互联网时代倒卖车票罪的规范解读
——有偿抢票服务入罪论
2018/2/23 8:46:46 点击率[295] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】《浙江社会科学》2017年第11期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】有偿抢票服务的本质是有偿代购,司法实践对倒卖车票罪保护法益的认识存在误区,不加区分地将所有有偿代购车票行为认定为倒卖车票罪。应把倒卖车票罪的保护法益界定为旅客自由购票的选择权,“倒卖”应理解为以营利为目的贩卖,无需“先买后卖”。有偿代购行为可区分为劳务服务型和机会垄断型,前者不是刑法调整对象,后者应被禁止。利用软件实施的有偿抢票服务属于机会垄断型有偿代购行为,其通过技术优势霸占虚拟购票窗口,侵犯了旅客自由购票的选择权,应以倒卖车票罪论处。
    【中文关键字】有偿抢票;技术滥用;自由购票选择权;倒卖;机会垄断
    【全文】

      火车票实名制的实施和网络购票的普及,催生出诸多互联网抢票手段。从最初的免费抢票软件,到如今各大平台推出的有偿抢票服务,在给部分公众带来切实便利的同时,其合法性也引发质疑。
     
      一、前言
     
      (一)抢票软件的泛滥与技术原理
     
      近些年来,针对春运期间火车票购买难等问题,部分平台推出了使用软件有偿抢票服务。旅客可选择有偿抢票服务并支付一定的服务费,根据抢票成功率的高低之别,服务费从数十元至上百元不等。在旅客选好特定的车次、席别和抢票套餐,并完成付款后,平台会通过高频率的自动刷新功能实现抢票。以携程网的有偿抢票服务为例,通过搜索特定区间的车票信息,当特定车次、席别尚有余票时,该车票右侧会显示“预定”字样,即旅客可直接购买车票。当特定车次、席别的余票为0时,该车票右侧便会显示“抢票”字样,提示旅客通过有偿抢票服务购买车票。点击该“抢票”按钮进入相关页面,旅客可选择“光纤网络快速抢票(30元/份)”或“高速网络快速抢票(25元/份)”。当选定有偿抢票服务和输入所需的个人信息后,该平台便会自动进行抢票,一旦购票成功将短信通知旅客。另外,携程网在抢票页面的“温馨提示”中给予“抢不到票将全额退款”的承诺。其他平台的有偿抢票服务基本上大同小异,如京东旅行网的抢票步骤与携程网基本一致。不同的是,京东旅行网提供“极速抢票+20元保险”和“快速抢票+10元保险”两档套餐,以保险费的名义收取抢票服务费。
     
      有偿抢票服务的核心是使用了抢票软件这种特别程序,它可通过不断变换IP地址、减少访问流量或多线程访问等技术手段,以绕过12306网站的各项技术检测。同时,此类软件通过运行脚本不断访问服务器进行排队,以实现拟人工操作。在拟人工登录阶段,其实现验证码的破译、登录并完成购票。由于12306网站存在一号一票的限制,因此,有偿抢票服务平台通常可实现多号并行抢票。这一系列行为,大大加速了登陆、点击频率。如在抢退票时,个人在网站上点击的频率是1次/秒,而抢票软件的点击频率是200次/秒,在余票不足、抢退票的时候,人工操作会被抢票软件剥夺购票机会。
     
      (二)使用软件有偿抢票服务的定性:科技进步or技术滥用
     
      对使用软件的有偿抢票服务,旅客褒贬不一。自愿使用有偿抢票服务并最终购得票者,享受了借助软件抢票的高效,感叹“科技改变生活”。未购得票者则怒斥有偿抢票服务是互联网版的“黄牛”,认为这是技术作弊、应被取缔。本文认为,与人工有偿代购车票的行为相比,使用软件的有偿抢票服务因涉及对退票的抢购,同时具有涉及人群广泛、抢票效率高等特点,产生了人工代购行为所无法达到的抢票效果,排除了其他旅客的购票机会,具有更为严重的社会危害性,需要刑法介入。
     
      需要说明,个人使用抢票软件在余票不足的情形下为他人有偿刷票的行为,与上述平台的性质无异。因此,本文使用“有偿抢票服务”一词,是指平台和个人在余票不足的情形下,以营利为目的,通过使用软件抢退票而提供的有偿代购车票服务。
     
      有偿抢票服务的合法性危机来自于两点:一是在技术手段上,抢票服务使用特别软件加速了登陆、点击频率,属于“对计算机信息系统功能进行干扰,造成计算机信息系统不能正常运行”,可能构成破坏计算机信息系统罪,对此将另文论述;二是在经营模式上,平台收取旅客的票款和服务费后代购火车票,本质上是有偿代购,可能涉嫌倒卖车票罪。本文重点关注第二方面,从经营模式上讨论在互联网时代,将有偿抢票服务认定为倒卖车票罪的必要性。
     
      二、倒卖车票罪的司法误区与学界误解
     
      (一)司法取向:有偿代购车票皆有罪
     
      笔者在中国裁判文书网中以“倒卖车票罪”为关键词进行搜索,得到倒卖车票罪案件共44个。该44个案件可以分为两类:囤票倒卖、有偿代购。其中有37个是通过囤积车票高价出售(个别是以高价转卖车票)等方式实施的传统倒卖行为;将帮他人有偿代购车票的行为定性为倒卖车票罪的案件共7个,占总数的近六分之一。典型案例如下:
     
      案例一:高某伙同妻子杨甲,在济南市某通讯器材经营部和网络QQ群中,以代购车票为名使用其本人及杨甲的手机号码,通过12306网站订购车票并加价销售的方式获取盈利,共计订购火车票2505张(含半价军残票),车票票面金额共计142168元。济南铁路运输法院以倒卖车票罪判处高某有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金。[1]
     
      案例二:赵某某在自己承包的“中国网通”营业网点,通过网络订票系统为他人订购火车票,并加价出售。赵某某共计帮他人订购车票46张,票面数额9609元,非法获利467元。兰州铁路运输法院以倒卖车票罪对赵某某单处罚金20000元。[2]
     
      案例三:雷某某通过自己的电脑下载抢票软件后,在百度贴吧内发布有偿代购火车票信息。雷某某以其QQ号联系需要购买车票的旅客并获取对方身份证等相关购票信息,用抢票软件登陆12306网站帮助需要购票的旅客抢购火车票,并收取每张车票30元至80元不等的加价倒卖款,共非法获利5000余元。其中既有在有余票的情形下帮他人买票,也包括在余票不足时帮他人抢退票。南昌铁路运输法院以倒卖车票罪对雷某某单处罚金二万五千元。[3]
     
      法院不加区分的把转卖车票、帮助购票的行为一律认定为犯罪,这一思路需要反思。
     
      (二)有偿代购车票无罪论:限缩正当、论证失当
     
      很多学者意识到了司法机关对倒卖车票罪的过严理解:中间人持乘车人的有效身份证件替乘车人代购车票的行为,当然是合法行为,仅因增加了“有偿性”便成为犯罪行为,过于苛刻。但是,目前学界没有区分劳务服务型与机会垄断型的差别,从而在论述理由上很难周延,无法合理界定倒卖车票罪的范围。目前,学者限缩倒卖车票罪的立场是正确的,但论证理由无法成立。
     
      1.出罪理由一:有偿代购属于民事代理行为
     
      第一种观点,亦即大多数学者认为,有偿代购车票属于民事代理行为。尤其是在火车票实名制下,乘车人和代购人之间存在民事委托代理关系,从而与倒卖车票行为存在本质差异,公安机关不能仅因代购人获得报酬为由而认定代购行为违法。[4]
     
      但是,该观点忘记了,能够通过民事法律关系评价的行为并不必然排斥刑法适用。且不论乘车人向代购人支付服务费时所作的同意,效力存疑,不一定是有效民事行为。即使单个有偿代购行为属于民事行为,但整体的有偿代购服务可能侵犯了其他法益而被评价为犯罪。如在非法吸收公众存款罪中,双方当事人之间以借款合同为基础的债权债务关系,因该行为扰乱了金融秩序而同时受到刑法评价。又如,在合同诈骗罪中,“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”虽然也是民事行为,但该手段行为同时也是合同诈骗罪的一部分。因此,有偿代购车票行为属于民事代理行为的定性,与刑法二次评价并无冲突。应当考虑有偿代购行为是否侵害了特定法益、乘车人是否基于意思自由而支付额外价款等因素,对有偿代购车票行为进行刑法评价。
     
      2.出罪理由二:低价有偿代购车票不构罪
     
      第二种观点认为,高价转卖是倒卖车票罪之本质特征,也是实名制购票模式中区别合法民事委托与倒卖车票行为的唯一界限,上述案例中的行为属于低价有偿代购,有利于车票资源的最佳配置,只有高价转卖车票的行为才是值得处罚的倒卖车票行为。[5] 本文认为,这一论证存在以下问题:
     
      首先,该观点把“高价”作为判断犯罪成立的构成要件要素,误把“罪量要素”当成了“罪质要素”,违反罪刑法定,与法条规定和司法解释不符。最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条规定:“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证,票面数额在五千元以上,或者非法获利数额在二千元以上的,构成刑法第二百二十七条第二款规定的‘倒卖车票情节严重’。”司法解释已经明确把“高价”作为判断“情节严重”的情形之一,“高价”只是判断危害程度、违法性程度的要素之一,而不是构成要件要素。而且,将“高价”作为判断罪与非罪的唯一界限,过于绝对也无法操作。
     
      其次,以“高价”区分罪与非罪,在互联网时代不合时宜。互联网时代存在“聚沙成塔”效应,如余额宝借助“零钱经济”,通过网络放大效应而成为当下中国最大的货币基金。因此,即使是低价有偿代购,因网络的规模与放大效应,“低价”也可能变成“高价”。有偿抢票服务的每笔订单即使仅收取1元服务费,也极有可能获利上百万元,远超传统的倒卖车票行为(囤票加价转售)的获利额。根据司法解释,低价代购车票,只要“非法获利数额在二千元以上”,也构成倒卖车票罪。
     
      3.出罪理由三:实名制下无倒卖
     
      第三种观点认为,由于实名制火车票不能随意买进卖出,不具备流通可能性,因此,在实名制下的代购行为不可能构成倒卖车票罪。[6]
     
      但是,实名制没有消除倒卖车票,只是改变了倒卖车票的方式。如黄牛事先注册多个12306网站的账号,并通过非法获得的他人身份信息大量购买并囤积特定车次的车票。当旅客要购买特定车次的车票时,黄牛一方面会进行退票操作,另一方面,黄牛会组织大量人力,以旅客的身份信息购买前述的退票,以保证万无一失,从而实现车票的转售。此种通过12306网站实现的倒卖车票行为,与传统非实名制下大量囤积车票并寻找买主的行为没有区别,而且,因网络技术支持,其囤票转售成本更低、危害性更大。在互联网时代,形形色色的钻12306网站漏洞的倒卖车票行为层出不穷,主张实名制火车票不具备流通性的观点,与现实脱节。
     
      4.出罪理由四:倒卖车票废除论
     
      认为有偿代购车票无罪的另一个理由,是认为倒卖车票罪本身就应当废除。有的观点主张代购车票行为不具备法益侵犯性,根据刑法的补充性原则,不应将代购车票行为作为犯罪论处。[7]也有观点认为,随着火车票实名制和网络第三方平台的大量出现,个人信息和车票信息被特定化,将大量的有偿代购车票行为论罪处罚不具有正当性。[8]还有观点认为,倒卖车票本身欠缺现实的、可验证的侵害法益,为贯彻罪刑法定原则与人权保障原则而应废除该罪。[9]
     
      倒卖车票罪废除论的观点,存在三大误区:一是未能充分认识到网络时代技术抢票行为的危害性。以前,虽然民工不会上网,但还可以通过电话、柜台买票,还有购票机会;但是,出现各种平台使用软件有偿抢票服务后,在余票不足时,大量民工就没有抢票机会了,将被迫使用这种收费服务,这些平台是滥用技术,把本是国家福利的火车票,变成了剥削民工、谋取私利的工具。二是没有意识到在中国现阶段,火车票具有国家福利的色彩,并非市场化的商品。三是没有与时俱进地解读倒卖车票罪的法益。若按照本文的观点,将旅客自由购票选择权作为本罪法益,可以肯定倒卖车票行为具备现实的、可验证的法益损害,也能够肯定实名制下存在倒卖车票罪。
     
      5.结论:重新解读倒卖车票罪
     
      本文认为,在计划经济痕迹明显的网络时代,需要保留倒卖车票罪,但要严格限制其处罚范围。一些有偿代购车票行为确实不应作为犯罪处理,但目前学界的出罪理由均难以自圆其说,应为上述有偿代购行为的出罪寻找实质性理由。
     
      随着车票购买方式从线下向线上转移,倒卖车票罪也要进行符合互联网时代的客观解释。只有重新界定倒卖车票罪的法益,合理解释本罪的倒卖行为,才能够限定本罪的处罚范围,既把无危害的有偿代购火车票(如帮民工操作买票)排除在犯罪之外,也把一些危害严重的有偿代购火车票(如在余票不足情形下使用软件抢票)解释为犯罪,从而确保人人有机会购买带有国家福利色彩的火车票。
     
      三、倒卖车票罪法益新界:旅客自由购票选择权
     
      只有先确定倒卖车票罪的法益内容,才能进一步判断当前的倒卖车票罪,应当打击哪些有偿代购行为。
     
      (一)倒卖车票罪的传统法益观缺乏实质内容
     
      我国学术界对倒卖车票罪的保护法益论及较少,主流观点“车票管理秩序说”认为,倒卖车票罪侵犯的客体是国家对车票的管理秩序。[10]另有“运输秩序说”认为,倒卖车票罪扰乱了正常的运输秩序,危害了铁路的治安稳安。[11]此外,还有“铁路企业经济利益说”和“车票售购制度说”,将铁路企业的经济利益以及国家对车票的售购制度等作为倒卖车票罪的客体。[12]
     
      首先,“车票管理秩序说”过于宽泛,无法限定处罚范围。车票管理秩序包括对车票的售购制度、收购渠道、价格、数量等一系列事项的管理,将如此宽泛的内容统一概括为“管理秩序”,太过抽象。如有学者指出,“保护法益的抽象化,必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制,从而使构成要件丧失应有的机能。”[13]“车票管理秩序说”会把正当的大量购票行为纳入评价范围,如某集团公司国庆节组织员工旅游,基于保险起见,提前为所有员工购买了北京到杭州的高铁票,部分员工不去,该公司也不退票,导致大量座位闲置,这一情形也影响了车票的管理秩序。此外,本文开头提及的三个人工代购案例,都不是正常购票行为,不同程度地侵害了国家对车票的管理秩序。显然,“车票管理秩序说”会不当地扩大倒卖车票罪的适用范围。
     
      其次,“运输秩序说”同样过于宽泛。如有学者所言,正常的运输秩序或交通秩序亦是一种抽象的法益概念,倒卖车票罪中所蕴含的此种秩序只是法律的一种拟制规定,且该种秩序往往指向铁路运输的安全性,倒卖车票行为无法对铁路运输的安全性造成侵害。[14]相反,真正危害运输秩序的破坏交通设施行为,又不可能按照本罪处理。
     
      再次,“铁路企业经济利益说”会导致倒卖车票罪名存实亡。铁路企业的经济利益依赖于车票的售出,不论是旅客自己购买,还是由“黄牛”购买后向旅客转售,铁路企业都能达到预期的经济利益。[15]因此,不宜将铁路企业的经济利益作为倒卖车票罪的侵害客体。
     
      最后,“车票售购制度说”既失之宽泛,也与倒票的实际损害不符。我国火车票的购售制度是专营专卖,无论是囤积车票高价转售,还是使用软件有偿代购,行为人都必须从铁路企业的售票窗口、指定代售点或官方网站购买车票,并不会对铁路企业的售购制度,即售卖车票的专营权造成损害。
     
      (二)刑法保护“旅客自由购票选择权”的现实必要性
     
      本文认为,倒卖车票罪的保护法益是旅客自由购票的选择权。
     
      1.车票代表着居民的基本出行需求
     
      我国刑法仅规定了倒卖车票、船票罪,而未规定倒卖飞机票、演唱会门票等其他有价票证的犯罪,这是因为车票和船票涉及国民的基本需要,比其他有价票证具有更重要的价值。
     
      首先,在我国现阶段,车票是居民出行最主要的方式,是普通公众基本的生活需求。交通运输部发布的《2015年交通运输行业发展统计公报》显示,2015年,全社会完成客运量194.32亿人,其中铁路完成旅客发送量25.35亿人,营业性客运车辆完成公路客运量161.91亿人,全国完成水路客运量2.71亿人,民航完成旅客运输量4.36亿人次。[16]因此,铁路、公路的客运量占到全年交通运输总客运量的90%以上。可见,我国居民最主要的出行方式依然是铁路、公路,车票代表着最基本出行需求,应受到刑法的特别保护。
     
      其次,刑法未规定倒卖飞机票罪,绝非因飞机票是实名制的,而是因为目前飞机票不是主要出行方式、不是基本需要。换言之,当公众的非基本需要无法得到满足时,可以退而求其次,选择铁路、公路等出行方式,将飞机作为出行第一选择的旅客往往具有更多的选择空间。申言之,购买车票、船票的旅客的基本出行方式一般不是飞机,在工薪阶层出行方式选择余地较少的情形下,更应保护旅客自由购买车票、船票的选择权。
     
      最后,保护基本需要符合社会正义。按照正义理论,如果火车票是基本需要,涉及个人基本权利,国家就应该保证人人有平等机会享有;而非基本权利(如飞机票),可以实现差异化对待。简单讲就是,国家有义务保证人人有饭吃,但不必保证人人有海鲜吃。这也是罗尔斯提出的“作为公平正义”两个原则的基本内涵:第一原则是保障基本权利平等自由的原则,即每一个人对于最广泛的基本自由,与其他人的同样自由相一致的自由,都有着同等的权利;第二原则是差异原则(the difference principle),在满足一定条件下,可以实现社会和经济的不平等。[17]在人均收入较低的中国,车票具有更高的性价比,很多人无力支付高昂的机票,只能选择较为低廉的车票。因此,公众购买车票已经是没有选择的选择,如果再不通过倒卖车票罪保护自由购票的选择权,公众的基本权利、基本需求就会受损。
     
      2.刑法只应保护具有国家福利性的火车票:倒卖车票罪的限缩解释
     
      本文认为,在现阶段应将倒卖车票罪中的“车票”限缩解释为“火车票”,而将倒卖汽车票的行为排除出刑法范围,对于倒卖船票的问题将另文论述。
     
      首先,火车票非完全市场化的商品,与汽车票存在本质区别。过去,我国有关铁路运输的行政职责和企业职责均由铁道部承担,具有显著的政企一体化色彩。2013年,铁道部进行铁路政企分离改革,由交通运输部和新组建的国家铁路局承担铁路行政职责,并由新组建的中国铁路总公司承担铁路企业职责。可以说,中国铁路总公司作为部委改制而来的国有独资企业,具有浓重的行政色彩。因此,火车票在浓重的行政色彩垄断之下,无法成为具有完全市场化的商品。
     
      目前,火车票事实上实行的是专营专卖制度,中国铁路总公司是唯一的运营机构,旅客无法自由选择卖家,旅客购买选择权单一。在由计划经济向市场经济转型时期,我国刑法保留了非法经营罪等罪名,对专营专卖制度实现特别保护,把火车票纳入刑法保护也就理所当然。相反,公路客运、民航等均存在不同的运营公司,旅客不仅可以选择不同公司,亦可通过不同渠道买票,已经不需要刑法特别保护。
     
      其次,火车票带有浓重的国家福利性,刑法应保证公民平等享有公共资源的机会。一般而言,国家通过立法手段禁止倒卖票证行为的目的,一方面在于确保公众能够享受交通运输、娱乐、体育等事项,另一方面在于保护公民的公共福利。[18]我国刑法规定倒卖车票罪,旨在保障公民能够享有铁路运输领域的公共福利。反过来讲,正是因为火车票具有浓重的国家福利性,刑法通过倒卖车票罪保证公民享有平等的火车票购票机会,进而保护公共福利的均享性。
     
      同时,根据世界银行的测算,我国高铁的每公里票价不足5毛钱,仅为日本、德国等发达国家的1/4到1/5。[19]另外,我国的高铁线路除京沪高铁外,长期处于巨额亏损状态,而亏损部分则由国家补贴。2013年,国务院发布《关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见》,指出要建立铁路公益性、政策性运输补贴的制度安排,为社会资本进入铁路创造条件:在理顺铁路运价、建立公益性运输核算制度之前,为解决中国铁路总公司建设项目资本金不足、利息负担重等问题,考虑到铁路运输公益性因素,中央财政将在2013年和之后两年对中国铁路总公司实行过渡性补贴。这些情况说明,我国的铁路交通带有明显的国家福利色彩。相反,汽车票等已经实现了市场化运营,不再具有国家福利色彩,刑法无需特别保护此类票证的自由购票选择权。
     
      最后,中国人口与疆域有特殊性,火车票应受到特别保护。我国人口众多、疆域广阔,节假日长途火车票长期短缺,且无法由车票补足。以北京至乌鲁木齐的交通方式为例,北京至乌鲁木齐有2个班次的Z字头火车,每天只能满足千余人的出行;但是,不存在北京至乌鲁木齐的汽车客运班次。换言之,铁路运输可替代公路运输,而公路运输无法替代铁路运输。而且,我国的公路运输已经非常发达,基本不会出现一票难求的局面,倒卖汽车票的禁令名存实亡;相反,春节等节假日期间长途火车票供不应求的局面短期内无法改变。因此,刑法特别保护火车票自由购票选择权,具有现实意义。
     
      3.“自由购票选择权”不同于购票结果平等
     
      需要指出,刑法只能保护机会平等意义上的购票选择权,而不能保护结果平等意义上的购票选择权。例如,熟悉网络操作的人可选择12306网站购买车票,不会网络操作的人只能选择在售票窗口排队购票。两种方式的方便程度有异,预售期也不同,这是法律允许的结果不平等。又如,甲、乙均通过火车站售票窗口购买同一车次的车票,但是甲先于乙到达售票窗口,假定只剩一张火车票时,甲便能够先于乙买到最后一张车票。此时,甲、乙机会平等,不存在任何机会垄断的情形。再如,甲、乙通过12306网站购票,甲使用的宽带网速是20兆每秒,乙使用的宽带网速是50兆每秒,假定两人同时抢购仅剩的一张火车票时,也无法实现公平购票。如果刑法追求结果平等,会过度干预市民社会,重返计划分配的老路,不利于社会和技术的发展。因此,刑法应当保护人人有平等机会享受公共资源,但不能保证平等享受公共资源的结果,换言之,刑法只能保护自由购票选择权。
     
      总之,倒卖车票罪将是一个逐步萎缩和限缩解释的过程。今天,随着汽车普及,公路运输基本市场化,已经没有保护汽车票的必要性;未来,随着经济不断发展、居民生活水平不断提高、铁路运营机制改革不断深入,保护火车票的必要性也将不复存在。但是,在目前阶段,由于我国特殊的经济发展阶段、交通发展政策、出行方式以及火车票的供需关系等因素,倒卖火车票仍然应被刑法禁止。
     
      (三)“自由购票选择权”的法益观可以限缩处罚范围
     
      将倒卖车票罪的法益限定为旅客自由购票选择权,可以限缩倒卖车票罪的适用范围,从而将一些有偿代购车票行为排除在犯罪之外。例如,在司法实践中,囤积车票高价转售、有偿代购,只要达到“情节严重”,都被作为犯罪处理。但是,如果认为本罪法益是“自由购票选择权”,部分有偿代购、囤票倒卖应属无罪。只要行为人并未买空铁路售票系统中该车次的车票,即旅客此时仍然拥有选择权,行为人囤积大量特定车次的火车票准备高价转售、通过网络渠道帮他人代为购票等情形,并未迫使旅客必须向其购买车票、没有剥夺旅客的自由选择权,不构成犯罪。
     
      当然,一旦在行为人囤积车票期间,铁路售票系统出现该车次余票不足的情形,就意味着旅客丧失了自由购票选择权,行为人利用此种情形高价转售车票就构成倒卖车票罪。此外,如果铁路售票系统中尚有余票,但行为人隐瞒事实,欺骗旅客只能通过其获得火车票,从而使旅客高价购买的,可能构成诈骗罪。
     
      四、“倒卖”新界:“倒卖”无需“先买后卖”
     
      (一)“倒卖”的含义之争与现实变化
     
      关于倒卖车票罪中“倒卖”一词的含义,学界大体围绕以下三个问题展开讨论:一是买入和卖出的关系,即是否需要“先买入后卖出”这一过程;二是如何认定高价,以及是否需要“高价卖出”;三是是否需要囤积车票或大量倒卖,即“量”的要素。
     
      传统的倒卖车票是囤积大量车票进而高价转售,是“先买后卖”的过程。但在现阶段,有偿代购车票(如有偿抢票服务)的行为方式与特点均发生变化,与传统的囤票倒卖行为完全不同:一是当前有偿代购行为是旅客先委托再购票的行为,并非“先买后卖”,与传统先囤积车票再倒卖的情形有本质差异;二是基于双方合意的有偿代购行为具有特定的交易对象,与现实版“黄牛”向不特定人群兜售车票的情形不同;三是互联网上提供有偿抢票服务的平台,与12306网站存在网络接入协议,与传统倒卖行为私自购入再高价转售的情形截然相异。因此,在犯罪行为方式发生变化的今天,需要重新解释“倒卖”的含义。
     
      (二)“倒卖”无需“先买后卖”
     
      关于买入和卖出的关系,目前学界普遍认为要“先买后卖”,“本罪的倒卖应是先购入后出手的行为。”[20]由于刑法条文未规定“倒卖”的含义,《现代汉语词典》亦未收录这一词语,因此,对于“倒卖”的解释并无词语学上的标准答案。本文主张,本罪中的“倒卖”无需“先买后卖”,只要行为人以营利为目的实施贩卖即可。
     
      1.“倒卖要先买后卖”是计划经济思维
     
      认为倒卖需要“先买后卖”的观点,是对传统倒卖车票行为进行归纳后形成的错误认识。倒卖车票罪是由79刑法中的投机倒把罪演变而来。根据投机倒把罪的规定,以买空卖空、囤积居奇、套购转卖等手段牟取暴利的行为属于犯罪。“买空卖空”、“囤积居奇”、“套购转卖”三个词都明显带有“先买后卖”的含义,具有浓重的计划经济的色彩。在这一背景下,由投机倒把罪所演化而来的倒卖车票罪也继承了这一色彩,加之传统的倒卖车票均表现为大量买入囤积并卖出的方式,导致“倒卖要先买后卖”的观念被固化。本文认为,“倒卖”是具有时代特征的政治性话语,今天,学者应当对其进行客观解释,剔除其计划体制的残余。
     
      2.刑法中不同罪名中的“倒卖”有不同含义
     
      由于倒卖没有标准解释,因而,其含义的弹性很大。如刑法第227条“倒卖伪造的有价票证罪”中的“倒卖”,“是指出手、贩卖,不要求先购入后出售。”[21]可以说,对“倒卖”文义本身存在诸多的解释,意味着应根据现实社会的发展而做出符合时代要求的客观解释。把“倒”解释为“买入”,是人为缩小了“倒”的含义,“倒”比“买”的含义更广、而不是只限于“买入”,即“倒”实为“倒入”之义,包括任何为“卖”提供前提的行为或状态。
     
      刑法解释应是一个创造性解读法条的过程,旨在使刑法规范适应现实变化,而非一味探求立法者的原意。在互联网时代,通过技术手段倒卖车票的方式花样百出,一味地将“先买后卖”作为倒卖的前提,将遗漏诸多值得处罚的倒卖车票行为。因此,将倒卖行为解释成无需“先买后卖”,只要以牟利为目的进行贩卖即可,既符合体系解释,也符合现实需要。
     
      3.“倒卖”的核心是“卖”
     
      倒卖车票罪中的“倒卖”是以“卖”为核心,“卖”才是本罪的实行行为,而“倒”不是实行行为。换言之,行为人实施的“倒入”行为,属于为实行犯罪创造条件的预备行为,只有售卖车票的行为才创设了法所不允许的危险,从而成为实行行为。
     
      现有观点认为“倒卖是先买后卖”,把“倒入”作为本罪实行行为的一部分,因而对于“倒入后尚未卖出”的情形,或认为是既遂、或认为是未遂。[22]但本文主张,“倒入”不是本罪的实行行为,行为人倒入车票后尚未卖出即被抓获,应认定为犯罪预备,理由如下:
     
      第一,虽然刑法条文规定了“倒卖”,并不意味着“倒”和“卖”都是实行行为。“倒”实际上是对“卖”的修饰,属于表面的构成要件要素,即使行为人不存在“倒入”行为,亦可能构成倒卖车票罪。类似的例子有,刑法第264条规定了“携带凶器盗窃”,并不意味着只要“携带凶器”就是盗窃罪的实行行为;刑法第270条规定,将代为保管的他人财物非法占为己有构成侵占罪,但不意味着“代为保管他人财物”的行为即为侵占罪的着手。因此,“倒”作为修饰“卖”的副词,并不当然属于倒卖车票罪中的实行行为。本罪规定了“倒”,只是为了与单纯贩卖车票、侵犯火车票专营权的非法经营罪区分。
     
      第二,认为“倒卖要先买后卖”的观点,无法解释“事后起意加价转售车票”的可罚性。如果行为人在购买大量特定车次的车票、致使票务系统的库存耗尽,但其确是出于“集团总动员”式的出行计划而购买车票,之后想到转售车票有利可图而事后起意加价转售车票。如果认为“倒入”是实行行为的观点,由于不能肯定行为人对该实行行为的认识,因而阻却故意。“根据溯及禁止原则,不能就所引起的结果追溯到故意行为以前来追究正犯责任”。[23]因此,无法认定事后起意加价转售车票构成倒卖车票罪。按照本文观点,本罪的唯一实行行为是“卖出”,对于“卖” 行为人有故意,“事后起意加价转售车票”可以构成倒卖车票罪。换言之,将行为人在倒入车票后尚未卖出的情形,认定为既遂或未遂的观点,实际上否认了“事后起意加价转售车票”成立倒卖车票罪,这一结论是学术界无法接受的。
     
      综上,宜将倒卖车票罪中的“倒卖”理解为“出卖”或“贩卖”。虽然日常生活中常见的倒卖车票是事先倒入车票,但“倒入”只是表面的构成要件要素,“卖”才是倒卖车票罪关注的行为无价值,才是构成要件中的实行行为。当然,对“卖出”应做广义理解,行为人事先与他人达成出卖车票的合意、再倒入车票,属于倒卖行为;寻找买家达成出卖车票合意的行为(名义上的出售行为),属于倒卖车票罪的实行行为。这样,代购行为同样可以被认定为倒卖。需要说明的是,上文中对于“倒卖”一词的解释,尚未逾越平义解释的范畴,并非为规制某些新型倒卖车票行为而作出的扩张解释,与本文主张的对倒卖车票罪进行限缩解释的总立场不矛盾。
     
      五、有偿代购车票的两分定性:劳务服务型无罪、机会垄断型有罪
     
      根据上文的论述,认定成立倒卖车票罪需要注意几个问题:一是从法益角度看,侵犯了旅客自由购票选择权的有偿代购才成立犯罪;二是从实行行为角度看,倒卖车票行为无需以“先买后卖”为前提,只要行为人以营利为目的进行贩卖即可;三是应当将有偿代购车票服务分为劳务服务型、机会垄断型,其危害性不同,处理不同。
     
      (一)区分有偿代购车票类型:劳务服务型、机会垄断型
     
      1.代购行为的类型区分
     
      本文认为,行为人是否使用软件抢退票、剥夺他人购票机会,是区分劳务服务型有偿代购行为和机会垄断型有偿代购行为的标准。囤票倒卖者若买空票务系统,亦构成机会垄断,但其属于传统的倒卖车票方式,与本文讨论的有偿代购行为存在显著差异,下文将不再赘述。行为人使用软件抢退票将必然构成机会垄断状态,但只有介入倒卖行为时才可能构成倒卖车票罪。在互联网时代,对倒卖车票罪应当进行宽严相济、一出一入的解释。所谓宽(出罪),是把传统的劳务服务型人工代购,排除出本罪评价范围;所谓严(入罪),是把机会垄断型的有偿抢票服务,即在余票不足情形下使用抢票软件的有偿代购行为,纳入到本罪的评价范围。
     
      第一,劳务服务型代购无罪。在余票充足的情形下,相关平台或个人所提供的代购服务,无论是通过技术还是人工手段,均未垄断购票机会,没有剥夺其他不使用该种服务的旅客之选择权,不成立倒卖车票罪。司法实践中将所有有偿代购车票行为定罪的做法,不符合倒卖车票罪的法益保护目的。
     
      第二,机会垄断型代购有罪。一些平台使用抢票软件提供有偿抢退票的服务,不仅仅是对劳务的替代,更是对机会的垄断。使用抢票软件抢购退票,致使其他不使用该种软件的旅客无法抢得退票,虽然这种有偿代购基于双方意思合意,却已经剥夺了其他旅客自由购票选择权,符合倒卖车票罪的构成要件。
     
      2.剥夺其他旅客购票、享受公共福利的机会是入罪原因
     
      有偿代购车票是否构成犯罪,不在于其是否介入了技术因素,而在于其是否剥夺了他人的购票机会。原则上,只要行为人在余票不足的情形下使用抢票软件刷票,就在事实上剥夺了他人的购票机会。换言之,对于提供有偿抢票服务的平台、使用抢票软件提供有偿代购的个人,要根据是否存在余票,判断是否剥夺了其他旅客的购票机会。本文开始提及的案例三中,雷某如果是在余票不足的情形下,通过抢票软件帮助旅客抢退票,则该行为与携程网等抢票服务平台的有偿代购本质上是相同的。在这种情况下,使用抢票软件的行为人构成倒卖车票罪。反之,如果雷某是在尚有余票的情形下从事代购行为,则未剥夺他人的购票机会,属于纯粹的劳务服务。
     
      (二)劳务服务型有偿代购车票未侵犯旅客自由购票选择权
     
      近年来,将有偿代购车票不加区分地一律定罪,反映出刑罚权对公民社会的过度干预,更是对倒卖车票罪保护法益认识不清的结果。如果将倒卖车票罪的保护法益认定为旅客自由购票选择权,这一问题将迎刃而解。
     
      在本文开始所述的案例一、二中,个人通过QQ群、微信群等群组发布车票代购信息,之后通过人工方式代购火车票并收取一定差价的行为,是在旅客能够通过其他渠道购买车票的情形下,代买车票,旅客乐意支付高于票面价格的款额,属于公民社会意思自治的范畴。此种劳务服务型代购,方便了不会网络购票的农民工、想节省时间的商务人士。而且,人工代购效率低,不可能剥夺其他旅客的购票机会,没有损害就没有刑法,刑法不应当介入。同理,使用技术手段的有偿代购,如果在尚有余票的情形下,通过软件买票为他人提供代购车票服务,因没有剥夺他人的购票机会,也无需刑法介入。
     
      (三)机会垄断型有偿抢票服务侵犯了旅客自由购票选择权
     
      首先,在互联网时代,法律应当在技术的合理使用与恶意滥用之间做出平衡。互联网信息技术的跨越式发展,一方面改变了公众日常的生活方式,另一方面也为不法分子实施犯罪行为提供了技术支持。抢票技术手段的正常使用,可作为劳务替代方式节省人力;但一旦滥用,则为倒卖车票罪的线上化提供了技术支持。刑法不干预技术,但要防止滥用技术剥夺他人享受公共福利的机会。有偿抢票服务以技术服务之名,通过技术滥用而实现了机会垄断。在目前火车票专营专卖的体制下,技术、劳务服务均不应损害旅客自由购票的选择权。
     
      刑法应当禁止滥用技术剥夺他人享有公共福利的机会。滥用技术剥夺他人享受公共福利机会,在火车票供需失衡、国家补贴火车票的中国背景下成为可能。在余票欠缺的情形下,行为人使用抢票软件有偿帮助他人抢退票,意味着在软件运行的特定时段,其他旅客使用人工方式很难抢得退票、丧失了自由购票的选择权。携程网、京东旅行网等平台提供的有偿抢票服务,个人使用技术手段提供有偿抢票服务,均使用了抢票软件,如果余票不足,则属于机会垄断型有偿代购,在互联网时代,应被纳入倒卖车票罪的评价范围。
     
      其次,使用软件抢退票,是通过技术优势剥夺他人的购票机会。有偿抢退票服务,是抢购已售罄车次的退票,在极高频率的刷新抢购之下,一旦有退票进入票务系统,基本上可确保抢购的万无一失。此种有偿抢票服务,如有学者所言,属于用“技术优势”霸占虚拟购票窗口,等同于用蛮力优势霸占实际购票窗口。[24]具体而言,某一有偿抢票服务通过软件、以机器自动点击的方式,以每秒200次的频率刷新抢票并自动下单;相反,手动刷票只能达到每秒1次的刷新频率。当有退票回到票务系统时,意味着手动刷票者要在0.005秒的时间内做出反应完成下单,才有可能抢到退票,但这没有实际可能性。
     
      有偿抢退票服务类似于:在没有余票、只可能有退票的情况下,黄牛在每个购票窗口排了200个人,旅客要买该车次,只能通过黄牛购买。有偿抢退票服务,实际上通过技术手段、以蛮力霸占了购票渠道;一旦某一特定车次被人通过有偿抢票服务锁定,他人难以凭人工操作抢到退票,除非其购买刷新频率更高的抢票服务。当旅客急需获得某一特定车次的车票时,即使有偿抢票服务需收取高于票面价格的款额,旅客也只能接受。可以说,这种软件抢退票服务实质上已经垄断了购票机会,侵犯了旅客自由购票的选择权,此种有偿代购行为构成倒卖车票罪。
     
      需要指出,旅客因余票不足而完全自愿向“黄牛”购买车票,因此种抢票软件已经剥夺了旅客的购票机会,旅客自愿系没有选择后的无效意思表示,“黄牛”也构成倒卖车票罪。
     
      最后,需要说明几点:一是有的平台虚报抢票成功率,旅客因相信高抢票成功率而购买有偿抢票服务,但平台对抢票失败没有全额退款。此时,应认定该平台构成诈骗罪或虚假广告罪等其他犯罪。二是出售抢票软件的行为人,在明知抢票软件用途时,可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,同时还可能成立倒卖车票罪的共犯,属于想象竞合。三是个人使用抢票软件刷票后自用,因没有倒卖行为而不构成倒卖车票罪。
     
      六、结语:管制与自由、理想与现实的平衡
     
      处理有偿代购车票行为,应当梳理好几种观念:
     
      第一,在国家管制与市民社会之间进行利益衡量。国家管制和市民社会之间的冲突,实际上是刑法的两大机能,即法益保护和人权保障之间的冲突,这一矛盾贯穿刑法的始终。司法实践将所有有偿代购行为认定为倒卖车票罪,主张国家管制优先,是一种典型的计划经济思维,显示出国家管制对于市民社会的过度干预,会妨碍市民社会的健康发展与个人权利的行使。反之,放任所有有偿代购车票服务,又会出现滥用技术剥夺他人本应享有的国家福利,损害个人法益。
     
      第二,在理想与现实之间对倒卖车票罪进行客观解释。在欧美发达国家,人均收入高,人口基数少,国家建成了高度完善的公共服务系统(如铁路、高速公路),在公共服务不足时,市场(如航空公司)又能够起到很好的调剂作用。因而,在欧美发达国家的语境中,倒卖车票罪没有存在的必要。但是,中国必须面对人均公共资源严重不足的现实,至少在可预见未来,春节等节假日期间,基本服务供给与需求之间,必将存在巨大矛盾,而市场化服务(如机票、专车),对普通中国百姓又过于昂贵,因此,火车票的紧张状态将会始终存在。
     
      第三,刑法在维护现有公共福利体制的同时,也要敦促增加公共资源。刑法是制度改良过程的秩序维护者,一方面,刑法必须适当维护现有公共福利体制。例如,我国司法实践针对冒用他人医保卡的行为,均以诈骗罪论处。在医保资源分配不合理、医疗公共服务难以完全满足公众需要的情况下,刑法可以作为过渡时期的干预手段,维护现有公共福利体制。同样,在铁路运输公共服务不足的现阶段,仍应保留倒卖车票罪的适用。另一方面,刑法维护现有公共福利体制的目的,是确保渐进式改良(增加公共资源投入)可以平稳进行。刑法通过限缩倒卖车票罪的适用范围,也在敦促政府增加公共服务的投入,推动火车票的市场化改革。当火车票实现完全市场化运营后,立法者自然应当废除倒卖车票罪。
     
      刑法只能在理想与现实之间平衡。面对现实,倒卖车票罪还有存在的必要性;仰望理想,其适用范围应当逐渐缩小。对于具有国家福利、公共服务性质的火车票,刑法应当保证每个人有平等的享受机会,但又不应追求结果平等。一方面,刑法要打击机会垄断型有偿代购,把垄断机会、剥夺他人选择权的用软件抢退票服务,作为禁止对象,防止国家福利质变成私人谋利的工具;另一方面,刑法应允许劳务服务型有偿代购,在市场经济下,刑法没有必要保证结果平等,为他人提供更便捷购票手段的帮助行为,如没有剥夺他人的公共福利机会,不应作为犯罪处理。

    【作者简介】
    高艳东,浙江大学光华法学院副教授;祁拓,浙江大学光华法学院互联网法律研究中心助理。本文系司法部课题“量刑对定罪的反作用力研究(13SFB2019)”和“中央高校基本科研业务费专项资金资助”项目的阶段性成果。
    【注释】
    [1] 参见济南铁路运输法院(2012)济刑初字第28号刑事判决书。
    [2] 参见兰州铁路运输法院(2014)兰铁刑初字第3号刑事判决书。
    [3] 参见南昌铁路运输法院(2014)南铁刑初字第60号刑事判决书。
    [4] 参见乔新生:《代购车票行为并非倒卖车票犯罪》,载《人民日报》2013年1月30日第19版。
    [5] 参见王立志:《低价网络代购实名制车票需要入罪吗?》,载《法学》2013年第12期。
    [6] 参见黄颖:《实名制下代订购火车票行为的罪与非罪研究》,载《铁道警官高等专科学校学报》2011年第5期。
    [7] 参见冉巨火:《倒卖车票罪之废除——以钟某“倒卖火车票”案说起》,载《人民检察官》2013年第2期。
    [8] 参见吴杰:《“倒卖车票罪”宜作严格扩张解释》,载《江苏法制报》2017年1月16日第00C版。
    [9] 参见高巍:《论倒卖车票、船票罪之除罪化》,载《政治与法律》2009年第12期。
    [10] 参见阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第536页。
    [11] 参见蒋小林、彭春:《倒卖车票违法犯罪活动探析》,载《铁道警官高等专科学校学报》2003 年第3 期。
    [12] 参见王作富主编:《刑法分则实务研究》上,中国方正出版社2003年版,第946页。
    [13] 张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第1063页。
    [14] 参见高巍:《论倒卖车票、船票罪之除罪化》,载《政治与法律》2009年第12期。
    [15] 参见高巍:《论倒卖车票、船票罪之除罪化》,载《政治与法律》2009年第12期。
    [16] 参见交通运输部:《2015年交通运输行业发展统计公报》,来源:http://zizhan.mot.gov.cn/zfxxgk/bnssj/zhghs/201605/t20160506_2024006.html,2017年3月15日访问。
    [17] 参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国人民大学出版社1986年版,第1、2页。
    [18] Rabe, Sheree, “Ticket Scalping:Free Market Miraget”, American journal of criminal law, 1991, 19(1), 57-70.
    [19] 参见李媛:《每公里单价不到5毛,高铁票价到底贵不贵?》,来源:http://www.bjnews.com.cn/graphic/2017/02/17/433609.html,2017年5月7日访问。
    [20] 张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第843页。
    [21] 张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第843页。
    [22] 参见李文、谈信友、聂文峰:《倒卖车票案件法律适用问题初探》,载《上海检察调研》2005 年第4期。
    [23] [日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第67页。
    [24] 参见刘洪波:《有偿抢票方便了谁》,载《民生周刊》2017年第2期。

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