中国营业财产权勃兴的当代图景
2018/2/24 10:18:09 点击率[244] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】财税法
    【出处】原载《私法研究》第21卷
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】新中国建国以来,特别是近30多年来经济的成功,营业财产权的勃兴是主要因素之一。中国营业财产权的勃兴表现在营业财产的类型、范围极尽其能地增多和拓展,并借助“互联网+”,营业财产规模空前发展。中国营业财产权的勃兴还表现在随着营业财产规模的蓬勃发展,营业财产权的行权方式以内生为主的方式得到丰富和发展。营业财产租赁、营业财产承包等在我国经济转型初期已作出了巨大贡献,营业财产转让在经济生活中呈燎原之势。但我国现行法律体系对营业财产转让、抵押的模糊指引,特别是有关法律的相互冲突,难以满足我国作为世界第二大经济体商事运行、经济发展的灵活、高效需求。我国商事立法需在此有所作为,以满足创新驱动发展的时代使命。
    【中文关键字】营业财产;营业承包;营业租赁;营业抵押;营业转让;准营业转让
    【全文】

      引语:2016年7月,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》颁布,网约车的合法身份最终得以确定。“互联网+私家车”搭载分享经济之舰进入了营业领域,私家车可以作为营业财产。随后,滴滴公司收购优步(中国),上演营业财产转让大手笔。2016年4月,习近平在安徽小岗村考察,指出把农村土地承包经营权分为承包权和经营权,农村土地实现落实所有权、稳定承包权、放活经营权三权分置并行。2015年6月,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》实施,鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营,成为特许经营者,采用PPP公私合营模式拓展人们投资营业的范围和领域。诸如此类消息接踵而至,营业财产权在中国出现了的勃兴的新浪潮。最近几年,随着中国经济的崛起,世界聚焦中国,探讨中国式经济发展的道路。法学界、经济学界、社会学界等都试图总结好经验、凝练出中国模式,向世界讲好中国故事,但仍没有世界公认的权威表达。或许,从商法的角度看,中国近30年来经济的成功即在于营业财产权的勃兴。

      一、营业财产权的界定

      (一)营业资产抑或营业财产

      处于企业营业中的有机结合的财物,在《法国商法典》第一编商法总论的第四章中叫“du fonds de commerce”(第四章标题),该概念由法国商人在十九世纪的商业活动中创造出来,进而被立法吸收,并成为一个重要而独特的商事法律概念。但法国立法并没为其定义,其内涵和外延交由法国司法判例去解决。近20年来该法律制度逐渐成为我国法学界商法研究的一个热点问题。我国研究主要把它英译为“operating capital”[1]、 “business asset”[2]1、“enterprise”[3]2、“commercial property”[4]等,中文译为“营业资产”、“营业财产”、“营业”等,分歧较多。我国实行民商合一的立法体系,民法和商法一些基本概念的厘定分歧不断,如产权与所有权,资产与财产,企业的产权转让、资产转让、股权转让与营业转让的区别等等。本文主旨不在于逐一厘定上述概念,但营业资产与营业财产是不能回避的。我国立法实践中,在商事立法上基本统一使用的是“资产”一词。制度经济学派的创始人康芒斯说,“财产的经济意义是资产,资产的法律意义是财产。”就是说财产是从静态上体现财物、权利的归属属性,而资产是从动态上体现财物权利的利用属性,资产是资本化了的财产,资产的运动便形成产权。产权不等于大陆法系民法物权债权二元结构传统下的财产所有权,其外延大于物权的所有权,但其与英美法系的财产权是一回事。英美法系把任何具有潜在利益价值的物和权利,都视为财产权的客体。如英国传统和权威的《财产法》教材就把财产分为五大类:土地、货物、无体财产、股票、基金等[5]75。这与大陆法系财产规定是迥然有别的,这也是科斯面对我国学者请教“经济学产权”与“法学产权”区别时表示“难以理解”的所在。我国法律主要受大陆法系影响,而经济学主要从英美舶来,英美经济学产权理论建立在英美财产法理论上,这就导致我国经济学界和法学界产权研究难以沟通。欧洲大陆法系传统国家民事立法从财产的具体形态出发,有形财产主要由物权法规范,无形财产主要由知识产权法调整,债权和债务由债法或合同法管辖。这种法律规范框架体系调整简单的商品经济,应对裕余。然而在市场经济高度发达的商事实践中,具有形体的财产已不再那么重要,特别是虚拟财产和现代金融产品创新的兴起,财产权利更加复杂。财产无论采取有形物或者无形物形式,也无论属于支配性或相对性财产,更无论属于不动产、动产、无体财产、债权、专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置等,只要能够用来从事营业,即可纳入商事营业资产范畴[6]。《法国商法典》“du fonds de commerce”的概念在大陆法系语境下,应翻译为“营业资产”,但在英美法语境下译为“营业财产”亦可,因为英美法的财产概念语意射程涵盖并超越了大陆法系的财产内涵。本文所论取英美法语境上的“营业财产”。

      (二)营业财产的内涵

      许多国家和地区的商法都规定了营业制度,特别是日本是典型的对“营业财产转让”直接规范的国家,明确将营业分为主观意义的营业和客观意义的营业。对于主观意义的营业,是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的经营活动;有的认为是商人以营业为目的而进行的活动或商人在商业上一切活动之总称,总而言之,各国学者在论述上没有本质的差别[7]。至于客观意义的营业,日本、法国、德国、意大利、俄罗斯等关于“营业财产”的范围表达则不尽相同。如法国营业财产主要是指客户群和集合财产,并限于动产,房屋或者建筑物等不动产不属于营业财产[8]704。德国的客观意义营业可以包括债务。日本客观意义的营业财产包括要素(商业信誉、信用)、常素(动产、不动产)和偶素(特殊行业的特别性财产),前两者是营业转让必须的客体、后者视具体行业的营业而定。在我国,以谢怀栻先生观点为通说,客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产,以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和 [9]37-40。

      考察“营业”从农业时代、手工业时代、工业化时代直到信息化时代的历史变迁,我们可以明晰 “营业”经历了从物的集合体到财产和权利的集合体的演变,但对营业财产范围、分类的理解,如前所述仍各不相同。在我国也一样,有的研究把营业财产分为积极财产和消极财产。 积极财产包括物、权利、具有财产价值的事实(商业信誉、商业秘密、关系客户、专业劳动力资源、地理条件等);消极财产则指与营业有关的一切债[10]43。有的研究则把法国的营业财产(原文为营业资产)分为核心组成元素和其他组成元素。前者主要为顾客群;后者主要包括重要组成元素:租约权,辨别性元素(商业、招牌、远程通讯技术模式、电话号码、工商业上的奖章和证明等),智慧创造物(专利、商标、著作、商业秘密、专有技术),行政许可(与营业有关的合同、劳动合同、营业场所租赁合同、保险合同等),有形元素(材料、工具、商品等)[11]26。由此可见,各国的立法、司法实践以及学界对营业财产的范畴和边界观点并不统一。笔者认为随着经济发展,营业财产制度仍在蓬勃发展中,急于给营业财产划定边界是不明智的,对于这一“实践中有用、理论上模糊”的制度我们可以用商法鼓励交易、效率优先兼顾公平的原则和行业交易习惯来处理。综观各研究,可将营业财产的特征概括为,财产形态的广泛性,财产价值的流动性,财产外在关系的集合性,财产内在结构的有机性,财产法律功能的独立性等[12]29。

      营业财产内部构成的有机性有时决定财产的某些组成部分之间具有主从依附性,不能单独转让。如法国的一些上诉法院在判例中就认为销售酒饮料的经营许可证是营业财产的核心组成元素,是经营活动不可或缺的元素,无法与营业财产分离。当其脱离相对应的经营活动后,即丧失了它的实际价值,无法单独转让。也就是说,行政许可无法独立于营业财产单独转让。营业财产在法国已经运作了一百多年,因此实务部门对于营业财产的估价已建立起成熟的体系,各级政府的工业或商务部门定期公布该地区的营业财产费率表,作为该地区营业财产转让等运营时估价之用[13]122。

      营业财产权是基于营业形成的财产集合体、或言“财团”所享有的权利权益。这种财团存在的使命就是开展生产经营、追求利润、实现财富增值。一般仍处营业中或休眠待营业中的财团是有营业生命的财团,其价值大于组成部分价值的简单相加。营业财产权是一种产权,具有潜在的价值扩张性,包括量的增加和质的扩张,而各组成部分价值是静态意义上的各部分所有权的价值的简单相加。所有权的基本原则是一物一权,而产权不刻意追求所有,但求为己所用,体现为一定的他物权的用益性。产权是对物的行为权,具有剩余索取权和剩余控制权特点,一物之上可以设立性质不同的几个产权。产权这一权利束包含但不限于所有权,所有权的外延远小于产权,这也就是经济学家称产权为“广义所有权”的原因。

      (三)营业财产与企业财产

      企业的营业财产与企业财产是否等同?法学界很少细究而等同之,其实企业营业财产与企业资产负债表上的总资产有很大交集但不完全相同,列入总资产的有的不属于营业财产,如与营业无关的法人生活财产;营业财产可能扩张至总资产以外的企业资源,如企业地理位置和客户群等事实关系[14]。因此,企业营业财产权与企业财产权内涵是不一样的,在我国往往把两者混同。企业营业财产是一种产权;企业财产是基于一个会计基准日核算统计的、企业自己所有的财产的总和,不包括消极财产如负债和企业占有使用的他物权等。另外,我国关于企业财产权的结构仍存很大分歧,影响到企业营业财产权的主要行权方式营业转让的行使。在上世纪我国公司法颁布之际,人大立法工作人员左羽、书生撰写《公司法人所有权和股东的权利》与江平、孔祥俊的《论股权》的“股权是股东转让出资财产所有权的对价的民事权利”的观点等进行辩论,批判了公司法人对公司财产的所有权是民法所有权的观点,认为随着经济和社会的发展,财产所有人控制其财产的法律机制应有新的发展,对由众多投资人依公司法组成的公司及公司财产不属于民法规范的范围,公司财产以及投资人对公司的法律关系只能由公司法调整[15]。2012年到2013年间,又有胡吕银与张志坡在我国现行法律体系语境下就公司财产权利结构,发生了“两重权利”结构与“三重权利”结构的论战。胡吕银撰文认为依据现代物权思维,对企业的投资或出资是股东财产形态的转换而非所有权的移转,因此股权就是所有权,而且是一种按份共有;对于公司财产,公司的财产权利具有三层结构,股东与公司间对应的“所有权——经营权”是基本结构;这种财产权利结构在我国《企业国有资产法》上有鲜明的体现,如该法规定国家对出资企业形成的资产仍享有所有权,国家出资的企业对企业财产享有占有、使用、收益和处分的权利,这种权利通说认为是委任的高度自主经营权不是所有权。胡文还就《物权法》确立了财产利用关系的独立地位,赞美其超越了大陆法系的任何一部物权法,但批判其对企业法人财产权的规定甚至整个用益物权的改造上作为有限[16]。张志坡撰文对胡文进行批判,指出胡文的公司财产权利三重结构说无法成立,股东出资乃财产权移转,股权并非所有权,亦非按份共有。《公司法》第三条规定公司享有法人财产权是准确、妥当的,避免了法人所有权引发的不必要的误解,公司作为独立主体,其享有的法人财产权依法在逻辑上排除了股东个人对公司财产的支配可能性。股东享有股权,股权是一种不同于物权、债权或者其他权利的独立权利。因此,股东与公司之间的财产权利结构应当是“股权——法人财产权”[17]。可见《公司法》与《企业国有资产法》关于企业的财产权结构规定是不协调。2005年《公司法》修改时去掉了“公司中的国有资产所有权属于国家”,但2008年制定的《企业国有资产法》又重新对此进行了类似的规定。这个问题会影响到营业财产转让、企业并购、企业合并、企业分立、股权转让等的法律程序,特别是国有资产参股的混合所有制公司营业转让的权利的行使。本文认同《公司法》公司权利结构为“股权——法人财产权”。

      二、我国营业财产权的勃兴

      虽然处于世界经济下行中,2015年我国全年国内生产总值676708亿元,比上年增长6.9%。全年国民总收入673021亿元。[1]早在2009年在新中国成立60周年之际,国家统计局发布统计数据显示,建国以来国内生产总值以年均8.1%的速度增长,经济总量增加77倍,位次跃升世界第3位(2010年后为世界第2位);国家财政收入增长985倍,外汇储备增加近14000倍,我国由长期以来的外汇短缺国一跃而为世界第一外汇储备大国。考察我国解放后经济社会发展历程,排除中间的重大曲折,其经济成功历程就是营业财产权的勃兴之路。营业财产权的勃兴,可以从两个维度来展开,一个是营业财产的元素形态、营业财产权的客体类型与范围迅猛扩展;另一个是营业财产权的行权方式、途径,或言之营业财产权的市场实现多元化。

      (一)营业财产类型、范围迅猛扩展

      1.土地、房产成为营业财产。土地是重要的生产要素,我国几千年的封建社会伴随土地兼并,大部分土地属于地主所有,而这种土地高度集中与当时生产力落后不相适应,压抑着农民渴望得到土地生产的积极性。中国新民主主义的成功,很大的原因就是实施了正确的土地政策。新中国成立后进行土改,实行土地私有制、城市实行公私合营,人们的生产积极性高涨,查阅《建国以来至2015年中国历年GDP国内生产总值增长率一览》,发现1950年为23.4%, 1951年为19%, 1952年为18.3%,1953年为30.3%。当时中国的经济主要是农业经济,这就是新中国改变了几千年来中国土地所有制解放出来的生产力。随后,我国实行农村经济合作化和对资本主义工商业社会主义改造,我国的土地法规定农村土地和城市郊区属于农村集体所有、城市土地属于国家所有的城乡二元所有制结构,农民获得土地创造财富的欲望被引导到共产主义事业建设上。到上世纪70年代末,农村集体经济“一大二公”,发展乏力,难以为继。农民自主创造农村集体土地承包经营权这一用益物权,形成了承包经营权与集体所有权双层结构,农村在1982-1983间完成了家庭联产承包责任制,生产力再次得到解放,从1983年到1988年,除1986年GDP增长率在8.8%外,增长率都在10%以上。30年后的今天,农村集体土地家庭联产承包责任制与中国工业化、现代化、信息化、城镇化发展水平已不适应,已蜕变为一种落后的生产模式。2016年在安徽小岗村召开的农村改革座谈会,习近平鼓励农村土地制度顺应农民意愿再次创新,把农民的土地承包经营权拆分为承包权和经营权,实现承包权和经营权与集体所有权三权分置并行,把经营权盘活流转起来,从而推进农村土地生产经营由分散、闲置走上集中和规模化。

      在城市,深圳最早受农村集体土地双层结构启发,进行创新,把国有土地的所有权与使用权分开,允许使用权出租、抵押和流转等,也最早受益率先发展,这一实践经验后被国家土地立法采纳。到上世纪90年代末,我国开始停止住房分配供应制,而实行住房货币化、商品化改革,经营城市的理念被地方政府运行。具有资源和资产双重性质的土地资源使用权的供给和流转对于正处在快速工业化和城市化时代的中国而言,显得尤为重要。2003至2014年,土地出让收入逐渐成为地方政府的支柱性财源,均值占比约为48.84%,说明地方政府本级财政收入中约有一半资金来源于土地财政。其中,2010年占比达到最高峰,超过60%,随后缓慢下降。事实上,自20世纪80年代中国推行国有土地有偿使用制度以来,土地出让收入等政府土地收益从无到有、由少到多,逐渐成为地方政府的支柱性财源[18]2。2001至2010十年间中国土地出让总收入增长近24倍。到2015年,我国供给侧结构性改革加快推进,经济增速放缓,全国缴入国库的土地出让收入同比下降21.6%,但仍有33657.73亿元, 2014年则有40927.8亿元[19]。而且土地的逆周期供给,也成了当前地方政府和中央政府联手结合财政政策和货币政策实施宏观调控、平抑经济周期波动的重要杠杆。

      与土地密切相关的是房产,1998年我国正式开启住房制度改革以来,城镇居民抑制多年的住房需求得到有效释放,有需求就有市场,房地产投资与房地产价格的上涨速度多年来明显高于居民收入和消费的增长速度。有研究建模回归分析较好地验证了房地产业对经济增长的促进作用,我国房地产部门对经济增长的全部贡献可以通过回归系数 5.1245 反映,即房地产部门的增加值每增长 1%,GDP 就会增加 5.1245%。本世纪以来房地产业成为我国拉动GDP快速增长的重要引擎[20]25。据统计,2014年我国商品房住宅施工515096.4万平方米,竣工8086.3万平方米,价值22079.2亿元,按套数算竣工7659418套,销售10104351套[2]。2015年全年房地产开发投资95979亿元。房地产行业成为国民经济的基础产业,经济发展的支柱产业,成了我国推动工业化、城市化和现代化发展的主要力量之一,已经成为现代社会经济大系统中一个重要的有机组成部分。当代房地产是一个国家的财富池,贮聚一国财富,反应一国富有程度。

      2.劳动力成为商品、滋生劳动产权。从身份走上契约是人类社会经济发展和社会进步的重要动因。新中国成立后,在政治上人们翻了身做了主人,但身份依然影响和制约着人们的社会活动和经济生活。如家庭成分的划分、“顶职”[3]现象等,特别是人们的生活高度依附于他所生活的基层组织,不允许人口自由流动,外出需单位或基层自治组织开证明,否则寸步难行,农村剩余劳动力不允许外出务工,庞大的劳动力农闲时只能“歇着”。在传统计划经济体制下,城镇就业和劳动用工制度的特点是政府统一分配、统一安置、统一管理。改革开放初,围绕劳动力在社会主义商品经济条件下是否可商品化,在我国政治经济学界展开了热烈的争论。当时虽然有城镇企事业单位可招募农民进城作为临时工的制度和政策,但农民不能自行进城务工。直到1985年,中共中央和国务院的文件首次提出“允许农民进城开店、设坊、兴办服务业,提供各种劳务”,传统的就业和用工体制第一次受到了冲击,农民工的数量迅速增加。所以“开放”不仅是中国对外国开放,还是城市对农村开放的伟大历程。随着市场化改革的深入,我国的劳动力市场得以建立。有了劳动力市场,外出农民工的数量一直持续上升,劳动力成为商品汇成中国经济发展的狂澜推动中国经济发展,各类劳动力市场的建立和劳务公司和人力资本公司的兴起,劳动力成为重要的营业财产。根据国家统计局的数据,2015年全国农民工总量27747万人,比上年增长1.3%[4]。劳动力是人力资本的基础,人力资本是凝聚在人身上的、能够对生产产生作用的知识、技能、智力、体力等多种能力的结合体。人力资本积累是经济持续增长的决定性因素和产业发展的真正力量源泉。劳动力由商品转换为人力资本需要教育、医疗卫生、文化等多项投入。近年来我国政府大力投资,力争把更多的人力资源变成人力资本。有研究用人力资本增长模型实证分析出1978 - 2013年人力资本存量对中国经济增长的贡献率为0.32,显示到2013年中国的人力资本存量已达到750525亿元人民币,年均增长率为3.8% [21]。中国劳动力资本的兴起刚好遇到全球产业结构调整,生产资源在全球范围内重新配置,中国廉价优质的劳动力吸引了国际生产资本,这是改革开放以来,中国经济崛起的一个重要原因。

      另外,劳动力商品化还是去商品化,结合《劳动合同法》实施的社会效果,我国学界正在开展广泛讨论。有研究通过时间序列的回归分析,验证了我国劳动力商品化程度与劳动报酬之间呈显著的负相关关系;因此主张通过去劳动立法,落实工人的权利,设计好就业和社会保障制度中其他各类去商品化的政策,认为这样将有可能切实改变中国未来的收入分配格局和经济增长方式[22]。相反我国人文经济学会的很多经济学家以及香港的张五常教授却极力主张中国劳动力的商品化立法,认为2007年之后劳动力社会保护运动的推进,抑制了劳动力商品化程度提升,如对劳动者倾斜立法的《劳动合同法》的实施给企业增加了巨大的用工成本和压力,导致外资撤退,工人失业,导致中国经济发展乏力;因此要修改《劳动合同法》,保障劳动力的商品化程度。我国当前就业人口到2015年末全国就业人员77451万人[5]。这么庞大的劳动力人口,坚持商品化还是去商品化,我们要慎重。现代生产高知识含量的劳动的合作、协作能提高效率,产生生产剩余,形成劳动产权,甚至出现劳动雇佣资本的逆袭现象。人力资本形成的产权与其它生产要素产权合作形成联合产权,劳资由对立走上共赢这已成为现代公司股权治理的新趋向。

      3. 知识产品等无形财产成为营业竞争利器

      我国知识产权制度建立,从上世纪80年代开始,主要是为了适应改革开放的需要。30多年时间,专利法、商标法、著作权法、反不当竞争法等知识产权主干法律,基于知识本身非有形财产客体的非物质性特点和利益平衡需要,而采取知识产权法定原则的知识产权立法[23],均已完成,并且分别适时进行了几次修改完善。司法对知识产权的保护,随着知识产权法院的建立有助于法官充分施展法律解释者的角色,树立商标法、著作权法、专利法、竞争法、传统民法、诉讼法、刑法等整体性知识产权法观念,从而能避免由于坚持侵权构成的限定性可能导致随科技发展而新出现的知识性利益,被民主立法程序有意或者无意忽略的知识性利益难以得到保护[24]。总之,我国知识产权的立法、执法、司法和宣传教育成效显著,知识产权的保护客体不断扩大。社会尊重知识、崇尚创新的风气逐步形成,并形成了保护和利用并重格局。经历了多年的快速发展和学习赶超,我国已经成为世界知识产权大国。

      我国知识产权产品创造总量经历了30余年来的快速发展,目前已经跃升世界前列,到2015年发明专利申请受理量已位列世界第1 位。专利申请受理量和授权量统计显示自1995年以来的20年间各增长了2 7 倍多;自 2 00 5年以来的1 0 年间分别增长了近4倍和5倍多[25],已涌现一批在行业领域凭知识产权等领先世界的大企业如华为、腾讯等。但是中国知识产权仍是粗放式发展,表现为数量多、质量低,规模大、效益小。因此,我国还不是知识产权强国。特别是中国居民海外发明专利授权量到2015年仅有13,702件,位于世界第8 位[26];而且知识产权的交易、运营仍然处于发展初期,此二软肋相形见绌于知识产权强国明显。

      2007年实施的《商业特许经营管理条例》规定商业特许经营的范畴和交易方式。《条例》对我国知识产权为主的无形资产的运营起了重大推动作用,直接促进了我国经济发展。2016年发表的一项研究选取2008 年至 2013年的 6 年间的数据进行分析研究,得出知识产权对经济增长的年平均贡献度为 23.29%,我国的知识产权事业发展与经济发展之间存在着显著的相关关系的结论[27]。这种显著相关性还能从我国发明专利授权数量的世界排序与GDP的世界排序的同步上升的外在对应性上体现出来。发明专利授权数量的激增表明技术创新步伐正在加快,生产领域效率不断提高,从而促进了GDP的增长,进而还带动商标注册数量的大幅增长,并涌现了一批商标价值近千亿的驰名品牌商标。中国当前创业潮的特点是创新引领,是以技术、设计、商业模式等创新为主要特征。创新离不开知识产权,知识产权将为“大众创业、万众创新”提供全方位的保障,通过提供多种回报方式来保障创业者的利益,激发创业热情。

      随着互联网的发展,新兴的无形财产正野蛮疯长。那些独立存在于网络中的以数字化形态呈现的财产类型被冠以网络数字财产。在网络虚拟空间,网络游戏者的参与权、游戏内部的虚拟武器、游戏玩家在网络游戏中的账号、玩家积累的“货币”“装备”“宠物”等都成了可以流通的商品,而且最终可以兑换成现实中的货币。传统经济学有一个流行观点,“有土地的地方就有经济”,这个观念在互联世界同样适用,有网络的地方就有经济,就有可以流通的商品,就有卖家与买家并滋生出利润。2013年已有保险公司推出虚拟财产保险产品,网络玩家下单踊跃。据统计,到2013年底,我国互联网网络游戏用户规模3.31亿户,占互联网用户总数的61.5%[28]。快速扩大的网络虚拟财产交易市场的隐蔽性,对我国税务部门税收征缴工作提出了新的挑战。2015年中国游戏市场实际销售收入高达1407亿元,同比增长22.9%,其中移动游戏用户达到了3.66 亿人,网页游戏规模达到了 3.05 亿[6]。而且网络游戏行业融投资活跃,多家网络游戏公司在中外证券市场实现上市,到2015年我国上市游戏市值达4.76万亿,企业达到171家,已经成为全球最大的游戏市场[7]。这是一个庞大的游戏群体和产业链条,游戏行业对我国经济的贡献越来越大,权威机构认为虚拟产业已经成为了中国互联网经济的支柱性产业,而且容易预见网络游戏的步伐还会进一步加快。

      互联网还催生了电子营业财产,随着“互联网+”时代的到来,人们开始重视与培育其价值。电子营业财产是指电商企业通过网络平台经营电子商务过程中通过网络营销所形成、积累的财产,如网络合同、域名、网站及网页、客户资料、客户群、粘性流量等。淘宝、京东等电子商务交易平台就形成了巨大的电子营业财产。2014 年,中国电子商务市场交易规模达13.4 万亿元,同比增长31.4%。其中,B2B 电子商务市场交易额达10 万亿元,同比增长21.9%。网络零售市场交易规模达2.82 万亿元,同比增长49.7%[8]。电子商务的汹涌澎拜,预示着作为电子商务的平台载体所积累的营业财产也势必同比增长。

      4、金融工具壮大营业财产规模

      如何壮大商事营业财产,把个人民事财产、财富或企业资金融通到商事营业中资本化,壮大营业规模,我国有多种多样的金融工具。

      (1)商业信托  信托是一项古老的财产管理制度,开始运用于民事财产领域,发展到运用信托制度来组织商业投资和交易,从而推动了商业信托的诞生。随着市场经济的发达,信托已发展成为业务遍及全球,功用能连结产业市场、资本市场、货币市场,地位与银行、保险、证券相并列的主要金融工具之一。关于信托的法律性质,有财产说、合同说和组织说。英美法传统上将信托作为一种财产处分行为,将信托法纳入财产法的范畴。最负盛名的财产说倡导者是美国哈佛大学的Austin.W. Scott,他在代表作《信托受益人权利的性质》中阐述了信托本质是财产而非合同的观点。大陆法系国家一般把信托视为一种合同。组织说视信托为一个独立的法律主体,即信托财产作为一项特定财产被分割出来,成为自治的、区别于委托人、受托人和受益人而为信托目的独立存在的财产[29]58-59。这种具有主体性的独立财产可视为营业财产,作为一种利用信托制度进行资产管理和商业运营的工具。商业信托在美国已逐渐发展成为一种与公司制度类似但却更加灵活的企业组织形式,商业信托的兴起,形成与公司竞争的格局。

      信托制度的正式引入我国是2001 年《信托法》的颁布。该法第 3 条规定适用于民事、营业、公益三类信托,但未指明营业信托的定义和范围。通说认为我国营业信托是受托人以营业为目的而承办的信托。在我国商业信托的实践中,主要业务有三类:一是信托公司发行的集合资金信托计划,二是基金公司发行的证券投资基金,三是在信贷资产证券化中作为特殊目的载体的特定目的信托。其中,投资基金已经发展成为一个宏大的产业,遍及世界各地,业已经成为现代金融体系的支柱之一。我国的《证券投资基金法》对证券投资基金概念没有予以界定,对证券投资基金的主要法律特征予以了描述。对“什么是证券投资基金”,我国有投资组织说、投资方式说、资本集合体说三种不同的观点。虽然理论仍处模糊阶段,但并不妨碍我国证券投资基金业的迅猛发展。如 2007 年证券投资基金管理资产规模仅用 6 个月时间就从 1 万亿突破 3 万亿,书写了我国的金融传奇[30]143。截至2015年12月底,我国境内共有基金管理公司101家,发行公募基金共2722只,比上年增加54. 40%,资产净值合计83971.83亿元,比上年增长85. 15%[31]。可见,基于信托制度而衍生的证券投资基金也是我国营业财产规模得以壮大的有力推手。

      (2)融资租赁  融资租赁诞生于上世纪 50 年代,已成为现代服务业领域的新兴产业,其融资融物功能,既能为实业部门获得生产项目资金和大型生产设备,又能帮企业改善资产结构,保持资产灵活轻便,进而增强企业营业能力,因而获得了迅速发展。融资租赁已与银行信贷、债券、股票、基金一并称为现代金融五大支柱。融资租赁在国际资本市场业已成为仅次于银行信贷的第二大融资方式。发轫于改革开发初期的融资租赁业,并没有在中国经济高速发展的近30 年黄金时期高歌猛进,而是一直处在低谷徘徊。直到最近,随着中国经济进入转型深水期,融资租赁业在我国开始迎来投资井喷式发展。研究揭示我国租赁行业对 GDP的贡献率从 2005 年不到 1%,上升到 2012 年3%[32]。我国融资租赁公司新设率到2013 年上升至 1 日1 家的新增长率,近几年来全国融资租赁行业规模继续保持高速增长态势,企业数量和注册资本都大幅增加。行业资产总额快速增长,但外资企业在数量及资产额上都多于内资企业。2015年底全国融资租赁合同余额达到4.44万亿元。截至2016年3月底,全国融资租赁企业[9]总数为5022家,行业注册资金统一按人民币计算,约合1.72万亿元;全国融资租赁合同余额约4.52万亿元人民币,与2015年第一季度3.42万亿元相比,同比增长32.2%。2016年我国融资租赁的业务总量将超过5万亿元人民币,从而超越美国成为世界第一租赁大国[10],以此足见融资租赁把金融资本变为产业资本,对我国营业财产规模壮大做出的贡献之大。

      (3)证券市场  证券是资本市场的主要工具,其主要市场为股票市场。我国股市在改革开放以来经历了萌芽期、形成期、规范发展期和深化改革从严治市期四个阶段。1978年至1992年,中国证券市场在我国经济转轨的背景下伴随着巨大争议和质疑产生,以分割的区域市场试点,自我演进、缺乏规范和监管,带有一定的实验和试错目的。1993年至1998年我国明确了市场经济体制方向,中国证券市场从区域市场迅速走向全国性统一市场,一系列相关的法律法规和规章制度陆续出台,统一监管体系初步确立,全国性股市形成并得到初步发展。1999年至2007年为规范发展期,从2001年开始,股市步入持续四年的调整,券商连年全行业亏损。资本市场发展中累积的遗留问题、结构性矛盾和制度性缺陷逐步暴露。2008年至今为深化改革、从严治市期,出台了一些列规章、规范性文件,但社会对我国股市仍然针砭不断。总之,我国股市从1990年深交所试运行和上交所正式运行至今,其成长既是一部不规范的成长史,也是一部国情和西方行规逐步结合的发展史,其间争议不断。专家批评中国股市既有“老鼠会”论,还有“赌场不如”论。到底是一个充满了赌徒、投机和泡沫的赌场,还是中国和平崛起、伟大复兴不可或缺的主战场?伴随着改革开放和经济发展,股市成了证券市场争论最多、最激烈的领域[33]。我国股市牛熊更替,大跌大落,机构控盘,散户血崩。电影《股疯》对中国股市全民炒股,或一夜暴富或倾家荡产、血本无归的悲喜,描写得淋漓尽致。公司通过股民对其未来的预期进行投资,借助股市能一夜之间使公司成为财富“巨无霸”,获得充足的营业财产。

      尽管股市争议不断,我国证券市场发展在争议中前行,到2015年沪深两市投资者数量达到9910.53万人,自然人为9882.15万人[11]。2012年资产证券化在我国重启。资产证券化作为一种融资手段,以特定资产组合或特定现金流为支持,发行可交易证券。传统的证券发行是以企业为基础,而资产证券化则是以特定的资产池为基础发行证券的资产营运方式,其优越性在于将缺乏流动性的资产,转换为在金融市场上可以自由买卖的证券,而且可证券化的资产类型广泛,包括实体资产证券化、信贷资产证券化、证券资产证券化、现金资产证券化,使资产突破很多局限性约束更具有流动性,从而盘活资本流量和使用效率。2013年3月,我国证监会发布了《证券公司资产证券化业务管理规定》,专家据此乐观预见2013-2020年将是我国资产证券化的大发展之年。

      到2015年底,我国证券市场借助各种金融工具全年社会融资规模增量15.4万亿元。全年上市公司通过境内市场累计筹资29814亿元。全年首次公开发行创业板股票86只,筹资309亿元。全年发行公司信用类债券6.72万亿元,比上年增加1.57万亿元[12]。除股市外,整个证券市场行业场内场外市场并举,多层次资本市场获得充分发展。证券公司125家,总资产6.42万亿元,净资产为1.45万亿元,实力增强,抗风险能力提升,与2014年比,两项数据分别增长56.97%、57.69%[13]。我国证券行业在盘活企业存量资产与资金,助推企业进入国际资本市场,做大我国企业营业规模,提升我国经济整体效率做出了重大贡献。

      5、营业财产权客体边界的膨胀与模糊

      进入我国营业财产范畴的还有两种特殊的类型。一是期货,期货是现在进行买卖,但是在将来进行交收或交割的标的物,可以是某种实物商品,如原油、大豆,也可以是金融指标及金融工具。我国期货市场始于1988年初,经过20多年的试点探索、整顿规范,期货市场得到了发展,其价格发现和套期保值功能得到了正常发挥。其制度功能的溢出效应明显,在指导现货生产、消费与流通,促进现货市场流通秩序建立,特别是推动农业结构调整和粮食流通体制改革等方面已积极发挥着正外部性作用。随着期货市场规模的不断扩大,2013年全国期货市场累计成交量为20.62亿手,累计成交额为267.47万亿元,同比分别增长42.15%和56.30%,创下了20世纪90年代期货市场经过整顿后的历史新高。2014年上半年全国期货市场累计成交量为10.42亿手,累计成交额为115.67万亿元,同比分别增长3.89%和下降9.87%。从市场规模看,中国期货市场已经成为全球最大的商品期货市场之一[14]。而且中国期货行业风险管理和为实体经济服务的能力不断增强,对我国现货经济的生产和流通领域的指导性作用将日趋明显。

      二是保险,保险合同客体不是保险标的本身,而是投保人对保险标的财产、人身和行为所具有的法律上承认的利益,即一种约定仅向将来不确定性损失获赔的利益,其特殊在能否发生具有谢悻性。另外更特殊的是,对投保人来说尽管他投保的标的可能是营业财产,如财产险的标的车辆、厂房等,但这种保险合同的客体(保险利益)不是他的营业财产,因为投保人一般只能获赔不能获利;与之相反的是,这种保险利益对保险人来说确是营业财产,保险公司经营的就是投保人对自己人身、财产和行为的保险利益。随着中国保险业进入全面开放、深化改革、加快发展的新阶段,保险业服务经济社会的领域不断拓展,我国保险业的保费收入规模增长迅速。2014年,保险行业原保险保费收入20234.81亿元,与上年同比增长17.49%;保险业总资产首次突破10万亿元,达到101591.47亿元,较年初增长22.57%。2015年全年保险公司原保险保费收入[15] 24283亿元,比上年增长20.0%,支付各类赔款及给付8674亿元。[16]由此可见,这类特殊的营业财产其经营利润是相当可观的,我国正成为新兴的保险大国。 “十三五”时期是我国深化改革的攻坚时期,小康社会、和谐社会建设目标为保险业进一步发展提供了新的机遇,保险产品不断拓展,如存款、网上交易、律师业务等均可投保,保险公司的营业财产越来越丰富。

      营业财产勃兴的另一个趋势是营业财产的边界越来越模糊。一方面,由于我国进一步深化改革,在正确处理政府与市场的关系、发挥市场在资源配置中起决定性作用和如何发挥国有资本的控制力等方面有了新的认识。我国决定把原由国有企业垄断经营的行业逐步允许民营资本进入,对民营资本实行特许经营。2015 年施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》具有标志性意义,《办法》出台的目的在于为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营,为社会提供优质的公共产品和服务,促进经济社会持续健康发展。政府采用竞争方式依法把基础设施和公用事业的特许经营对社会资本开放;通过协议约定期限、范围及权利义务和风险分担等,民营资本可以投资建设、运营基础设施和公用事业,为社会提供公共产品、公共服务并获得收益。民营资本进入采用PPP等公私合营模式实行混合所有制,此举使国有和私有的营业财产边界模糊,经营对象的边界模糊,通过先国退民进,实现国民共进退。

      另一方面,在互联网对我国传统营业模式的颠覆下,企业与市场出现边界模糊和混同,表现为企业市场化和市场企业化。淘宝、滴滴的出现引出了这一问题,淘宝、滴滴有工商注册,无疑是个企业,但更多的却像一个市场,它提供了一个没有边界的平台。在淘宝网上人人可以开店,由民事主体变为商事主体,把自己的物品变成商品。在滴滴平台上,私家车一经注册,就可兼具了营运车辆资质,成了营业财产。对于作为企业的淘宝、滴滴公司来说,其营业规模之大在中国基本成了常识,只要联想下“双十一”、“剁手党”词语的流行度就足矣,无需检索数字来证明。这么庞大的线上营业财产与线下营业财产全属于淘宝、滴滴公司吗?显然不是,由此再次说明营业财产是一种产权,不必是所有权。“互联网+”时代,民事财产与商事营业财产、民事主体与商人,特别在“大众创业、万众创新”的鼓舞下,出现了边界模糊。滴滴收购优步(中国),反垄断呼声高涨,我们认为在“企业市场化”的情形下,立法者要清醒,反垄断法的使命保护的“是竞争而不是竞争者”,只要市场是开放的,就无垄断存在。

      总之,改革开发以来,我国各种生产要素能商品化营业的基本已进入市场,即使色情、人体器官、毒品、博彩、权力寻租等少数政府禁止不允许市场营业的要素,也暗中变相成为了地下产业。这或许是打破几千年封建社会“君子喻于义,小人喻于利”,“存天理,灭人欲”等思想禁锢和“跑步进入共产主义”政治热情幻灭后,我国堰塞了几千年的财富欲望的一泻千里吧。

      (二)营业财产权行权方式丰富

      营业财产的产权人一般情况下是自己组织生产经营,这是营业财产权运行的常态,这种情形不需讨论。除此外,在我国经济生活实践中,营业财产的行权方式得到了丰富和蓬勃发展,这些行权方式促进了财富的物尽其用和使用效率,对我国经济发展作出了重要贡献。

      1、租赁经营、承包经营与委任经营

      1978年,我国决定实行经济转型,寻求解决高度公有制下经济效益低下的问题。其时恰逢在全球范围内出现了国有企业改革浪潮,包括西欧国家英国和法国等,北欧社会民主主义国家瑞典和挪威等以及巴西和阿根廷等发展中国家。这些国家在国有企业改革中都明确选择了私有化道路,大部分转型国家的国有企业在私有化之后经历了严重的产出衰退过程。中国没有选择明确的、有计划的私有化道路,在相当长时间里私有化受到政府排斥[34]。中国的乡镇企业于20世纪80年代在“开放搞活”的指引下迅速崛起,其发展势头使国有企业相形见绌。乡镇企业受国家管控小,虽是集体企业但广泛实行承包制和租赁制,而且这两种经营模式取得了巨大成功,对国有企业产生了巨大的示范作用,促使政府选择这种制度。这两种形式的改革,契合了国家上层激进改革企业控制权、慎碰所有制的心态。国务院于1986年、1988年和1998年发布了《关于深化企业改革,增强企业活力的若干规定》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》和《全民所以制工业企业承包经营责任制暂行条例》。承包制和租赁制再一次展示了来自于基层的实践创新对上层推动经济改革的影响。

      1986年12月,国务院决定废止利改税试行办法,全面推行企业承包经营制度,并对规模较小的企业实行租赁经营制度。承包制的核心仍然是规定国有企业利润上缴办法,基本做法是包死基数、确保上缴、超收多留、欠收自补,同时相应地强化了企业自主经营权。租赁制比承包制在放权方面更加激进,租赁者组织生产所产生的经济剩余并不需要向国家上缴。承包制和租赁制都属于激进的控制权改革范畴,国家在很大程度上将控制权让渡给企业,企业按约定数额上缴经济收益。两种合同的标的虽然都是企业营业财产,取得的都是经营权,但两者的区别表现在所有权与经营权分离的程度不同、经营者所承担的风险大小不同、企业留利的归属不同、对外开展业务的名义不同等。1984年底全国放开的全民所有制小型商业企业达到55892个,租赁给个人经营的为5800多个[35]。1987年到1991年经历了两轮承包,98%的国有大中型工业企业都采取了不同程度的承包经营责任制。从1987年至1992年间,国有企业的销售收入年均增长21%,国有企业创造利税年均增长12%[36]。租赁经营与承包经营两种营业财产权的实用主义行权方式激活了国有企业的生产效率,对我国改革开放初期经济迅猛发展作出重要贡献。

      1992年激进的控制权改革达到顶峰,国务院颁布了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》明确提出转换经营机制的关键是要正确处理国家和企业之间的关系,坚决贯彻政企分开、两权分离的原则,在坚持所有制不变的前提下,把经营权真正交给企业。条例规定由国务院代表国家行使企业财产的所有权,并委派企业负责人行使经营权。条例详尽列举了国有企业应享有的14项权利,并规定国有企业可以通过合并、分立、解散等方式进行组织结构调整和部分资产的处分权。政府对企业的直接控制权弱化,但政府通过掌握资源和企业领导人的升迁奖励间接控制企业。这是一种委任经营,受托人负有持续经营和营业财产保值增值的义务。1993年党的十四届三中全会提出国有企业改革的方向是建立现代企业制度。1994年,我国颁布了《公司法》,开启了现代企业改制大幕。现代企业制度下的企业自主经营的委任经营权应运而生,成了我国庞大国有企业营业财产权的主导型行权方式。到1998年8月,有关部门对全国21个省市区的统计显示,独立核算国有中小企业改制数量达到47631家,采取股份合作制形式的10769家,占22.6%;采取整体出售形式的3893家;占8.2%;采取股份制形式的2928家,占6.2%;采取兼并形式的2098家,占4.4%;采取租赁形式的3470家,占7.3%;采取承包形式的2197家,占4.6%;其他形式如合资嫁接等形式的20931家,占43.9%[17]。营业财产权的行使方式异常丰富。

      国有企业改革在经历“放权让利”、“制度创新”和“国资发展”三个阶段后,取得了巨大成就,中国国有企业改革走过的道路,并以实用式、渐进式、内生式形成了独特的中国范式,每一个阶段其实就是如何盘活行使好国有营业财产权。当前,国有经济不仅要围绕国有资产保值增值建立激励机制以追求国有资产自身发展壮大,而且还应当建立有效的制度基础来保证国有经济 “国家使命导向”的发展。围绕这个目标,解决国有经济现在面临的“盈利性使命”和“公共性使命”的冲突则成为新时期国有企业改革的重要任务[37]。为此,国有企业资本战略性重组布局,“国退民进”的方向是推动国有资本向关系国家安全、国民经济命脉和国计民生的行业、基础设施集中、向前瞻性战略性产业集中、向产业链价值链的中高端领域集中,努力提高国有资本质量效率,同时兼顾国有经济部门与非国有经济部门的良性共处关系。可见,国有营业财产权的行权方式仍面临制度创新的时代要求。

      2、营业财产转让

      营业财产转让,或称营业转让,是指将仍具有生产经营功能的财产与权利的有机集合整体性作为一个标的出让的一种契约行为。营业转让作为境外的一种成熟的商事制度而日渐被接受并在实践中运用。其好处表现在营业维持、不分解营业财产,因而不破坏生产力和导致企业财产价值贬值。另外有助于营业财产的高效流转,提高经济效率。目前我国对营业转让的关注程度不够深入,忽视了营业财产转让的特殊性,将营业财产混同于物权法上的财产而简单地将合同法适用于营业财产转让,招致商业实践的混乱。

      正确理解营业财产转让,首先要认识到营业财产的独立性,它决定了营业转让是一项独立的交易行为,转让双方可以就整体营业财产订立一份转让合同,无须分别订立合同,对各类财产适用统一的转让规则,而非分别适用动产、不动产和无形财产的转让规则[38],转让方不仅要对各项具体财产承担瑕疵担保责任,还要对营业财产整体承担瑕疵担保责任,原则上不停止营业或不损坏营业财产的生产经营功能并概括转移。转让的具体内容一般可包括商号、物权、知识产权、债权、积累的各种经营关系、技术信息、账簿、劳动合同,以及财务、管理、技术方面的方案、制度、文件等。对不同类型的企业,营业财产转让的主体要求不同,对于公司与合伙企业而言,基于“股权——法人财产权”的企业财产结构,企业的投资人股东所能转让的是股权,合伙人所能转让的是财产份额;只有企业才能依法定程序转让营业财产,包括整体的营业财产和部分能独立的营业财产。企业的投资人转让其权益时,企业的营业财产与企业的所属关系、企业本身的市场主体地位、企业对外的经营关系以及企业内部的劳动关系等都不发生变化,只需进行相应股东或合伙人的工商变更登记。个人独资企业[18]和个体工商户与此不同,它们的财产结构是“投资人——企业财产”的直接关系,投资人能直接成为营业财产转让的出让人。

      在我国经济实践中,人们区分营业转让与股权转让,把前者笼统归入“资产交易”,后者称为股权交易。在产权交易市场,营业转让也可以通过100%的产股权交易来实现,二者“在经济效果上非常相似”,但是在法律程序上则是完全不同的过程。资产交易和股权交易都可以在维持营业下,实现与营业转让相同结果,成为营业转让的功能等值物,本文称为准营业转让。实践中很多不懂得营业转让之妙,把营业的各项资产分门别类进行评估,一项一项交易,这样需签大量的合同和进行系列的变更登记[19]。而且评估如果采用资产基础法,对无实物形态的资产,如经营权、客户群、营销模式、事实关系等,往往评估不进去。真正的营业财产转让,用非资产基础法对整个营业财产进行整体评估,一份合同实现交易。股权交易这种准营业转让在企业全部营业转让的情形下可用100%的股权转让来实现,但企业出售部分营业资产,如一个公司有多家旅馆(多个营业),要出让其中一家(部分营业),用股权转让方式就行不通了。

      联想收购IBM的PC电脑业务、吉利收购沃尔沃、国美电器收购永乐电器、滴滴收购优步等,营业财产转让与准营业财产转让并用。不管是在国际市场上,还是在国内市场,营业转让在我国商事领域已越来越突显出其重要地位与作用。法律承认营业财产作为一个整体的可转让性,贯彻了营业自由的基本原则,具有重要价值,为商主体在营业艰难时提供了又一条退出市场或调整营业方向的途径,同时又能保障营业财产所涉及的利益相关方的利益,如劳动者、上游供货商、下游销售商或消费者等与其营业所形成利益得以继续,体现了商法的企业维持精神,减少重新交易的社会成本、减轻经济波动和维持社会稳定;另一方面方面,营业转让为商主体进行扩张、发展,为新的商主体创业避免“白手起家”提供了一个重要的制度工具,有助于商法对于效率的追求。总之,从功能主义角度看,营业转让有两大功能,一是实现拟转让营业的终极控制人的转换,营业的控制人由转让人变更为受让人;二是维护拟转让营业在转让前后经济机能的完整性,不影响作为转让客体的营业财产的完整性、连续性,不损害其经济机能,旧有营业关系得以维持[39]。

      我国法律体系中存在“营业转让”的表述,但欠缺关于“营业转让”的全国性、系统性的法律规范。那么实际经济生活中,营业转让是一种什么处境呢?有调研发现在我国现有的法律框架下,有关部门往往根据物权法等其他有关财产权的法律要求进行分别移转,不动产房屋所有权、建设用地使用权等应当办理移转登记;商标权、专利权等知识产权应当根据相应的规定办理变更登记手续;经营权等如经营许可证都得注销、变更或重新申领。因此,在营业转让合同所移转的财产涉及多宗不动产物权以及其他依法需要办理变更登记的权利时,须到工商、税务、国土资源(房地产管理)、公安、公用事业等机构办理变更登记,这使得营业转让的手续比较繁琐与资产交易没什么区别,交易成本较高[40]。笔者也就此进行了调研,了解到在个体工商户这一市场主体层级,日常生活中营业财产转让相当盛行。但是交易双方往往不履行有关变更登记,如果出现争议往往被司法部门以营业执照、行政机关颁发的经营许可证禁止转让、出租为法律依据,裁定转让无效,如北京市第二中级法院受理的“王宝发与邢国艳合同纠纷上诉案”[20],北京市第一中级法院受理的“杜俊与张斌企业出售合同纠纷上诉案”[21]。交易双方为什么不去办理变更登记呢?因为程序繁琐,先要转让人注销原工商登记及营业执照,受让人再申请工商登记申领营业执照,其它的如税务登记也得履行相应的程序,特别是有关经营许可证注销后,受让人难以申领得到,依法登记变更交易成本高,所以交易双方冒着承担连带责任的风险也不履行相关法律程序。但如果是个人独资企业转让营业财产,那么工商登记、营业执照及有关经营许可证都不须注销,而与营业财产一并转让,企业法律主体资格不变,工商等登记部门凭一纸转让合同,对营业执照等作企业主或负责人等的变更登记即可。但对有限责任公司和股份有限公司的营业转让,工商部门往往不敢简单处理,指引转让受让双方走资产转让和股权转让的方式来实现公司易主。可见,在我国真正的营业财产转让的勃兴仍处在个人独资小微企业,数量庞大的个体工商户由于受歧视,也还游离与法律关爱之外。其实,全面确立营业财产转让制度后,有限责任公司和股份有限公司两类现代企业彼相互之间通过资产交易的营业转让,只要把转让前的营业财产包装成独立的市场主体,受让方是公司企业,可以直接把转让的营业登记为子公司,受让方是自然人等则对被转让的营业作股东变更登记,依此可以规避资产交易繁琐的法律程序。

      3、准营业财产转让

      投资人股权转让、企业资产转让、营业出资以及企业合并、分立等也可实现或接近营业转让的法律效果,本文称准营业财产转让,是法律为商人扩张发展或营业调整所提供的不同制度工具。《公司法》《证券法》对前述准营业转让已有详细规范。本文只对营业财产转让与准营业财产转让择要比较,共同点是都可以成为企业兼并的手段,但过程形式不同,都能产生出企业兼并的结果。我国1989年颁布的部门规章《关于企业兼并的暂行办法》中就规定了企业兼并的主要形式有承担债务式、购买式、吸收股份式、控股式四种。第一种属于非典型的营业财产转让,第二种属于典型的营业转让情形,第三、四种属于准营业转让。营业财产转让与准营业财产转让在法律过程和形式上存在重大区别,股权转让是投资人对企业所享有权益的转让,如股权、出资份额转让;企业再投资是企业成为其它企业的股东,所享有的是投资人权益;企业合并包括吸收合并与新设合并,虽然都是以企业为主体,但不属于交易法律行为,在法律程序、主体存续等方面也和营业财产转让不同。在企业作为出让人将其全部营业财产予以转让的情形下,如包括主体资格,主体继续存在,控制人变更,只须作投资人变更登记,营业执照可以继续使用;如不包含企业主体资格,出让企业本身的主体资格并不马上直接消灭,而是继续存在,但企业成为“空壳”。这一“空壳”可以有多种不同的命运:企业主体可以被注销,企业主体也可以重新购入资产组建新的营业,也可以受让其他企业的营业财产从而开始新的经营,也可以进行股权投资成为别的公司的投资人,但其营业执照和公司章程得作相应变更或修改。在高端的商事实践中,资本运作高手往往把营业转让和准营业转让相互结合运用,前面提及的联想收购IBM的PC电脑业务、吉利收购沃尔沃等并购的实现就是如此。现实中所谓的 “资产重组”、“借壳上市”,所采用的就是营业转让与股权转让的组合,分三步进行。首先利用股权转让的方式,上市公司的控制权易手;其次利用营业转让的方式腾笼换鸟,将上市公司的原有营业财产转让出去,然后上市公司再从其他企业受让优质的营业财产;最后上市公司变更公司名称、经营范围、住所地等工商登记事项以及在证券交易市场中的证券简称。通过组合运用营业转让和准营业转让,上市公司脱胎换骨,留下的只是承载着上市资格的“空壳”[41]。可见,行走资本市场不谙此道,是书写不了化腐朽为神奇的篇章的。

      当前国有资本战略性重组转移,政府积极鼓励、支持企业依法合规通过资本市场处置企业资产,实现国有资本形态转换,把变现的国有资本投于更需要的领域和行业。与上市公司证券市场相对应的是非上市公司的产权市场。我国产权市场初创于上世纪80年代中后期,是政府为满足国有企业体制改革和国有资产民营化的需要而设立的政策性市场。经过20多年的发展,产权市场已在全国范围内形成一个较为规范的运行体系,交易品种也在逐渐增多,并形成了一套完整的程序和规则。集信息集散、价格发现、资本进退、资源配置、规范交易行为等功能于一身,已成为资本市场的重要组成部分。中国企业国有产权交易机构协会根据64家会员单位报送的2015年度数据,统计显示产股权、农村产权等12项产权交易年度总交易额37600亿元,总宗数840000;2014年分别为15500亿元,130808宗,增长率分别为142.58%,542.16%[22]。产权市场为我国企业资产交易搭建了一个很好的平台,但目前企业资产交易往往是以100%的产股权准营业财产方式进行,从而达到营业财产专业的目的。

      4、营业财产抵押

      营业财产抵押是营业财产权的另一种行权方式,就是把营业财产作为抵押合同的标的来保全债务。我国《物权法》第 181条对浮动抵押的规定就类似营业抵押[23]。浮动抵押是指债务人以其现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保,其不履行到期债务或者发生双方约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定的动产优先受偿实现抵押权。我国的物权法的浮动抵押仅限于有实物形态的动产,而不包括不动产和无形资产,登记机关是工商部门,而现在很多国家认为营业财产也包括不动产,对于信息社会,电子营业财产等无实物形态的价值往往占主导地位。可见《物权法》的浮动抵押与营业财产抵押虽有很大交集,但还没有完全重合,难以作为功能等同物替代营业抵押。

      在2007年《物权法》实施之前,我国经济生活中曾出现“企业财产集合抵押”,或称“财团抵押”。但实行企业财产集合抵押,需将企业全部动产、不动产和工业产权作成一份“财产目录清单”给工商部门,还需在不动产登记机关登记。并且随着企业财产变化需要不断修改“财产目录清单”,并到登记机构重新登记,程序繁琐费时耗力。特别是设定企业财产集合抵押权后,“财产目录清单”所列各项财产被禁止处分,妨碍着企业的经营活动,影响企业应对瞬息万变的市场的灵活性。浮动抵押正好可以克服“企业财产集合抵押”制度的上述缺点。但制度往往都有“双刃剑”的两面性,因在浮动抵押权实行之前,企业仍可自由处分其财产,在保障企业经营灵活性的同时,另一方面却存在债务人设立担保的债的保全落空的风险,对债权人不利。因此,虽然物权法规定了浮动抵押制度,但笔者访谈几个县级工商登记部门时,发现基本没有做过浮动抵押登记。各国往往对浮动抵押权的设定人和受担保债权予以限制,如日本企业担保法规定,唯股份有限公司发行公司债,可以设定浮动抵押[42]。可见,我国浮动抵押制度需进一步修改,将抵押对象扩及不动产、无形财产,同时对主体作出一定限制,主体仅限于公司法人,对个体工商户等暂不使用;浮动抵押担保的债权范围,可包括项目融资和公司发行的债等,来应对当前中小企业融资难的困境。

      综上可见,作为营业财产权主要行权方式的营业财产承包和营业财产租赁已在我国经济转型初级阶作出了重要的历史性贡献,目前在国有企业领域已式微。营业财产转让虽呈燎原之势却未见盛行,流行于低层次的市场主体之间,由于缺乏法律的系统、统一的规范指引和保障,其制度性活力有待激活。准营业财产转让作为营业财产转让制度的等功能替代物,现行法律体系中有明确的规范指引和保障,成为市场大潮中主要运行方式。营业财产抵押崭露头角,但与已有浮动抵押法律规范貌合神离,实践中裹足不前,影响中小企业融资。可见,对于营业财产权的行权指引和保障,我国立法还须有所作为。

      三、我国营业财产权的当下法律处境与立法期待

      (一)域外立法经验概述

      国外成文法国家不管是民商分立还是民商合一国家,对以营业财产转让为主的营业财产转移有集中的专门法律规范,以法国、日本为典型。大陆法系是实行民商分立的国家,在民法和商法中均有规定,民法典对企业整体财产的转让主要根据罗马法上的主物和从物关系的规则,致力于维持其整体性,如日本民法典、德国民法典均有相关规定。另又以单行法作特别规定,如日本的1961年的《工厂抵押法》等规定了浮动抵押、财团抵押制度。商法典对营业转让制度的规定有多种模式:如在商号制度下规定营业转让(德国、日本);营业转让制度下规定商号转让(韩国);商法典中只规定了营业财产基本条款,用一系列的单行法规定有关转让的规则(法国);直接规定营业转让(澳门),另辅以《公司法》规定营业转让的种类、程序、对利害关系人的保护等。俄罗斯是实行民商合一的国家,《俄罗斯民法典》有关企业转让立法的规定可谓一大创新。该法典将“企业”明确规定为民事权利的客体——“不动产”的一种类型。作为财产综合体的企业在整体上是不动产,包括所有各种用于其活动的财产,如土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务,以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志,如商号名称、商标、服务标志等的权利和其他专属权,但法律或合同有不同规定的除外。但是该法典也强调是指相互有联系的为了统一的目的而使用的动产与不动产的集合物,并对企业的出卖设专节详细规定[43]155-165。另英美判例法系国家也有的以成文法规定营业财产转让,如美国《统一商法典》(1989年版)第六编“整体出售”(bulk sales)。美国大多数州的公司法将全部资产及实质上全部资产的转让分为通常业务过程中的全部资产转让、通常业务过程外的全部资产转让两种情形,后者包括商主体资格、营业权、商誉都随财产一起转让,此种情形下的转让则需通过股东大会的决议[44]。

      可见,国外主要发达资本主义国家等对营业财产转让等转移制度有成熟的立法范式和集中的法律规范。

      2、我国法律体系中营业财产转让规范考察

      营业转让的实践在我国经济生活早已存在,发轫于国企改革,满足于实现“抓大放小”的需要,体现政策治理、行政命令至上的理念,缺乏现代法治理念,也没有统一、系统的指引规范。营业转让的概念在立法中采用甚少,进行较为集中规定的只有深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区商事条例》,其第四章“商人的名称和营业转让”采用商号下规定营业转让的模式,规定对商号转让引起营业转让及其债权债务承担,但该地方性法规2013年已废止。学界认为实质意义上的营业转让的立法已经形成,只不过用不同的概念分散、混乱地出现在不同的规范性文件中。笔者认为这只能从广义上理解营业财产转让。

      法律层面如《公司法》中第74条规定了转让主要财产,第104条规定了重大资产转让的程序规则,第121条规定了购买、出售重大资产等。《物权法》第181条规定了浮动抵押制度。《企业国有资产法》第53条规定履行出资人职责的机构负责转让全部或部分国有资产。《破产法》第69条规定在破产程序中管理人实施营业转让应当及时报告债权人委员会。《反垄断法》第48条规定经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。

      行政法规层面有国务院颁布的《全民所有制小型工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》对企业承包和租赁作出规范。《企业国有资产监督管理暂行条例》第31条规定加强国有资产产权交易的监管,第33条规定加强对重大资产处置的监管。《企业国有资产产权登记管理办法》第2条规定了产权的客体。

      部门规章有包括国资委、财政部和中国证监会、国家工商总局等颁布的一系列规章。如《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条、第9条、第12条规定了国有产权转让的相关规定。《企业国有资产评估管理暂行办法》第6条规定产权转让、资产转让、资产置换、整体资产或部分资产租赁给非国有企业,非货币资产偿还债务需进行评估。《企业国有产权交易操作规则》第3条规定国有产权交易程序。《企业名称登记管理规定》第23条规定企业和名称可一并转让。《上市公司重大资产重组管理办法》第49条关于并购重组规定了什么是“完整的经营实体”。《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第10条规定了产权登记的3种类型。《企业国有资产交易监督管理办法》第2条第48条国定了国有资产范围和重大资产转让。

      司法解释有2002年12月最高人民法院《关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定》第8条规定职工买断企业产权,第17条至第29条对国有小型企业出售进行了集中规定,这可视为我国营业财转让最集中的规定,但该司法解释局限于司法审判法律适用。最高人民法院《关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》也规定了包括不动产在内的整体产权的产权界定行为。

      地方国家权力机关、地方政府及组成部门的地方性法规、政府规章及规范性文件典型的除《深圳经济特区商事条例》外,还有《上海市产权交易管理办法实施细则》、《上海市产权交易市场管理办法》,但两者对产权的客体前后规定不一样。广东省人民政府《关于国有集体资产进入产权交易市场规范交易行为的通知》中严格规范产权交易行为需进行一系列的繁琐变更登记,规定企业产权是企业的整体权利,或称整体产权。广东省人民政府国资委《关于规范省属企业国有产权置换有关事项的通知》对企业间企业产权、资产相互置换进行了规定。

      通过以上列举,可见在中国现行法律体系中,虽出现了“营业转让”的表述,但相关立法未就其含义做出说明,不知是一种无意识的用语,还是把它作为一个重要法律制度和术语有策略地试探性抛出,由实践去去丰富它,难以考察。它以“重大资产转让”、“转让全部或部分国有资产”、“营业转让”、“转让营业”、“资产产权交易”、“重大资产处置”、“国有产权转让”、或在同一法律条文中以 “产权转让、资产转让、资产置换”,“企业转让”、“国有产权交易”、“企业转让”、“完整的经营实体”、“买断企业产权”、“国有小型企业出售”、“整体产权”等等出现。虽然如此,这些规范也存在一系列问题。一是各种法律术语没有统一,用语不严谨不规范,其内涵交叉重叠,能否完全适用营业财产转让难以把握。二是这些法律规范主要是为了国有企业、国有资产设置,目的在于保障国有资产、产权安全,很少涉及民营企业和公司,非国有企业慎重起见不主动适用。三是这些规范相当分散、没有体系化,不便于适用。由于这些原因,营业财产转让这种灵活、便捷、高效率的商事制度在我国没有得到很好运用,营业财产在我国极大地勃兴、但其行权方式却遇到了立法滞后的瓶颈。在我国经济生活中往往更多的是采用程序繁琐的资产转让和股权转让这一准营业财产转让方式。

      日本是对营业转让采取直接规制模型的典型国家,有人就中国究竟需不需要引进该制度,对中日现行法律体系进行了考察,认为日本司法实践对“营业转让”中“营业”的界定与我国有关规章对“营业”的界定存在差异,中国法律体系中欠缺关于“营业转让”的全国性的、系统性的、集中的法律规范,但已大量存在与营业转让具有类似功能、交易行为完成后能产生类似效果的法律制度。例如,重大资产转让、产权转让、股权转让、企业名称转让等等营业转让的“功能等值物”,并视为营业转让的“间接规制模型”[45]。也就是本文笔者所称的准营业转让。

      我国已成为世界第二大经济体、市场主体众多,当前鼓励大众创业,更应提供制度保障,特别是营业财产转让这种简便、灵活、高效的商事制度。现代商法理论视营业财产为独立的债权行为的标的,我国应借鉴该学说以构建营业财产转让为主的转移制度。我国学界在关于“商事通则”立法的讨论中,许多学者建议引入大陆法系的营业转让制度,并在“商事通则”中加以集中规定,笔者认为很有必要。坚持贯彻《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出产权制度是社会主义市场经济的基石的精神,坚持对不动产所有者营业转让的平等保护、全面保护、依法保护。中国法律体系中已有功能相同的制度,引进是否会导致制度叠床架屋,出现制度过剩,考察日本法律体系发现过剩问题确实相对存在,但是其它制度虽然法律后果会一样,但程序、交易成本、社会效果会不同,难以完全替代它。至于引进营业转让制度采用哪种模式,我们需从国情出发认真斟酌,我们不对营业财产的范畴作出强制性规定,允许不同行业其营业财产范围不一样。对营业财产转让合同提供示范性文本,用一条采用列举与概括并用的方式规定所转让的营业财产范围;用一条列明用非资产基础法评估营业财产的整体价值。鉴于营业财产转让对我国来说实践得仍不够,我们的立法需为这项制度的实践预留足够的空间:让子弹继续飞。

    【作者简介】
    李扬,湖南省隆回县人,中山大学法学院教授、博士生导师、博士后研究人员合作导师,中国知识产权法学研究会副秘书长、中国科技法学会常务理事、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员、深圳市知识产权局专家委员会专家、华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁员;朱与墨,湖南省永兴县人,深圳大学中国经济特区研究中心博士研究生,湖南第一师范学院副教授,硕士研究生导师,律师。
    【注释】
    [1]国家统计局《2015年国民经济和社会发展统计公报》(2016-02-29),国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html.
    [2]国家统计局《2015年统计年鉴》,国家统计局网站: http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2015/indexch.htm.
    [3]中国曾经存在的就业制度,即父母亲退休,子女可以顶职计入父母亲工作的单位。
    [4]国家统计局《2015年国民经济和社会发展统计公报》(2016-02-29),国家统计局网站: http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html.
    [5]国家统计局《2015年国民经济和社会发展统计公报》(2016-02-29),国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html.
    [6] 《2015 年1-6月中国游戏产业报告分析》,中商情报网:http://www.askci.com/news/chanye/2015/07/29/114845rtyw.shtml.
    [7]田小军,曹建峰.《网游IP改编的是是非非,四大视角深度解读》,腾讯研究院《互联网前沿法律动态周报》(2016.9.13-2016.9.19)。
    [8]《中国电子商务行业深度调研及市场前景分析报告(2016年版)》,中国行业报告网:http://www.baogaochina.com/List_DianZiBaoGao/03/DianZiShangWuChanYeXianZhuangYuFaZhanQianJing.html.
    [9]不含单一项目公司、分公司、子公司和收购海外的公司。
    [10]《2016年第一季度中国融资租赁业发展报告(2016年7月26日) 》,中国租赁行业联盟:http://www.rongzizulin.com/Infor/Detail/124858.
    [11]《2015年中国证券业发展与回顾展望》,中国证券业协会:http://www.sac.net.cn.
    [12]国家统计局《2015年国民经济和社会发展统计公报》(2016-02-29),国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html.
    [13]《2015年中国证券业发展与回顾展望》,中国证券业协会:http://www.sac.net.cn.
    [14]《2016-2022年中国期货行业发展现状调研与市场前景预测报告》,中国产业调研网:http://www.cir.cn/2014-10/QiHuoXianZhuangDiaoChaFenXi.html.
    [15]原保险保费收入是指保险企业确认的原保险合同保费收入。
    [16]《2016年中国保险行业发展调研与发展趋势分析报告》,中国调研报告网:http://www.BaogaoBaogao.com/C_JinRongBaoGao/11/BaoXianShiChangQianJingFenXiYuCe.html.
    [17] 参见《中国经济年鉴(1999年) 》国家经济贸易委员会中小企业司编写的《中小企业的改革与发展》报告。
    [18] 参见我国《个人独资企业法》第17条规定:个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。
    [19]广东省人民政府《关于国有集体资产进入产权交易市场规范交易行为的通知》第27条规定:在规定期限内,需到国资、工商、税务、国土资源(房地产管理)、劳动和社会保障、公安、公用事业等有关部门及银行等机构,办理相关产权登记和权证变更手续。
    [20]参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第11024号《民事判决书》。
    [21]参见北京市第一中级人民法院(2009)—中民终字第17022号《民事判决书》。
    [22]中国产权交易行业协会《2015年度全国产权交易行业统计数据》(2016年8月13日),中国产权网http://www.cspea.org.cn/.
    [23] 该条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
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