下,判例(尚没有)、习惯(不成文)等法律渊源种类,明显不可能成为法律规范的表现形式。

      此处所谓的法律规范之中的“法律”二字,看来也只能作广义理解,显然不是指狭义的法律(即全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定的行为规范)。

      (二)   行政法的特征

      “行政法在形式上的特点有:没有统一、完整的法典,法律形式、法律文件数量多。”

      表述明显不妥,不是“没有统一、完整的法典”,而是不能甚至不可能有统一、完整的法典。

      用词明显不当,似应改为:法律规范形式多样,法律规范数量众多。

      1.1.    行政法是国内公法

      什么是公法?也许这并不是生活常识。恰如行政法的核心要素是行政权一样,公法的核心要素是国家权力。抓住了这个“牛鼻子”,也就能够大致了解公法的内涵了。公法就是调整公法主体和公法行为的法律规范体系的总称。

      国家权力根据性质不同一般可以划分为三种:立法权、行政权和司法权。与之对应,公法的组成部分主要有三个:立法法、行政法和司法法。请注意:宪法不是公法(尽管宪法里有公法规范,但是,还有很多非公法规范),刑法就更不是公法了(刑法里几乎没有关于公法主体和公法行为的规范)。

      1.2.    行政法是政治性与技术性的统一法

      “如法国学者P.威尔认为,行政法不是一种法律意义上的法,而是一种政治意义上的法。人们不能比照民法上通常使用的标准来衡量行政法的规范、概念和制度。”

      对此高论,在下实在是不敢苟同。政治与法律,原本就是可以清晰区别开来的。在这个世界上,根本就不存在什么“法律意义上的法”与“政治意义上的法”。换言之,法律并不能进行如此分类。行政法,当然是一种法律现象,而不是一种政治现象。我一贯宣称:本人只讲法律,不讲政治;只研究法律,不研究政策。

      行政法与民法的明显差异,一目了然。但是,绝对不能因此就得出行政法“是一种政治意义上的法”的结论。

      “如日本的和田英夫认为:宪法具有政治性、意识形态性、国家性和民族性;而行政法则表现为技术性、手段性、合目的性。”

      这是一种无关痛痒、模棱两可的观点。宪法,依然是法律,依然符合法律的本质特征,尽管也可以从其他角度、维度去解读、阐释宪法。行政法也是如此。

      这两位外国学者笔下的政治性和技术性,都仅仅只是泛泛而谈、毫无诚意,更没有什么新意。这样的表述根本就没有资格被称为学术观点。

      1.3.    行政法既是控制法又是保障法

      “行政法的控制性,主要表现为对行政权行使的控制,这种控制既从消极方面防止行政权的滥用,又从积极方面配合行政,为行政权的行使提供依据、确立标准、指明方向,从而保证行政机关有效地实施法律。”

      请注意:控制性是行政权的属性,而不是行政法的属性;控制的对象是行政权,而不是行政法;行政法是控制的主动方,而不是控制的被动方。

      对行政权的控制,显然不应该限于“对行政权行使的控制”,当然还要包括对行政权拥有的控制。不授权(即不授予不应该授予的权力)或者少授权(即只授予有必要授予的权力),就是对行政权拥有的控制。

      权力滥用的表现,一方面是不当权力过多,另一方面是不合目的行使权力。在行政法的控权属性中对行政权拥有的控制与不当权力过多之间,具有针对性、匹配性;在行政法的控权属性中对行政权行使的控制(“确立标准、指明方向”都有助于防范偏离立法目的)与不合目的行使权力之间,具有针对性、匹配性。

      所谓的控制,通常就是指消极方面,而不包括积极方面。所谓的保障,倒是具有积极的一面。而该书在此处却话锋一转、切换频道,保障的对象居然不是行政权,而是公民的合法权益和社会公益。这思维也太跳跃了吧?

      请千万不要忘记:只有行政权才是行政法的主旨要义。其他的内容,怎么能够与之相提并论呢?

      1.4.    行政法是具有“多元性”的法

      (1)形式多元

      前文已述,法律规范的属性容易确定。但是,法律的属性则较难确定。在今日之中国,哪一部法律或哪些部法律属于行政法,这可真是一个颇费思量的难题。信手拈来的例子:《商标法》是行政法吗?没有争议的是:在这部法律里有着相当数量和比例的行政法律规范。可能存在争议的是:能否因此就断定它是行政法吗?也许知识产权法学的学者会投反对票。

      中国到底有多少行政法(包括各种形式、层级的法律渊源)?这绝对是哥德巴赫猜想级别的旷世难题。

      该书认为行政法未能制定出统一法典的原因是:范围广泛、纷繁复杂、频繁变迁。前两项,基本与事实相吻合;而第三项,则大可商榷。事实证明,行政法律的变迁频率,并不明显高过甚至并不高过民事法律和刑事法律。

      该书作者一方面把业已制定的《行政处罚法》等称为“局部性行政法典”,另一方面却又把正在酝酿之中的《行政程序法》等称为“重要性法律”。对于本质完全相同的事物,忽而是法典,忽而又是法律,这可真是又喝高了的节奏。

      法典,想说爱你不容易。这分明是一个戏弄、羞辱中国法学学人的苦涩词汇。

      (2)内容广泛、易变

      “由于行政的广泛、复杂、多变,特别是新问题大量出现,行政法不可能一成不变或停留在传统的领域或思路上。”

      请务必搞搞清楚:新问题的大量出现,肯定可以拓宽行政法传统的领域。但是,却未必能够改变行政法传统的思路。全体社会成员、特别是立法者的思路的形成,是由远比行政更加广泛、复杂、多变的因素所决定的。

      “行政法的方向和任务决定了行政法必须针对现实问题及时作出调整以适应现实的需要,否则就会阻碍社会的进步和发展,甚至产生消极的后果。”

      问题是:“行政法的方向和任务”本身是谁决定的?是如何决定的?决定的内容是什么?是一成不变的,还是与时俱进的?

      行政法本身的适时调整,毫无疑问,那绝对是立法者的工作和任务。

      实在搞笑!难道“阻碍社会的进步和发展”,这还不能算是“产生消极的后果”吗?难道还需要用“甚至”来连接吗?

      “变动不是朝令夕改使人无所适从,它必须既保持一定的稳定性又具有适时的变动性。”

      朝令夕改,这是立法者的意志所能够决定的;不朝令夕改,这还是立法者的意志所能够决定的吗?

      须知“树欲静而风不止”的道理。

      “行政法的多变性,是与宪法、刑法、民法等其他法律部门相对而言的。”

      1982年《宪法》(之前沧桑岁月的历次修改就不提了),至今已经修改了四次(我敢打赌,在2018年春天,还会进行第五次修改,“伟大、光荣、正确”的“习近平新时代中国特色社会主义思想”一定会写入《宪法》)。《刑法》,除去做了一次大手术之外,还打了N次补丁。即便是《民法通则》,也已经被《民法总则》在事实上所淘汰了。

      《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政监察法》和《行政复议法》一众“局部性行政法典”,均未曾修改过。即便是把《行政诉讼法》也拉进来,也只是修改了一次。

      给出结论,还需事实支撑。

      (3)效力多元

      “一是效力层级多元,即不同的行政法形式其效力层级各不相同。二是效力的适用范围多元,即在时间、地域、对象等方面不统一。”

      前者,可以勉强说得通。然而后者,则完全就是奇谈怪论了。任何法律或者法律规范相对于其他法律或者法律规范而言,其适用范围(即在时间、地域、对象等方面)都是不同的,这种情况怎么能够说是效力多元呢?

      很多专家学者挖空心思创造出来的学术成果实在是荒唐可笑,他们不是在求真、求实,而是在粉饰、装扮。他们追求的是好看,而不是真理。他们绝对堪称装饰装修大师或者面子工程巨匠。

      1.5.    行政法是实体法与程序法的综合

      该书作者自信且执着的认为:“行政法也有行政诉讼法,但行政法与行政诉讼法被视为一个统一的法律部门”。“行政法也有行政诉讼法”,这已经不是一句顺畅正常、可以接受的法学表达了。试问:能够说“民法有民事诉讼法”或“刑法有刑事诉讼法”吗?

      下面对该书作者所给出的四项理由逐一批驳如下:

      “一是在调整对象上和逻辑思路上,行政活动及其过程必然伴随着监督与救济的发生。”

      姑且承认这样的判断是成立的。试问:民事活动及其过程是否也必然伴随着救济的发生呢?在这一点上,行政法与行政诉讼法的关系与民法与民事诉讼法的关系有本质差异吗?

      “行政权的两面性决定了司法权必须对行政权的行使进行监督制约,并为行政相对人提供救济和保护,即‘无监督即无行政’。”

      恕在下孤陋寡闻,“行政权的两面性”到底是指什么?该书作者无需为左明考虑,但却应该为广大法学专业的本科学生着想,还是名词解释为妥。

      司法权监督行政权,这纯属无稽之谈!!!请问该书作者:行政诉讼法的目的到底是什么?难道应该包括监督行政权吗?还是让我们回归常识、回归司法的常识:司法到底是干什么的?答曰:居中裁判法律纠纷。裁判纠纷与监督案件当事人,这可是风马牛不相及的两码事呀!!!请问:在民事诉讼中,司法权监督诉讼当事人的民事权利吗?在刑事诉讼中,司法权监督侦查权、公诉权吗?这根本就不是司法权是否愿意监督的问题,而根本就是司法权是否能够监督的问题。立法者任性的将司法权监督行政权写入《行政诉讼法》,司法权就真的能够监督行政权了吗?开什么国家玩笑兼法律玩笑!监督,是有着特定内涵的专门法律活动,是监督者与被监督者双方之间的法律关系。司法裁判与监督毫无关系。即使是通过司法对当事人作出不利裁判(或曰:否定性评价),也不能被认为是一种监督。尽管正式、正当的监督有时也会产生与此完全相同的结果。同果完全可以异因,绝对不能用相同的结果去倒推一定存在相同的原因。

      行政相对人提起行政诉讼的目的到底是什么?答案就是秃子头上的虱子——明摆着:维护自身的合法权益。而绝对不是什么监督行政权。中国的行政机关每年都会作出“天文数字”(以亿为计量单位)的具体行政行为和抽象行政行为,其中违法行政行为的数量,谙熟行政法学理论且精通行政法实践的专业人士心中应该有数。近些年来,全国每年提起的行政诉讼数量大约也就是十万件左右。其中原告(即行政相对人)胜诉的比例也就在三分之一左右。请千万不要幼稚的认为中国的行政行为的合法率非常之高!切记:在中国大量的违法行政行为中,行政相对人都是受益人,而并非受害人(那么到底谁是受害人呢?请您猜一猜。答案也许并不出乎您的意料:就是“傻子”——国家)。对于这样的违法行政行为,行政相对人会去起诉吗?会去“监督”吗?

      落花无意、流水无情。司法行为是对诉讼请求的回应,有求必应(仅仅是在理论上如此,在现实中则大打折扣),无求必无应!人家作为原告的行政相对人都没有心思去监督行政权,司法机关就更没有道理去监督行政权了。法院不是举报站、不是信访局,对某个或某些主体是否从事了所涉诉讼以外的违法甚至犯罪行为不感兴趣,更无权过问!

      司法,天生就不具有监督的基因!

      行政诉讼的目的和本质清晰可见:为作为原告的行政相对人提供救济和保护。所有诉讼的目的和本质也都是清晰可见的:在保障原告行使诉权的前提下,依法维护诉讼当事人的合法权益(或合法权力)。就这么简单,就这么单纯。司法根本就不肩负也不可能肩负监督诉讼当事人的职责。

      法谚:无救济便无权利。这绝对是至理名言!不能够得到救济的权利,不是权利,而只是水中月、镜中花。而司法,就是救济体系中最坚强的核心!

      救济权利,这就是司法重要的使命之一。

      “无监督即无行政”,这是多么豪迈深沉的理性宣示!对此,在下深以为然。与丰满的理想相对应的却是骨感的现实。大家请看,中国的专家学者居然能够把救济行政相对人权利的行政诉讼当成是对行政权的监督,我们就可以想象这样的监督是多么的不靠谱儿、多么的不着调儿了!

      “刑法是从实体上解决犯罪与刑罚问题”,我晕!刑法到底是如何“解决”了犯罪与刑罚问题的呀?愚以为:刑法只是在字面上(而不是“从实体上”)解决了何谓犯罪和如何刑罚的问题。只有通过《刑事诉讼法》和刑事诉讼活动才能够在实体上(也包括在程序上)解决犯罪与刑罚问题。

      “刑事诉讼与民事诉讼并非如行政诉讼一样,针对国家公权力行使进行监督。因而,作为诉讼程序的刑事诉讼法与民事诉讼法,可与作为实体法规范的刑法与民法相对分离,已成为部门法划分的通例。”

      此言突兀。不同的诉讼类型,其内容必然会有所不同。刑事诉讼与民事诉讼也明显不同。内容不同,并不是将行政诉讼与刑事诉讼和民事诉讼划清界限的恰当理由。

      毋庸置疑:行政诉讼法绝对也是诉讼程序;行政法绝对也是实体法规范。如果“作为诉讼程序的刑事诉讼法与民事诉讼法,可与作为实体法规范的刑法与民法相对分离”的话,那么为什么作为诉讼程序的行政诉讼法就不可以、不应该与作为实体法规范的行政法相对分离呢?道理何在呀?

      倒要请教:划分部门法的判断标准到底是什么?当然应该是调整对象的属性。行政法与行政诉讼法各自的调整对象的属性截然不同,当然应该各自形成不同的部门法,而当然不应该眉毛胡子一把抓——合二为一、融为一体。

      “二是在监督(或救济)制度的关系方面,通过行政诉讼的司法救济与通过行政复议等方式的行政救济往往衔接密切,在时间、方式和过程等方面环环相扣。”

      中国最邪恶(没有之一)的法律制度莫过于食洋不化的行政复议!!!

      行政复议,名为行政行为,实为司法行为(其本质就是居中裁判),是典型的“挂羊头、卖狗肉”。行政复议最邪恶之处还不在于行政权篡夺司法权,而在于老子(即复议机关)偏要做儿子(即复议被申请人)案件的法官。最令人发指的是:在有的情况下,自己(即复议机关)居然能够做自己(即复议被申请人)案件的法官。这已经不是颠覆思维了,而根本就是亵渎法治!

      作为行政救济的行政复议与作为司法救济的行政诉讼,在本质上如出一辙、毫无二致。这两种法律制度原本应该是平行不相交的,行政相对人可以在这两种救济方式中任意选择(当然不应该设置所谓的复议前置限制)。此二者之间根本就不应该是“衔接”关系(即前后相继——“环环相扣”),也就是:行政相对人对复议决定不服,还可以去对复议机关提起行政诉讼。

      把复议机关推到行政诉讼的被告席上(经过修改的《行政诉讼法》居然奇葩的规定:不论复议机关是否改变原行政行为,只要行政相对人对复议决定不服提起行政诉讼,复议机关要么与原行政机关成为共同被告,要么单独成为被告,总而言之,都铁定逃脱不了成为被告的命运),绝对违和!足够尴尬!这算不算是大水冲了龙王庙——一家人不认一家人呢?对于复议机关而言,这可真是狐狸没打着——反倒惹了一身臊。

      对一种裁决(而不是裁决解决的争议)进行另一种裁决,这无疑是一种极为荒唐的制度设计。

      必须斩断行政复议与行政诉讼之间“衔接”的纽带!

      “行政诉讼前有行政救济穷尽或先行行政复议等规定与要求,不仅表明行政诉讼法中存在行政阶段的程序法规则,而且行政与司法的环节也是密切联系在一起的,因而难以分割。”

      在今日之中国,根本就没有什么所谓的“行政救济穷尽”的要求。至于“先行行政复议”(其实就是复议前置)的规定,也是凤毛麟角。“行政诉讼法中存在行政阶段的程序法规则”,完全就是罔顾事实的不实之词。请大家都来想一想:难道行政主体在作出行政行为之时还要到行政诉讼法中去寻找“在行政阶段的程序法规则”吗?此种高论实在是雷人。

      行政与司法的环节彼此封闭、相互独立,根本就没有密切联系在一起,因而完全可以清晰区分开来。

      “三是从比较视野来看,世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家,都将行政诉讼作为行政法的组成部分(甚至主要的组成部分)予以对待。”

      不好意思!实在抱歉!!鄙人视野狭窄、孤陋寡闻,对世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家的行政法和行政诉讼法均未进行过研究。对此,我愿保持沉默。

      我倒是非常愿意欣赏一下该书作者对世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家的行政法和行政诉讼法的研究成果,而不只是光秃秃的一句结论。

      “四是从行政法产生和形成的历史来看,作为‘行政法母国’的法国的行政法,最初就是由行政法院通过判例及其概括提升,形成行政法的原则与规则并推动其发展的,可谓‘无行政诉讼即无行政法’,且这已成各国行政法产生之通例。”

      感谢该书作者的赐教,姑且以这一表述为前提展开讨论。请问:法国的行政法院是如何产生的?法国是判例法国家吗?行政法的产生有可能确实与行政法院或行政判例有密切关系,甚至可以说“无行政诉讼即无行政法”,但是,这却不是将行政法与行政诉讼法合二为一的恰当理由。即使是真的应该合并,也应该是行政诉讼法兼并行政法,而不是相反。请注意:“无行政诉讼即无行政法”的意思是先有行政诉讼法,后有行政法,或者是行政诉讼法决定行政法。在明确确立诉讼法体系的法律制度背景之下,诉讼法当然应该与其他法律截然区分开来。诉讼法体系本身是一套自洽的逻辑,与其他法律具有明显的不同。我们当然也可以说“无刑事诉讼法即无刑法”,但是,刑法与刑事诉讼法却是、确是彼此分立,对此该书作者却不持任何异议,岂不怪哉!岂不自相矛盾!

      好一个“这已成各国行政法产生之通例”!请问:这(即“由行政法院通过判例及其概括提升,形成行政法的原则与规则并推动其发展”)是中国行政法产生之情形吗?难道中国不应该被包括在“各国”之中吗?

      有的人喝咖啡很享受,而有的人喝咖啡则很痛苦。别动不动就总说“各国”,别总拿别人的事儿来说自己。东施效颦者、邯郸学步者,当为前车之鉴。

      “行政法与行政诉讼法既是行政活动的实体与程序之法,也是监督行政活动的实体规范与诉讼程序之法。”

      真乃咄咄怪事!行政诉讼法怎么就成了行政活动的“实体与程序之法”呢?也不知道在行政机关工作的公职人员和在法院审理行政诉讼案件的法官在看了这句话之后会作何感想?果真如此的话,那还有什么必要再劳神费力去制定《行政程序法》呢?这简直就是长醉不醒呀!

      “但行政法不仅有诉讼程序,还有特别规范其自身行政活动的行政程序法,这是与民法、刑法极为不同之处。”

      法谚:私法领域,法无禁止即可为;公法领域,法无授权不可为。行政,是国家权力运作的过程。行政,从头到脚都应该被置于法律的呵护、监管之下。行政活动当然应该需要全方位、全天候的行政程序法来规范。而民事活动则极少需要由法律去约束其程序。至于奇葩的刑法,刑法根本就不调整法律关系,因此刑事法律关系、刑事法律主体和刑事法律行为等概念也就无从谈起,刑事活动这一概念根本就不存在,与之对应的程序法自然也就免谈了。

      必须打碎捆绑行政法学与行政诉讼法学之间的枷锁!其实,在现实中、在实务界,是没有捆绑行政法与行政诉讼法的枷锁的。行政与诉讼,压根儿就是两码事。

      哲言:世间本无事,庸人自扰之。这都是中国行政法学专家学者闭门造车或盲目效仿所造成的恶果。他们也不睁开眼睛看一看中国法律实践的现实到底是什么。动不动就拿西方、拿欧美来说事儿:你看人家就把行政诉讼法纳入到行政法的范畴之中,咱们可一定要与人家接轨呀。拜托,请您先搞搞清楚:人家的行政法到底是什么?人家的行政诉讼法到底是什么?人家的法律体系到底是什么?人家的法学传统到底是什么?

      在中国法学界另有一个笑话:把宪法与行政法捆绑“打包”成为一个专业方向,设置成为法学的二级学科。如此这般非驴非马、不伦不类的闹剧还有很多。

      法律和法学,具有最显著、最顽强的地域文化属性,公法尤甚。就在此时此刻,就在这个问题上,中国人的理论自信何在?道路自信复何在?

      希望在不太久远的将来,中国的行政法学与行政诉讼法学就可以分道扬镳、分家单过。

      1.6.    行政法是行为规范与裁判规范的统一

      “法律规范有行为规范与裁判规范之分。”

      这也许是一种学术创新的成果。但是,法律的基本常识和共识则是:法律的本质就是行为规范。所谓的裁判规范,当然也是属于行为规范的,只不过就是规范的主体对象不同罢了。这种创新的价值实在有限。

      (三)   行政法的作用

      “从人们对法律作用的一般理解来看,任何法律都具有规范作用(指引作用、预测作用、教育作用、评价作用、强制作用)和社会作用(管理公共事务、调整社会关系)。”

      先不谈该书作者所归纳的所谓的规范作用和社会作用的内容是否恰当,仅就将此二者置于并列地位这一点来看,就足以表明其思维是混乱的。规范作用与社会作用,根本就不是在同一分类标准之下的分类结果。

      在学术作品的行文表述中,出现一些可有可无、无关痛痒的“串场词”、过渡语,也许是可以理解的。但是,仍需小心拿捏,不可随意表达。

      怕只怕,在太多的所谓的学术作品之中,只有水(人云亦云),而没有肉(独立创见),就连黑心的“注水肉”也算不上。

      1.1.    维护秩序(社会秩序与行政权力运行秩序)作用

      “没有法律,社会就会进入无政府状态,因此,法律存在的首要价值就在于维护社会秩序。”

      国家与法律是同生共死的共生关系吗?未必!1949年至1979年的中国不能说没有法律,但法律却绝对不是国家治理的主要方式。1949年至1966年的中国的国家政权无比强悍;当然也毋庸讳言,1966年至1976年的中国在砸烂“公、检、法”的背景之下,确实是几乎处于一种无法无天的“无政府状态”。

      我非常欣赏这样一种说法并且十分向往这样一种状态:没有法律的秩序。没有法律,就会天下大乱吗?社会秩序真的只是由法律来维系的吗?至少我们今日中国人就可以大胆的断言:腐败丛生的社会,也会有其自己的秩序,甚至是颇为和谐的秩序。毫无疑问,专制独裁(通常也有法律生存发展的空间,也有法律发挥作用的余地)也是一种体制,也有自己的秩序。

      秩序,是人类社会和人类组织的必需品。实现、达到这一目的的手段和方法可以有很多,远远不止于法律或法治一途。

      法律以秩序为唯一目标,而秩序却不以法律为唯一手段。

      “行政法通过对行政权限的分配与设置,行政主体地位的明确,权力行使规则如禁止越权、滥用权力等的规范与控制,保证行政权力有规则、有秩序地行使。”

      今日中国所谓的行政法,绝大部分都表现为以授权为核心的行政管理法(其表现就是汗牛充栋的行政管理法律条款,主要集中于行政处罚、行政许可和行政强制等领域。请千万不要误会:不是指规范行政行为的《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》,而是指赋予、行使行政处罚权、行政许可权和行政强制权的法律规范)。多如牛毛的政府所属工作部门这一类行政机关的设置尚处于无法可依的状态。权力行使规则的“规范与控制”(该书作者的这一搭配有点儿拗口),也极少涉及(“禁止越权、滥用权力等”,主要都是学术表达,而非法律规范的原文表达)。

      不错,今日中国的行政权力确实是在行政法的“保证”之下“有规则、有秩序地行使”,但那却绝对不是如该书作者所标榜、所宣示的那种行政法。

      “无序的行政权力运行,不仅会对秩序自身造成破坏,还必然对人民、国家和社会构成危害和破坏。”

      没有法律,未必没有秩序。无序的行政权力,确实很恐怖(表现为国家恐怖);但是,无法的行政权力,却未必可怕,甚至也会存在秩序。

      “行政法的作用在于防止行政权的失控或异化,防止行政权背离立法授权的目的。”

      但愿,这一结论不仅已经成为中国所有行政法学学人的常识,也已经成为中国所有立法者、行政者和司法者的普遍共识!

      以目前的立法现状来看,以授权法为基本表现的所谓的中国行政法,根本就不可能担此重任!更有甚者,无处不在、铺天盖地的行政管理法律规范正在日益强化而不是弱化行政权的失控或异化,正在加速而不是减速行政权背离立法授权的目的。

      1.2.    保护公益实现和保障私益的作用

      “行政法规范的主要是行政权,其调整对象是行政关系,这样必然涉及行政主体与行政相对人的权利义务关系,涉及背后所隐含的私益与公益。”

      愚以为:所有的公法主体只有义务,而无权利。公法主体是恒定的义务主体。权利的本质是利益,公法主体是私法主体实现自身权利的工具或手段,而公法主体自己却不是目标或目的。相对于行政相对人而言,行政主体毫无权利可言。至于公益,那只是法律可能的追求,而与行政主体没有直接关系。立法者,名为公法主体,实为私法主体的升级换代、华丽转身。

      所谓的权利义务关系,仅限于民事法律关系,而与行政法律关系无涉。

      “行政主体有权禁止各种妨害公益及私益的行为或事件。”

      其中的“有权”,一定是有权力,而一定不是有权利。有权力,其实就是有职责、有义务。

      在保障公益与保障私益不能兼顾的时候,怎么办?著名的比例原则(搜索一下,您就知道)就派上了用场,其中就包含最小侵害原则(搜索一下,您就知道)。

      1.3.    为行政主体提供行为规范与行动指南的作用

      “行政法的作用不只在于限制行政权力”,请不要搞错!限制行政权力,那只是一种立法原则、立法理念,而不是已经制定的法律的实际作用。

      “对于行政机关及其公务员来说,行政法的直接效果就是要使行政行为与法律所设定的行为模式相一致。”

      这可真是:说的比唱的还好听。拜托,在罄竹难书的行政管理法律规范里,设定行为模式了吗?例如:“随地吐痰,罚款五元。”(这是在下杜撰的一则程式化法律条款)大家请看,这就是中国所谓的行政法的经典表现。请问:在这样的法律规范中,作为执法主体的行政机关的行为模式何在???

      “从这一意义上来说,行政法是一种操作法,它必须为行政机关确定相应的行为标准,引导合法、正确的行为。”

      行政法是一种操作法,这确实是名至实归。可是,这只是一种行政主体为刀俎、行政相对人为鱼肉的操作法。绝大多数行政法律规范都没有为行政机关确定相应的行为标准。其结果就是:老子(并非李聃)想罚就罚;老子想怎么罚,就怎么罚——行政行为,公务员想做就做;想怎么做,就怎么做。您说:行政法能够起到引导合法、正确的行政行为的作用吗?

      1.4.    预防和解决行政纠纷的作用

      “行政主体在行政活动过程中,由于不同利益的存在,行政违法的存在,行政公务人员的认知水平,对事实的判断和法律适用的理解,非正当动机和目的等因素的影响,不可避免地要与公民、法人或者其他组织发生纠纷或冲突。”

      其中的“行政违法的存在”,请问:这是指什么主体违法?是指行政主体违法,还是指行政相对人违法?行政违法与违反行政,就是这么一对儿简单到不能再简单的概念,中国的行政法学界居然能够纠缠不清、混为一谈!

      列位看官,仅此一点,您就可以知道中国行政法学的池水到底有多深了。

      行政相对人与行政主体之间发生纠纷的原因是一回事,行政主体违法行政的原因是另一回事。换言之:违法行政不是行政相对人与行政主体之间发生纠纷的唯一原因。违法行政的原因,不外乎公务员品行与才能两个方面。其中,因才能而导致违法行政的比例是非常之低的。换言之:绝大多数行政行为的技术含量和公务员的能力都是非常之低的。公务员的品行,主要表现在满足内心私欲和出现外部压力的情况下。其实,外部压力只是内心私欲的另一种表现罢了。例如:顶头上司给承办案件公务员施以非法压力(明示或暗示其应该如何去做),该公务员在理论上可以拒绝,但是,为了不得罪上峰、不丢掉饭碗,只好曲意逢迎、言听计从。其实,在终极意义上,这也应该算是为了满足内心私欲。相比较而言,克服内心私欲的难度要小于抵抗外部压力的难度。

      中国式的违法行政(也包括违法立法和违法司法),在整体意义上来看,是体制性的、机制性的!

      公权私用,这就是所有国家公职人员注定的宿命!!!

      “行政法通过解决行政争议,及时处理矛盾,结束行政行为的不定状态从而提高行政效能和保持社会稳定。”

      行政纠纷的解决是否“及时”,大可疑问。

      其中的“结束行政行为的不定状态”,这一表述显然有失水准,与该书作者的显赫身份明显不符。行政行为的效力理论无需我来在此赘述。中国行政法学界的共识:行政复议不停止行政决定的执行、行政诉讼不停止行政决定的执行。换言之:行政纠纷的解决与否,根本就与行政行为的效力状态毫无关系。行政行为生效后,状态是确定的,而不是待定的,“不定状态”无从说起。至于“保持社会稳定”,这倒是说得通的。

      行政效能,当然应该是行政行为本身的属性和追求,而与行政争议的解决(也包括及时解决)无关。

      1.三、  行政法的历史发展

      “现代意义上以规范和控制行政权力从而保障人权为价值目标的行政法,则是17、18世纪资产阶级革命取得胜利后的产物。”

      中国当代的行政法似乎不是“以规范和控制行政权力从而保障人权为价值目标”的。原因很简单:中国的发展历程与真正意义上的资产阶级革命取得胜利尚没有任何关系。

      (一)大陆法系国家行政法的历史发展

      1.1.    法国行政法

      困惑:作为大陆法系国家的法国的行政法院为什么会有判例?为什么成文法仅仅起补充作用?为什么行政法院属于行政系统,而不属于司法系统?所谓的权限争议法庭难道仅仅裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议吗?该国的行政法体系居然包括内部行政法,其内容是什么?

      1.2.    德国行政法

      “在警察国家时代,行政法主要是秩序行政法,即以维护社会秩序为主要目标。”

      开什么玩笑!在任何时代,任何法律的基本使命都是“以维护社会秩序为主要目标”。

      “在自由法治国家时代,行政法以通过控制行政权、预防行政权滥用来达到保障人之自由为目标。”

      这确实是在国家、社会发展到一定阶段之后方才出现的法律之目标。这也才是真正的行政法(而不是行政管理法。说明:真正的行政法以规范行政权力为目的;而行政管理法则以约束公民权利为目的)出现的标志。

      “在社会法治时代,由于受社会民主主义思潮的影响,行政法除了传统的秩序行政法之外,还产生了大量的给付行政法,通过给付行政法的制定和实施,促进公共行政履行国家在宪法上对公民承担的生存照顾职能。”

      所有的法律都与秩序结缘。

      所谓的给付行政,不过就是福利国家或者国家福利的具体表现罢了。给付与行政的嫁接是扭曲和生硬的。给付,是事实;而行政,则徒有其名。在此种情况下的行政已经完全变味儿了,权力行为已经变为非权力行为了。

      我不想否定:直接把利益给付国民,这完全有可能是现在或未来国家的重要使命。这是国家功能的改变、国家定位的改变,但却未必是国家行政的改变。国家的这项职能也许会借行政之手去实现(而不太可能借助于立法或司法),但却不宜把这样的职能添附于行政的内涵之中。所谓的给付行政法,国家作为给付者,是所有者的身份,而非管理者的身份。而给付行为,则强调的是接受给付者的自愿,而非被迫。给付法律关系,已经彻底颠覆了行政法律关系的本质,因此也就不能被纳入到行政法律关系之中了。

      国家,除了具有管理者的身份之外,还具有所有者的身份。这是国家的另一种身份属性,应该由另一种属性的法律去调整。而切切不可削足适履,旧瓶装新酒。

      奇怪!对公民承担的生存照顾职能,是行政在履行国家在宪法上的义务吗?生存照顾,这难道不应该成为每一个公民及其亲属的本能和职责吗?

      “吸收公民参与行政活动”,这与给付行政应该没有任何关系。不仅如此,这似乎与行政也不应该有什么必然联系。行政,乃国之重器,岂可允许普通公民随便“参与”。果真如此的话,就不会有人去惨烈的竞逐公务员职位了。

      控制行政权,并不意味着“将国家与公民置于对立地位”。人的自利本能使所有的国家公职人员都具有公权私用的潜在动机。其实,控制的不是权力,而是人心。哲言:国家乃必要之恶。其实,恶的不是国家,而是人心——损人利己之心。

      “国家承担了为公民提供基本福利的义务”,从国家的发展趋势来看,国家似乎不应该日益成为福利的提供者、利益的恩赐者;与此同时,国民应该不断提升自立能力,而不是日益需要依赖国家去供养。当然,我还会坚持我一贯的预测:由于生产力水平突飞猛进的无极限发展,参与劳动、生产的人的比例不是持续递增,反而会日益递减。终有一日,不劳动者也可以理直气壮的得到作为一个有尊严的人应该得到的一切。

      国家不过就是一个利益的协调者和分配者。

      “国家与公民处于和谐统一的关系”,这可能就是国家发展到尽头并逐渐消亡的美丽图景吧?想一想、梦一梦,还是可以的,可千万别当真!这没有体现当代行政法发展的基本方向,而分明是国家的终极归宿。

      (二)英美法系国家行政法的历史发展

      1.1.    英国行政法

      “普通法院在审理各种案件(包括行政案件)时,适用同一体系的法律规则”,由此似乎可以推断:不存在依据案件性质而区分的诉讼法。

      “不重视行政组织法和实体行政法。”

      所谓的行政组织法,作为确立行政主体地位和职权的法律,其实几乎根本就不可能在司法诉讼中被援引适用。

      所谓的实体行政法,其实就相当于是中国的行政管理法。在英国这根本就不被视为行政法。

      “英国在法院以外,设行政裁判所,解决大量行政争议和与行政有关的民事争议。不服行政裁判所裁决的再向法院起诉。”

      应该将英国的行政裁判所制度与中国的行政复议制度进行一下比较研究。请注意:此处所谓的“再向法院起诉”,似乎应该不是指以行政裁判所为被告的诉讼。

      1.2.    美国行政法

      “准司法的行政程序”,从这一模棱两可、含糊不清的表述中很难确切了解美国《联邦行政程序法》的具体内容。似乎可以推测的是:美国的行政程序应该十分细密、严格,因为诉讼程序就应该是十分细密、严格的。

      倒要请教:该书所谓的美国的“行政法规”,到底是由什么主体制定的?与中国的行政法规同名,但是,实质也相同吗?美国的国务院与中国的国务院可就是同名不同实。

      “制定法的效力高于判例法”,这样简单、突兀的结论,明显对学习者是有害无益的。

      “重视行政程序法尤其是行政公开程序制度。”

      请问:到底是谁来“重视”呀?毫无疑问:公开是行政程序的核心价值之一!缺失或不足公开的行政程序,无异于口是心非、自欺欺人。

      “行政法法官属于行政系统,解决大量行政争议和与行政有关的民事争议。不服行政法法官裁决的再向法院起诉。”

      请注意:此处所谓的“再向法院起诉”,似乎应该不是指以行政裁判所为被告的诉讼。

      请看:美国的行政法法官制度与英国的行政裁判所制度是何其相似,简直就是如出一辙、一脉相承。

      (三)我国行政法的历史发展

      “国民党政府”,这一表述有失风度!也有失规范!能否称现在的中国政府为“共产党政府”呢?当然应该改称“国民政府”,至少也应该改称“中华民国政府”。“改革开放”之前——在那个扭曲的时代里,这样的表述似乎顺理成章,但是,现在已经是什么时代了?如果我没有搞错的话,似乎应该是“习近平新时代”吧?怎么还能够如此出言不逊、有失体统呢?

      中华民国,也是我堂堂中国,也是中国历史进程中不可逾越的发展阶段。作为炎黄子孙,没有必要也没有理由戴着意识形态的眼镜去看待前朝、对待前人。

      教科书,可不应该成为政治斗争的牺牲品。

      “新中国”,这又是一个典型的在“以阶级斗争为纲”的思想指导下的奇葩词汇。现在的中国政权明明是有国号的、有法统的,为什么在今日的法学类教科书中(就更不要说其他学科的教科书了)就不能够使用法言法语来规范表达呢?我很好奇:清朝是否也把明朝、甚至之前的历朝历代都称为“旧中国”呢?

      中国,只有一个,没有新旧之分!

      请问:如果真如该书作者所言,现政权在1949年就有了行政法的话,那么应该如何在本质上界定那时的行政法呢?彼时的行政法与此时的行政法是一回事吗?二者之间的差距到底有多大呢?是否已经大到根本就不可能、不应该同在一个屋檐下、共用一个名的程度了呢?

      不无尴尬、窘迫的是:中华人民共和国行政诉讼制度诞生的标志竟然是——1982年颁布并施行的《民事诉讼法(试行)》(该法第三条第二款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”),而不是1989年颁布、1990年施行的《行政诉讼法》。请问:在那个时候,立法者真的悟出了行政法的真谛吗?

      为什么说1989年颁布、1990年施行的《行政诉讼法》“确立了司法权对行政权的制约机制,给公民的合法权益以切实的保障,促进了行政机关依法行政”呢?难道此前已经建立的行政诉讼制度居然就没有确立司法权对行政权的制约机制、没有给公民的合法权益以切实的保障、没有促进行政机关依法行政了吗?那么,那些年的行政诉讼到底是怎么运行的呢?可真不应该为了夸赞后者,就去无原则的贬低前者呀!更何况,后者其实远远没有起到该书作者前述空洞赞美所达到的高度的作用。

      《国家赔偿法》,当然不应该被认为是行政法。且不说司法赔偿与行政法没有任何关系,即使是行政赔偿,也应该算是民事赔偿的特殊表现,而与行政法无缘。行政赔偿的赔偿,虽是行政机关所为,但却不是权力行为,只是导致这一赔偿的原因是违法的行政行为(或者事实行为)。很明显:行政赔偿这一词汇的逻辑重心在于赔偿,而不在于行政。决定这一行为性质的关键在于赔偿,而不在于行政。由此看来,《国家赔偿法》一直以来都走错了门、入错了伙。

      《行政复议法》,是纠纷解决法、权利救济法,在本质上更接近《行政诉讼法》,而与其他行政行为法(诸如:《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等等)相去甚远。将其称为“行政法律”,与将《行政诉讼法》称为“行政法律”是一样荒唐可笑的!

      “行政机关和公民的法律意识有了极大的提高,权力机关和司法机关对行政权的监督机制开始发挥越来越大的作用。”

      规模浩大的“普法工程”,不能说是劳民伤财、收效甚微。但是,全社会普遍提高的主要是刑事法律和民事法律的法律意识,唯独不包括行政法律的法律意识。君不见:电视里播放的法制专题节目,有几个、有多少比例是行政法律题材???

      权力机关和司法机关对行政权的监督机制,确实已经写入了一些法律之中。但是,中国更大、最大的现实就是:各种国家机关之间是亲如手足、其乐融融的绝对和谐关系!!!!!!兄弟反目、手足相残,其难度可想而知。

      须知:落在纸面上的东西,未必也能够落在实处。希望越来越多的中国人能够清醒的意识到:有《宪法》,未必有宪政!!!有法律,未必有法治!!!

      中国,更需要奋力追赶的不是“完善社会主义行政法律体系”,而是日益清晰理解何谓、何为真正的行政法!!!

      法律越多、法治越少,这可不是危言耸听、天方夜谭!那些没有步入法治国家的国家的法律,其实都与法治无关。

      “努力将行政权力关进制度的笼子里”,说的绝对比唱的还好听!!!中国古训:苛政猛于虎。中国的行政权力好似下山猛虎,害民久矣!包括左明在内的所有中国人都在拭目以待、翘首企盼制度的笼子不再虚幻!

      自己给自己亲手戴上印有“法治”字样的帽子,那可不能算是真正意义上的法治国家。

      1.四、  行政法学

      “行政法学则是对行政法原理、原则等的理论概括与科学阐释,从而又对行政法实践起指导作用。”

      应该如此,也但愿如此,但又不限于此。但愿不是相反,行政法学不应该是行政法的跟屁虫或应声虫。

      “有时人们也将行政法学简称为‘行政法’”,此处的“有时”,恐怕也只能是在口语表达时或在非正式场合吧?在严肃、严格、严谨的时空条件下,当然应该明确区别行政法与行政法学。

      “行政法学应以行政法(实在法)为基本研究对象,否则就没有固定的坐标体系。”

      此言明显偏颇!行政法律,当然可以成为行政法学的研究对象。但这还远远不够。当然还要将行政法律实践和行政法律关系等等统统纳入到研究范围之内。行政法学不仅要指导行政活动本身,同时还应该指导行政立法活动(说明:是指有关行政的民意代表机关的立法,而不是指作为抽象行政行为组成部分的行政立法)和行政诉讼活动。而意欲指导行政立法活动,则显然不能够以现有的行政法律为研究对象。

      “行政法学产生于19世纪,是已有法学门类中发展较晚的一门学科。”

      与其说行政法学是后起之秀,还不如说行政法是后生晚辈。至理名言:无控权,便无现代行政;没有对行政权的规范,就没有现代意义上的行政法。

      行政权肆意、任性的国家,没有行政法。其所谓的行政法,不过就是约束行政相对人的行政管理法。

      “法国的经典行政法理论都是在19世纪末期和20世纪初期根据最高行政法院的判例形成的,”到底应该是“行政法理论”,还是应该是行政法学理论?也许这并不是一个穷极无聊的问题。这一现象就应该算是理论与实践的良性互动吧。今日中国,有自己的经典的行政法学理论吗?也许还没有。也许是因为到目前为止,中国还没有像模像样的行政法律实践。

      “普鲁士邦在1880年开始将行政法列为大学法学院独立讲授的课程”,令我等汗颜的是:中国在此一百年后,行政法(其实应该是行政法学)才列为大学法学院(开始时还是法律系,其实应该是法律学系)独立讲授的课程。

      “这两部著作总结了德国近一个世纪依法治国及行政法发展的精华”,列位请看:伟大的理论是建立在伟大的实践的基础之上的。如果没有百年依法治国的长期积淀,就不要奢望书就独领风骚的具有法治理念的法学巨著。

      “很长一段时间内,英美国家的学者们不承认行政法学的合理性,甚至认为行政法是与法治原则相悖的维护官吏特权的法。”

      常识:无风不起浪。英美国家的学者们肯定不会集体脑子进水、短路。他们的上述认识未必是误解,而很有可能就是正解(即正确的理解)。在当时的大陆法系国家里,所谓的行政法至少与“与法治原则相悖的维护官吏特权的法”是纠缠不清的。身边的例证:有谁能够说清楚今日中国所谓的行政法到底是不是“与法治原则相悖的维护官吏特权的法”。

      并非英美国家的学者们心明眼亮,而完全是因为英美国家的法治实践和法治理论远远领先于当时的大陆法系国家。

      在中国,“近年来,行政法学研究取得了丰硕的成果”。好一个“丰硕的成果”!数量,绝对没有问题。可是质量呢?没有必要打嘴架,还是请大家去看一看左氏点评中国行政法学学术论文的约三百篇文章(均发表于北大法律信息网)吧!

      “中国行政法学研究的春天已经到来。”

      果真如此吗???那要先睁开眼睛看一看:中国行政法治的春天是否已经到来。

      按照学术自由的逻辑来看,行政法学当然可以、也应该走在行政法治之前。可是、但是,中国却不奉行这一逻辑。中国学人秉持的还是奴才哲学。不是中国学人自甘作奴才,而是中国的执政者太过霸道和任性。

      中国的政治现实无法产生真正的社会科学;没有真正的社会科学,中国的政治现实难以改善进化。

      整个中华民族尚处于愚昧、落后的发展阶段!

      第二节    行政法的渊源

      1.一、  行政法渊源的概念和特征

      把法的渊源(简称“法源”)界定为法的表现形式或存在形式,实在是词不达意、指鹿为马。如果在下没有猜错的话,这一定是产自域外的舶来品(恕在下没有时间也没有兴趣对此进行一番考证。搜索一下,您就知道)。直接把日文中的汉字拿来当作中文使用,已经闹过许多笑话了。约定俗成、积重难返,实在是难以改变,也就只好将错就错了。

      “所谓非正式渊源,是指具有法意义的观念和其他有关准则,如正义和公平等观念,政策、道德和习惯等准则,还有权威性法学著作等。”

      该定义问题多多:1.没有对“非正式”作出回应;2、“法意义”需要进一步界定;3、有形的准则或著作,可以成为法的渊源,但是,无形的“观念”与法的渊源却难以匹配。

      法的渊源是拿来用的,而不是拿来看的。所谓的非正式法的渊源,除了观赏之外,如何使用、适用呢?与正式法的渊源一样吗?那还有什么必要予以区分呢?

      好一个荒诞的正式与非正式之分。

      “但最近正在推行的由最高人民法院选定典型案例指导法院审判工作,具有重要意义。”

      好一个“最近”!《最高人民法院公报》创刊于1985年,从第一期开始,就已经在开展通过刊登典型案例指导法院审判的工作。难道肇始于三十多年前,也能够被称为“最近”?

      时间搞错(或者表达错误),这并不可怕。最为恐怖的是:在《最高人民法院公报》上(从创刊至今)刊登的约百个行政诉讼案例(包括“裁判文书选登”),其审判质量令人担忧!空口无凭、有文为证:感兴趣者,可参阅左氏评析《最高人民法院公报》行政诉讼案例系列文章(约百篇),均发表于北大法律信息网。

      这样的典型案例怎么能够起到指导各级法院审判工作的作用呢???如果非要指导的话,也一定是瞎指导。

      中国的落后,是全面的落后!!!

      1.二、  我国行政法的渊源

      2.1.    宪法

      《宪法》的相关条款而非《宪法》本身,是行政法的法源。

      1.2.    法律

      “依据《宪法》和《立法法》制定”法律,此言差矣!岂不知:有很多法律都是诞生于《立法法》问世之前,还有一些法律居然是诞生于《宪法》(主流观点认为:第一部《宪法》诞生于1954年)问世之前。

      全国人民代表大会制定的基本法律与全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律,它们的效力层级是不一样的。

      法律“是对宪法的具体化与实施”。好一个“实施”!且看下文表述。

      1.3.    行政法规

      “行政法规的立法目的是保证宪法和法律实施”,又是一个“实施”!此“实施”与彼“实施”,都是实施。一笔可写不出两个实施来。那么此“实施”者与彼“实施”者,是否同质呢???是否应该同质呢???

      该书作者的思维混乱,由此可见一斑。

      1.4.    地方性法规

      地方性法规作出规定的事项与地方政府规章作出规定的事项有何本质区别,进而地方性法规与地方政府规章有何本质区别?这一问题就是致命一击!

      敬请各位定睛观看:

      “地方性法规是指省、自治区、直辖市以及设区的市的地方人民代表大会和地方人大常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的普遍性法律规范。”

      “地方政府规章是有权的地方人民政府(与制定地方性法规的本级地方人大及其常务委员会一致)根据法律、行政法规等制定的规范性文件。”

      地方性法规的制定者是一定级别以上的地方人大(或其常委会),地方政府规章的制定者是同样级别的地方政府。“根据本行政区域的具体情况和实际需要”,这明显是毫无意义的客套话、串场词。“不同宪法、法律和行政法规相抵触”与“根据法律、行政法规”,完全是相同内容的不同表述。

      结论:除了制定主体不同之外,地方性法规与地方政府规章,便没有任何实质差异了!!!

      请各位展开推理:法律与行政法规,除了制定主体不同之外,难道还有什么本质差异吗?

      请各位尽情联想:中国的行政机关与立法机关,除了名称不同之外,难道还有什么本质差异(当然,是行政机关单方面涵盖了立法机关的职能,而不是相反,也不是相互)吗???

      最最可悲、可叹的是:这不是惊天发现,而是法律和法学的双重常识。

      1.5.    民族自治地方的自治条例和单行条例

      “自治条例和单行条例在中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。”

      请问:难道不低于行政法规吗???该教科书怎么能够出现如此重大的错误呢?

      “自治条例和单行条例可以作为民族自治地方的司法依据。”

      此言蹊跷!何谓“民族自治地方的司法依据”?难道在非民族自治地方,自治条例和单行条例就不能够作为司法依据了吗(请设想异地指定管辖的情形)?如果不能作为裁判依据,难道也不能作为认定事实的依据吗?

      1.6.    行政规章

      “应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。”

      请看:敢情地方政府规章是救火队员,是供地方性法规不时之需的替代品。也不知道制定地方性法规的条件到底是什么?制定地方政府规章的条件到底又是什么?

      总而言之,立法大权就操纵在这兄弟二人(即一定级别以上的地方人大或其常委会和同级别的地方政府)之手,任凭他们翻云覆雨、兴风作浪。

      1.7.    国际条约

      与其说——条约“高于”国内法,不如说——条约优于(即优先适用)国内法。

      1.8.    法律解释

      “作为行政法渊源的法律解释,是指有关国家机关依法对宪法、法律、行政法规等已有规范作出的解释性规范。”

      在下仔细阅读了该书对立法解释、司法解释、行政解释和地方解释四种法律解释的界定(详见该书第26页第三自然段,字数实在较多,恕不照抄原文),均未发现将行政法规置于解释对象之列。出现了前后矛盾。

      结论:要么该书对法律解释的界定是错误的;要么该书对四种具体的法律解释的形式的界定是错误的。二者必居其一。

      第三节    行政法律关系

      1.一、  行政关系与行政法律关系

      (一)行政法的调整对象——行政关系

      “所谓行政关系,是指行政主体因从事行政管理活动包括行使行政权的活动和基于实现国家或社会职能的目的所从事的公共管理活动而与行政相对人以及其他相关主体形成或因之引发的各种社会关系。”

      行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系是行政关系的核心和基干。基于此,与“其他相关主体形成”的关系,也被称为行政关系;“因之引发的各种社会关系”,也被称为行政关系。“其他相关主体”,没有边界;“各种社会关系”,没有限制。由此观之:行政关系的口径十分宽广,几乎无所不包。

      需要说明的是:行政主体与行政相对人,这一对儿称谓仅限于他们彼此之间在形成行政管理法律关系的情形之下。脱离了这一前提,这两个称谓便不复存在了。在行政复议中,他们就改称复议被申请人与复议申请人;在行政诉讼中,他们就改称被告与原告;在行政监督中,他们有可能改称被申诉者与申诉者、被投诉者与投诉者、被举报者与举报者等等。

      由该书所给出的行政关系的定义中可以看出:内部行政关系似乎并不在该书所界定的行政关系之中。除非把它塞进“因之引发的各种社会关系”之中。

      这显然是一个不清不楚、不明不白、含糊其辞、模棱两可的定义表述。当然,这是由行政关系自身的性质所决定的——并非该书作者真无能,而是行政关系太复杂。其复杂性并不在于内容的广泛庞杂,而在于各种组成部分之间的不兼容性。行政关系真是名副其实的大杂烩!

      该书列举了行政关系的三种主要形态:组织关系、行为关系、行政救济或监督关系。这三种关系的本质有天渊之别,它们唯一的共性就是:都与行政存在关系。

      (二)行政法的调整结果——行政法律关系

      “行政法律关系,是指行政关系经行政法规范调整后形成的行政法上的权利义务关系。”

      这明显是在遵循“拿来主义”——克隆民事法律关系的定义。由此看来,该书作者是真的不知道:所有的公法主体都只是义务主体,而不是权利主体。就以行政监督关系而言,具有法律效力的监督者与作为行政机关的被监督者都是公法主体,它们之间怎么可能形成权利义务关系呢?

      缺乏分析、判断能力,简单照搬照抄,此乃学术大忌。

      “法律规范的调控,既应包括将已有的行政关系纳入法律规范的调整范围,也应包括通过法律规范促进行政法律关系的形成。”

      前者,其中的“纳入”,应该是针对立法而言的。很遗憾,中国的立法存在严重的缺位现象。已有的行政关系大量存在,但是却有很多都没有被纳入法律规范的调整范围。《行政程序法》,千呼万唤不出来。内部行政关系,更是长期处于法外之地。

      后者,莫名其妙。为什么要“通过法律规范促进行政法律关系的形成”呢?“促进”为哪般?

      “行政法律关系本源于行政关系,离开了行政关系,不可能存在行政法律关系。”

      大家都来看一看、评一评:这样来回说的车轱辘话,到底算不算“注水肉”中的水分?

      “行政法律关系是行政主体与行政相对人及行政第三人之间构成的各种法律关系。”

      这绝对不是口误、笔误,而肯定是错误、谬误!这仅仅是行政管理关系,如此界定行政法律关系,那将置所谓的行政监督关系、行政救济关系以及内部行政关系于何地呢?

      请问:“行政主体与行政相对人之间的权力关系”,这能够算是“行政法上的权利义务关系”吗?

      请问:该书所谓的“非权力关系,如服务关系、指导关系”,是法律关系吗?基于行政事实行为能够形成行政法律关系吗?

      1.二、  行政法律关系的分类

      (一)对内行政法律关系与对外行政法律关系

      “对内行政法律关系,是指因行政权力作用于行政系统之内而在该系统内发生的各种行政关系。”

      该书在对内部行政法律关系进行界定之后,又列举了其诸多表现形式,其中就包括“委托行政机关与受委托组织或者个人”之间形成的关系。该书作者又一次喝高了!在任何意义上,受委托组织或者个人都不能够算是属于“行政系统之内”(行政系统内部的委托,另当别论)。受委托组织或者个人在接受委托之后可以行使行政权,但却绝对不拥有行政权。在此情形之下,受委托组织或者个人绝对不是行政主体,而只是行使行政权的行为主体。

      行政委托,当然是外部行政法律关系。行政机关的委托行为,也不是典型的权力行为。委托,当然应该建立在你情我愿、两厢情愿的基础之上!因此,委托行为不具有行政行为的典型特征——单方性、强制性和无偿性。

      行政委托行为本身的正当性和必要性是需要被质疑的。诸位请想一想:有没有立法委托(即把立法权委托立法机关以外的主体行使)和司法委托(即把司法权委托司法机关以外的主体行使)。委托起草法律草案,那可不能算是立法委托;委托进行技术鉴定,那可不能算是司法委托。

      内部行政关系与行政监督关系之间容易混淆,那是因为认识理解偏差所致。在行政监督关系之中,有一部分是行政系统内部的监督。但是,却不应该把这一部分内容也归入到内部行政关系之中。换言之:内部行政关系与行政监督关系之间并不存在交集,内部行政关系排斥了行政监督关系(也就是说:内部行政关系把行政监督的内容排除在外)。

      “一般来说,对内行政法律关系中产生的争议主要由内部系统解决而不诉诸司法机关,对外行政法律关系中产生的争议,最终都可以通过司法途径解决。”

      前者是客观事实。为什么不诉诸司法解决?无他,唯无法可依而!内部行政至今还是法治的蛮荒之地,是人治的保留地、自留地。不是没有立法规范,而是不想、不愿立法规范。长官意志如果被封杀的话,那还如何为所欲为、横行霸道呀!

      后者则言不由衷。中国的行政诉讼明明有许多外部行政行为属于不可被诉的情况,怎么能够睁着眼睛说“最终都可以通过司法途径解决”呢?

      (二)原生的行政法律关系与派生的行政法律关系

      “原生的行政法律关系,是指因行政活动而直接形成的行政法律关系。”

      “派生的行政法律关系,是指因行政活动而后引发的行政法律关系。”

      该书把行政复议关系认定为派生的行政法律关系。着实有趣!被申请复议的行政行为肯定是行政活动,但是,复议行为本身也是行政活动呀!行政复议关系到底是因行政活动(即复议行为)而直接形成的行政法律关系,还是因行政活动(即被申请复议的行政行为)而后引发的行政法律关系呢?如果按照上述两种定义来对号入座的话,行政复议当属非男非女、亦男亦女的“两性畸形人”。

      需要明确的是:因行政活动而后引发的法律关系并非都是行政法律关系。立法机关因行政活动而后引发的监督活动所形成的关系就不应该被定性为行政法律关系。

      前文已述,该书作者罔顾事实和法理,执意非要将行政诉讼关系纳入到行政法律关系之中。倒要请教:立法机关针对行政活动所作出的行为或活动,难道说形成的也是行政法律关系吗?请问:从比较视野来看,世界各国无论大陆法系国家还是英美法系国家,都将立法监督作为行政法的组成部分予以对待吗?立法监督也是各国行政法产生之通例吗?

      (三)单一行政法律关系与多重行政法律关系

      “如税务征收关系,税务机关是征税主体,具有征税的权力,纳税人作为另一方当事人,具有纳税的义务,这种关系结构简单。”

      请看、请问:在税务征收关系中,“行政法上的权利义务关系”到底是如何表现、体现的呢?该书作者应该不会把“权力”等同于“权利”吧?

      如此分类,纯属闲的难受。

      1.三、  行政法律关系的主体

      “行政法律关系主体通常包括行政主体、行政相对人、行政第三人。”

      这几种主体分明只是、只能出现于行政管理法律关系之中,而不会、不能出现于其他行政法律关系之中。

      这不是以偏概全,而是在该书作者的头脑中,行政管理法律关系就是行政法律关系的观念已经根深蒂固、牢不可破的自然流露、本能反应。

      (一)行政主体

      “行政主体必须享有行政职权。”

      其中的“享有”二字,十二分的不妥!!!拜托,这可不是公民所享有的权利。

      “行政主体必须能够以自己的名义对外行使行政职权。”

      在行政委托的情况下,受委托的组织或个人就不能够以自己的名义对外行使行政职权。

      “行政主体必须能够对自己的行为独立承担法律责任。”

      何谓“独立”?是否、能否“独立”,那还不是全以客观现实而非法学理论为判断标准。例如:中国的政府所属工作部门,到底能否独立承担法律责任?现实说能,那就能,不能也能。另外的事实:政府所属工作部门是不能自我造血(即经费自给自足)而只能依靠政府输血才能维持生命的。

      更加要命的追问是:行政主体到底都应该、都能够承担什么法律责任呀?中国行政法学界真的应该用黄金万两来悬赏答案!

      “法律法规授权组织属于社会组织。”

      社会组织,这可是一个没有明确内涵的非法学术语。在现实中,法律法规授权组织表现为事业单位、社会团体和企业(通常仅限于国有企业)。

      “法律法规授权组织只有在依法行使行政职权时才是行政主体。”

      此言超级滑稽可笑!难道行政机关不也是只有在依法行使行政职权时才是行政主体吗?难道工商局在购买办公家具时也是行政主体吗?

      能够让只有资格给本科生授课的讲师批驳到如此不堪的境地,该书作者(也包括一众审议者)酷似一群专业知识极不牢固、扎实但却好学上进的本科生。

      “国家行政机关依据行政组织法而设”,敢问:作为行政机关的政府所属工作部门是依据什么行政组织法设立的呢?

      “法律法规授权组织依据组织章程而设”,此言不谬,但置于此处则明显不着边际!法律法规授权组织当然应该是依据相应的法律(广义而非狭义,因为除了企业之外,事业单位和社会团体都还没有相应的狭义的法律来规范)而设立的。

      并非多此一问:法规(包括行政法规和地方性法规),能为法律法规授权组织授权,是否也能为行政机关授权?行政法的基本原则之一:行政主体职权法定,其中的“法”字,是否包括法规?是否应该包括法规?

      (二)行政相对人

      “行政相对人往往是行政行为所设定的权利义务的直接承受者。”

      请问:行政行为能够为行政相对人“设定”权利义务吗?“设定”,具有普遍的规则效力。为社会主体设定权利义务,如此重大事务,当然应该是立法行为所为。抽象行政行为尚不可为,就更不要说具体行政行为了。行政处罚等具体行政行为对行政相对人的权利义务所施加的作用(例如罚款),不能被称之为“设定”。

      “公民、法人或其他组织作为行政相对人,除了应当具备一般的民事权利能力和行为能力之外,有时还需具备行政法规范规定的特殊条件。”

      这话是从何说起呀?难道不“具备一般的民事权利能力和行为能力”,就不能成为行政相对人了吗?新生儿肯定不具备民事行为能力,难道就不能成为户籍登记的行政相对人了吗?我晕!

      在行政法律关系中,为什么会突兀的出现“民事权利能力和行为能力”呢?此言十足怪诞!这明显是寄人篱下、自甘堕落的节奏呀!当然应该改为:具备法律权利能力和法律行为能力。与此同时,也大可不必再去“发明创造”诸如行政法律权利能力、行政法律行为能力等等无聊、无谓的学术名词。

      这已经不是多余的废话了,而根本就是画蛇添足、自取其败!

      (三)行政第三人

      “行政第三人是指与行政主体针对行政相对人作出的行政行为有利害关系的其他公民、法人或组织。”

      行政第三人,这确实是一个颇为“新颖”的词汇。在此前的很多行政法学教材中,一般多称为:间接行政相对人,或者:行政相关人。愚以为:在此三者进行比较之下,间接行政相对人的称谓明显更佳。理由如下:在行政管理法律关系中,其实只有两方法律主体:管理者与被管理者。而根本就不存在什么第三方。该书所谓的行政第三人,意欲使受到行政行为影响的主体成为行政管理法律关系中的第三方,明显不合情理。因为这一方虽然不是直接的管理对象,但是,在本质上仍然是处于被管理者的地位。直接行政相对人是显性的,间接行政相对人是隐性的,他们的共同本质都是被管理者,因此他们当然应该拥有一个共同的称谓:行政相对人。

      这次学术创新活动,以失败而告终。

      “行政法上肯定并保障行政第三人地位的主要目的在于,协调和平衡多元利益,允许利害关系各方共同参与行政程序,给各方提供平等的诉求表达机会,从而实现正义。”

      行政第三人是不因法律的“肯定”与否而客观存在的一种现象,只不过就是对客观现象的一种学术表达。恰如行政相对人一样,不是因为法律的“肯定”而得以出现的。法律不能恩赐他们利益,只能确认他们的权利。

      如果法律意欲实现“协调和平衡多元利益”的目的,也一定不是通过“肯定并保障行政第三人地位”来完成的。

      “参与行政程序”是一种十分荒唐的表达。如果“参与”是基于行政相对人或行政第三人是行政程序不可或缺的一方主体的原因的话,那么另一方必然出现的主体——行政主体是否也可以说“参与行政程序”呢?如其不然的话,行政主体又是如何进入行政程序的呢?又应该如何措辞呢?

      “给各方提供平等的诉求表达机会”,这明显是立法主体或司法主体工作的前置性条件。行政主体这明显是要“客串”它的这两位兄弟呀。

      “实现正义”,这可不应该也不会是行政主体的价值追求。

      该书的另一个特点是:除此蜻蜓点水之外,没有对行政相对人设专章(或者专节)进行探讨。愚以为:十分不妥。尽管行政相对人只是行政法学中的小插曲而非主旋律,但是,从构建完整的学科知识体系而言,毋庸置疑,这当属不可或缺的组成部分。至少我认为,在行政法学学科中这一内容远比公务员和国家赔偿(这两部分应该从行政法学中分离出去)等内容更为重要。

      行政机关在某些情况下,也可以成为行政相对人。这是一个至关重要的本学科知识点。

      愚以为:所谓的行政关系,其实就应该仅限于行政管理关系一种,而不应该同时还包括内部行政关系、行政监督关系和行政救济关系。其他三种与行政有关的关系,完全可以另外设立相关法学学科予以研究。

      行政法学,也需瘦身。当然,行政法学范围内已发掘和未发现的诸多重要内容,尚需花大力气在纵深方向不断突破。

      行政法学格局,尚需重建。

      这就是来自于民间布衣、市井白丁的声音。

      1.四、  行政法律关系的内容、客体、特征与变动

      (一)   行政法律关系的内容

      “行政主体有着与其地位相适应的行政上的权利义务,称为职权与职责。”

      这明显是将权力与权利混为一谈的节奏。公法主体到底是否应该拥有权利,这应该成为公法领域里的一个基本命题。到底什么是权利、什么是权力?答案应该是明确的。至少也不要搞笑到将此二者不分彼此、相互代替的程度。

      “对侵权损害予以赔偿或补偿”,有没有搞错!赔偿与补偿的本质和适用条件一样吗?对侵权损害能够予以补偿吗?

      法学的基础概念,应该达成基本共识。要不然还怎么在一起聊天呀?

      (二)   行政法律关系的客体

      法律主体的相互作用形成法律关系。

      “行政法律关系的客体是指行政法律关系主体双方的权利义务所指向的对象。”

      前文已述,在行政法律关系中,根本就不存包括行政主体在内的公法主体的权利这一内容。因此,“权利义务所指向的对象”,似应改为:权力、权利和义务所指向的对象。

      (三)   行政法律关系的特征

      “思想意志社会关系”,表述欠妥,似应改为:体现思想意志的社会关系。

      公法的法律关系与私法的法律关系,应该分别界定,而不应该简单模仿、克隆。

      1.1.    意思表示上的单方意志性

      “行政法律关系在意思表示上具有单方性”,意思表示所对应的似乎应该是法律行为,而不是法律关系。

      请不要搞错!所谓的行政合同、政府采购等情形,都已经不属于行政行为了。

      1.2.    形态上的多样性

      “权力与权力的关系”、“权力与义务(或权利)的关系”,这些都已经明显不是“权利义务关系”了。这就使行政法律关系已经远远超出了传统的民事法律关系“以权利义务关系为内容”的框架。因此,行政法律关系必须重新定义。

      1.3.    主体上的恒定性与不可自由选择性

      “行政法律关系中,必须有一方是行政主体,没有行政主体就没有行政法律关系的存在。”

      这一结论,肯定错误!只能是哄一哄(未必是骗一骗)对行政法学尚未入门的人士。简单反证:在行政监督关系中,当监督者是立法机关或司法机关、被监督者是公务员时,在此种行政法律中,任何一方都不是行政主体。

      自己挖的坑,最后埋了自己。如果把所谓的行政法律关系仅限于行政管理法律关系的话,就不会闹出这样的笑话。

      “行政法律关系中,行政主体与行政相对人具有不可替换性。”

      这可真是神一样的语言。敢问:在什么法律关系中,什么主体具有可替换性?

      “行政法律关系中,行政法律关系的主体,一般来说是由行政法律规范预先设定的,一方当事人不能自由选择另一方当事人,但行政合同法律关系除外。”

      这就更是醉话了!在典型的行政合同——国有土地使用权出让合同中,出让人与受让人能够彼此相互“自由选择”对方吗?在通常情况下,难道不应该通过“招、拍、挂”的方式产生受让人吗?

      1.4.    内容上的法定性、不对等性、统一性与不可自由处分性

      “行政法律关系主体双方的权利呈现为不对等性。”

      属于行政主体的是权力,而属于行政相对人的则是权利,此二者之间怎么能够用“对等”与否来界定彼此关系呢?

      “行政法律关系主体,特别是行政主体,其权利义务是相互联系、不可分割的,即一项权利(或权力)同时又表现为一项义务,具有权利义务的双重属性,因此一般称为职权、职责。”

      经简化就是:其权利义务……具有权利义务的双重属性。请问:这是正常的汉语表达吗?

      愚以为:公法主体只有权力,而没有权利。而权力的本质就是义务(所谓的职权与职责其实是一回事)。因此,公法主体只有义务,而没有权利。

      “行政法律关系主体的权利义务是法定的,非经法定事由和法定程序,不得任意处分。”

      这明显是偷梁换柱、张冠李戴!其中的“行政法律关系主体”,明显应该改为:行政主体。请不要搞错:是权力法定,而不是权利法定!自由处分,这是权利的基本特征。

      (四)   行政法律关系的变动

      1.1.    行政法律关系的变化形态

      “主体的变更,如行政机关的增减、合并和撤销”,拜托,这些情形能够算是“主体的变更”吗?行政机关都已经“增减、合并和撤销”了,那就意味着主体已经消失了。消失的行政机关的权力由另外的行政机关拥有并行使,这怎么能够算是“主体的变更”呢?这似乎应该称为资格转移。

      1.2.    行政法律关系变化的原因

      请问:行政法学意义上的“不作为”,能够与作为一样算是一种法律行为吗?

      思考题:

      1.1.    如何理解行政法及其功能?

      答:

      这似乎就是在问行政法的概念和行政法的作用分别是什么。

      行政法的概念:P10—11。

      行政法的作用:P14—16。

      1.2.    行政法律关系与其他法律关系有何区别?

      答:

      搞怪兼搞笑!

      请问:“其他法律关系”,到底是指什么法律关系呀?到底都有哪些法律关系呀?

      该书对行政法律关系的论述,明显克隆民事法律关系的内容,实属不当。行政法律关系当然与其他法律关系存在本质区别,行政法律关系的核心要义是行政权。脱离了行政权去空谈行政法律关系,纯属扯淡。

      1.3.    行政法的渊源理论有何意义?我国目前行政法的渊源理论是否存在欠缺?有哪些值得改进的地方?

      答:

      行政法的渊源理论的意义,实在是过于“高、大、上”的问题。该书内容竟然未涉及。在下才疏学浅,实在不敢造次。

      至于“欠缺”和“改进”所针对的,似乎应该是我国目前行政法的渊源实践,而不是“我国目前行政法的渊源理论”吧?因为,“我国目前行政法的渊源理论”完全就是对我国目前行政法的渊源实践的简单介绍。

      指出“我国目前行政法的渊源理论”存在的欠缺,轻而易举!左明即可慷慨陈词、滔滔不绝。请参看本文解读该书相关部分内容的内容。

      改进我国目前行政法的渊源实践,谈何容易!!!仅仅改进“我国目前行政法的渊源理论”,有何意义???

      在该书没有就相关内容进行表述的情况下,对该书一般的读者——法学专业本科生提出这一问题,客观而言,也确属难能可贵,值得肯定。

      当然应该努力培养法学专业学生的创新思维,但是,请问:法学专业教师(包括“博导儿”级别的教授)自己具有创新思维吗???从该书的表现之中,能够得出肯定的答案吗?

      2017-12-12于首都师范大学本部教师公寓

      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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