二十年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考
2018/2/9 16:49:01 点击率[1239] 评论[0]
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    【学科类别】刑法总则
    【出处】《华南师范大学学报(社会科学版)》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】1997年修订后的刑法实施二十年来,经济刑法成为刑法修正和补充的重点之一。立法通过设置新罪或者对原规范的构成要素进行修正而大幅度地拓展了入罪范围,经济刑法犯罪化趋势凸显。转型时期对经济刑法的需求以及经济刑法本身的发展历程,经济刑法犯罪化趋势的合理性能够得到证成。管窥二十年来历次修正案对经济刑法修正内容,检讨其犯罪化进程中的得失,确立经济刑法犯罪化的一些基本原则,可以为未来经济刑法犯罪化作业提供参考性建议,以防止经济刑法过于膨胀形成“肥大化”。
    【中文关键字】经济刑法;犯罪化;非犯罪化;经济犯罪
    【全文】

      97《刑法》施行以来,因经济体制改革、社会变迁对刑法调整的需求,迄今已作过十一次补充和修正(一个决定和十个刑法修正案)。从二十年来刑法修正内容看,经济刑法是重点,9次刑法修正案涉及到《刑法》141个分则条文,其中关涉分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的修改有50个条文,接近分则条文修改总数的35%。[1]经济刑法不但是我国刑法修改、完善中最活跃的领域,而且经济刑法的修改内容,基本上是单向度的增加罪名或加重对某些犯罪的刑罚,[2]从而凸显了二十年来经济刑法犯罪化、重刑化的总体趋势。本文限于篇幅,仅就经济刑法立法犯罪化趋势作回顾与检讨。
     
      一、经济刑法二十年犯罪化概览
     
      所谓犯罪化,“系指通过刑事立法手段或刑事法规的解释和适用,将本来不属于犯罪的行为,赋予刑罚的法律效果,而成为刑事制裁的对象。”[3]经济刑法的犯罪化,大致通过显性的(通过直接增加罪名)和隐性的(通过犯罪构成要素的修正)两种立法方式实现。
     
      (一)直接增加新罪名
     
      二十年来历次刑法修正增加的经济犯罪罪名有:(1)骗购外汇罪;(2)隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪;(3)妨害信用卡管理罪;(4)窃取、收买、非法提供信用卡信息罪;(5)虚假破产罪;(6)背信损害上市公司利益罪;(7)骗取贷款、票据承兑、金融票证罪;(8)背信运用信托财产罪;(9)违法运用资金罪;(10)利用未公开信息交易罪;(11)组织、领导传销活动罪;(12)对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪;(13)虚开发票罪;(14)持有伪造的发票罪。
     
      (二)对犯罪构成要素作调整,扩大原罪名的涵摄范围
     
      1.扩大犯罪主体范围。(1)《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将逃汇罪的犯罪主体由“国有公司、企业或者其他国有单位”修改扩展为“公司、企业或者其他单位”;(2)《刑法修正案(四)》将原《刑法》第152条“走私废物罪”的主体扩大到“单位”;(3)《刑法修正案(六)》将原《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”的主体由“公司”扩大到“公司、企业”;(4)《刑法修正案(六)》将原《刑法》第163条规定的“公司、企业人员受贿罪”的主体范围扩大到了公司、企业之外的“其他单位的工作人员”,罪名也修正为“非国家工作人员受贿罪”。
     
      2. 增加具体经济犯罪的行为方式。(1)1999年《刑法修正案》在《刑法》第225条“非法经营罪”中增加了一项“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的”的行为;(2)《刑法修正案(四)》将《刑法》第155条“在内海、领海运输、收购、贩卖”国家禁止或者限制进出口物品、货物的走私行为扩大到“内海、领海、界河、界湖”;(3)《刑法修正案(五)》在《刑法》第196条“信用卡诈骗罪”中增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”规定;(4)《刑法修正案(六)》将《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”中增加了“对依法应当披露的其他重要信息不按规定披露”的行为方式;(5)《刑法修正案(七)》在“非法经营罪”中增加了“非法从事资金支付结算业务的”规定;(6)《刑法修正案(八)》在《刑法》第153条“走私普通货物、物品罪”中增加了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”构成走私罪的规定;(7)《刑法修正案(八)》在《刑法》第226条“强迫交易罪”中增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖,强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产,强迫他人进入或者退出特定的经营活动的”三种行为方式。
     
      3.扩展具体经济犯罪的对象范围。(1)1999年《刑法修正案》在《刑法》174条“擅自设立金融机构罪”、“伪造、变造、转让金融机构经营许可、批准文件罪”中,增加了“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司”;(2)《刑法修正案(七)》在《刑法》第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”、181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”、182条“操纵证券、期货市场罪”中,增加了期货交易所、期货交易的内幕信息、期货交易的虚假信息、期货交易价格等;(3)《刑法修正案(三)》将《刑法》第191条“洗钱罪”的对象扩大到恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益;《刑法修正案(六)》则将其进一步扩大至“贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”;(4)《刑法修正案(四)》将《刑法》第155条规定的“走私固体废物罪”的对象扩大到液态废物、气态废物,其罪名也因为修改为“走私废物罪”;(5)《刑法修正案(六)》将《刑法》第164条“对非国家工作人员行贿罪”的对象扩大到“公司、企业或者其他单位工作人员”;(6)《刑法修正案(七)》将《刑法》第151条“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的对象“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。
     
      4.对经济犯罪数额的种类和构罪标准作了修正。(1)原《刑法》第186条“违法发放贷款罪”和187条“吸收客户资金不入账罪”以“造成较大损失”、“造成重大损失”等实害结果作为构罪条件,《刑法修正案(六)》改为发放贷款和吸收客户资金不入账“数额巨大或者造成重大损失的”作为构罪条件,即由单一的损失数额修改为“涉案数额”或者“损失数额”,从而扩大了入罪范围;(2)《刑法修正案(八)》将《刑法》第153条“走私普通货物、物品罪”由原“具体数额犯”修改为“相对数额犯”,为日后司法根据形势需要调整起刑数额标准预留了空间。
     
      5.主观要素的调整。(1)将《刑法》第187条第1款“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式”修改为“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账”,删去了“以牟利为目的”的主观要素;(2)删除了《刑法》第168条规定的“国有公司、企业人员失职罪、滥用职权罪”中的“徇私舞弊”目的;(3)《修正案(六)》删除了《刑法》第182条“操纵证券、期货市场罪”中的“获取不正当利益或者转嫁风险”的主观要件。
     
      6.既遂形态的修正。原结果犯、目的犯、数额犯修正为危险犯或者情节犯。(1)《修正案(四)》放宽了原《刑法》第145条规定的“生产、销售不符合标准的医用器材罪”定罪标准,将原条文规定“对人体健康造成严重危害的”结果犯修改为“足以严重危害人体健康的”危险犯;(2)《修正案(六)》将《刑法》第188条“违规出具金融票证罪”中“造成较大损失”(结果犯)修改为“情节严重”(情节犯)就可以构成;(3)《修正案(六)》将刑法第161条“违规披露、不披露重要信息罪”由结果犯修改为“结果犯”或“情节犯”;(4)《刑法修正案(八)》删除了原《刑法》第141条“生产、销售假药罪”中的“足以严重危害人体健康”要素,行为人只要生产、销售假药,就可以构成犯罪。
     
      二、经济刑法犯罪化趋势的理论争议和辨析
     
      不难发现,二十年来,刑法修正案或者通过创设经济刑法保护的新法益,或者通过刑法干预的早期化、扩大化等方式强化原法益的保护力度。经济刑法犯罪化趋势成为一种无法回避的立法现实。
     
      (一)经济刑法犯罪化趋势的不同评价
     
      尽管经济刑法犯罪化趋势是一种客观现实,但学界对其有着截然不同的价值评价。
     
      其一,对经济刑法犯罪化趋势的批评与质疑。理论界,有不少学者认为我国经济刑法明显存在着调整范围过度的现象。[4]经济刑法成为屡次刑法修正关注的对象,且犯罪圈愈来愈大,这与契约主义刑法观的失守和机能主义刑法观的兴起有关,后者立足于积极的一般预防理论与目的合理的刑法体系的尝试,把刑法当成了一种社会控制的工具,从而带来了经济刑法的“肥大症”现象。[5]由此,从应然的层面,“我们应该停止犯罪化的刑事立法,拒绝进一步犯罪化。”[6]主要理由包括以下两个方面。
     
      (1)经济刑法领域广泛的犯罪化与刑法及刑事政策的发展趋势相矛盾。除罪化(非犯罪化)是现代刑法与刑事政策的重要发展趋势。[7]刑法在解决社会矛盾中的作用也是有限的,尤其是在经济领域,刑法不能过于前置,代替其他法规范的作用,易言之,不能动辄使用刑法。因为“从根本上说,各种经济关系与经济矛盾还是通过市场的自发调整得以解决,过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”[8]因此,“我国当前的任务不是实行犯罪化,而是应当推进非犯罪化”。[9]
     
      (2)广泛的犯罪化违背了刑法谦抑性的原则。谦抑性是刑事立法的重要原则,尤其是经济刑法,更应坚持二次性、后盾法的秉性。而在犯罪化的进程中,一些本可以作为民事、行政法律调整的关系动用刑法,有违刑法谦抑性原则。如有学者认为,“在刑事领域,可以考虑将以下行为进行从宽或者无罪化的处置:《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪,《刑法》第174条擅自设立金融机构罪,《刑法》第176条非法吸收公众存款罪,《刑法》第187条吸收客户资金不入账罪,《刑法》第252条非法经营罪”。[10]
     
      其二,对经济刑法犯罪化趋势的肯定和吁求。学界也有不少学者对经济刑法犯罪化趋势持正面评价的立场。其理由大体从实然和应然两个层面展开。
     
      从实然的角度看,经济刑法的犯罪化是社会经济发展的客观需要。从应然的层面看,本来就应加大经济刑法的犯罪化力度。如有学者指出,“对经济生活中出现的很多问题,可以多运用刑法解决。对经济生活中的不良现象,可以大幅度进行犯罪化处理,但刑罚要轻缓。经济生活中的不良行为多来自贪财动机,因而,对这种犯罪主要适用经济、资格、名誉等非生命刑和非人身自由处罚方法去惩罚,刑罚方法必须多样化。这样,在经济生活中出现的和可能出现的问题,既可以充分地利用刑法武器,又可以防止所谓的刑罚滥用。”[11]从应然的角度分析,我国刑法目前介入社会经济生活的广度和深度都是不够的。上世纪末,学者就指出,现实中不存在经济刑法规范过多、适用于经济犯罪的刑罚量过大的问题,不断制定新的经济刑法规范、增设新罪名、进一步严厉打击经济领域中的犯罪,仍然是我国立法、司法部门应努力的方向。[12]即使97年新修订的刑法实施以后,仍然有学者吁求,应严密我国经济犯罪的刑事法网,扩大经济犯罪的轻罪范围。[13]换句话说,“刑法规定的内容应当与当下社会保护法益的需要保持一种最大限度的一致性,尤其是在‘自由给安全让路’的观念已经深入人心的现代社会,刑法更应当牢牢地当好各部门法的后盾,为个人的安全和社会的秩序筑起坚实的防线。”[14]“对经济生活中出现的很多问题,可以多运用刑法解决。对经济生活中的不良现象,可以大幅度进行犯罪化处理”。[15]
     
      (二)经济刑法犯罪化趋势合理性思考
     
      直面经济刑法的犯罪化趋势,否定说和肯定说各执一端,抽象地看,逻辑上似乎都能自洽。但经济刑法的犯罪化抑或非犯罪化,都是社会建构的现实存在,并非完全是单纯的刑法理论论证。如果脱离具体的社会情境,仅仅抽象地以刑法的谦抑性和刑法发展的整体趋势为价值依据,忽视经济生活现实的刑法调整需要,有失偏颇。站在封闭的刑法理论立场,从一般的原则论证中获得结论,并不困难,但结论是否科学以及是否符合社会对经济刑法的现实需要则令人心生疑窦。因为“犯罪是一种社会政治现实,而不是一个自然现象。……只有当这个基本的事实被人们所理解,我们才可能理性地解决选择的问题,即适当运用刑事制裁的相关标准。”[16]犯罪化或者非犯罪化的论证,必须结合广泛的社会背景以及从时代的社会关系出发,即刑法如何回应现代社会,如何在现代社会中发挥其功能,而不是通过刑法理论的所谓趋势而强加于社会的抉择。在笔者看来,经济刑法犯罪化趋势的合理性至少有五个方面的依据。
     
      第一,社会转型时期的特殊背景。经济的迅速发展,催生了各种新型社会关系,加之经济工具的现代化,由此产生了新的保护的必要性,即不断产生新类型的法益。经济犯罪形式也随之复杂化,刑法对经济危害行为的规制常常慢一节拍,漏洞百出,需要与供给“不足”的矛盾始终存在,这一特殊的政治经济背景是经济刑法发展所绕不过去的宏观变量,市场经济秩序这一法益保护的使命促使经济刑法“全力以赴”应对,客观上为经济刑法的扩张与完善创造了条件,提供了动力。无论是新增加的罪名抑或是在原罪名基础上对构成要件所作的调整,都体现了经济刑法的现实需要。有些是为了填补1997年《刑法》修订时留下的明显漏洞。例如对《刑法》“徇私舞弊造成亏损、破产罪”的修改,就修补了原罪名对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权无法追究刑事责任所形成的尴尬。有些行为(如传销行为)原本已经通过司法解释纳入了刑法调整范围(非法经营罪),但该行为的独特特征,符合单立罪名的条件,故刑法修正案采用增设罪名的方式。诸如此类,针对市场经济发展过程中出现的一些新的犯罪的情况,及时充实经济刑法以严密法网,是现实需要的反映,总体上应该肯定。
     
      第二,符合经济刑法发展的特点。与普通刑法相比,经济刑法的历史较短,人们对经济领域中危害行为的认识有一个逐渐深化的过程,经济刑法本身也需要在犯罪化的进程中累积成形。“犯罪化并非也不可能仅仅体现为立法者对犯罪的一次规模化的集中作业。受人的主观认识能力局限性的影响,立法者对于犯罪的评定不可能一次就无遗漏地完成。”[17]不仅仅在我国,各国经济刑法的发展史,事实上也是不断扩大经济刑法的干预范围的犯罪化历史。例如,在德国经济犯罪领域,伴随着经济发展所衍生的诸多风险问题,经济领域中又产生了一股与整体刑法发展相反的运动,即犯罪化趋势[18]。尤其是单位犯罪的增加,符合经济刑法本来的规制方向,因为现代经济刑法侧重的就是对各类单位为了单位利益而实施的犯罪进行有效规制。正如国家刑事立法机关官员所预测的,“在国家迅速发展的过程中,新的社会矛盾、新的问题、新的挑战仍将不断涌现。推动刑法不断发展的基本动因也不可能有根本上的改变。因此,在相当一段时期内刑法立法的活跃态势仍将持续。”[19]
     
      实际上,这也不是我国所独有的现象。当前世界各国刑法对于经济领域的犯罪都有一种打击前置化、规制严厉化的趋势,善于将经济制度之运作、交易制度之信赖等抽象而集体性的概念作为保护法益而成为立法正当化的依据,呈现刑罚积极主义的倾向以及刑法基本原理机能退化的特征。[20]在德国,犯罪化趋势在许多领域都有体现,其中重要领域之一就是经济刑法。[21]正如我国学者指出,“犯罪圈的不断扩大,刑事立法日益活性化绝非我国刑事立法所独有,而是当代刑法变迁的世界性趋向”。[22]我国经济刑法犯罪化的趋势实际上与各国经济刑法发展的逻辑具有一致性。有些犯罪实际上也是我国参加相关国际公约的要求,例如刑法修正案(八)增设的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”无疑受到了《联合国反腐败公约》要求的影响。
     
      第三,经济制度的变革客观上给经济犯罪的变量产生了影响。实际上,扩大经济刑法的干预范围,这与经济自由主义的相对性不无关系。一段时期,新自由主义主张经济领域中彻底的自由化、私有化和市场化,认为“离开了市场就谈不上经济,无法有效配置资源,反对任何形式的国家干预。”[23]经济越自由,经济发展就越好。但新自由主义过度强调市场的作用,也不可避免地形成其本身的局限性。“生产力的发展还使各种经济组织和经济联系日趋复杂,经济形势变化莫测,各种机遇和风险大为增加,从而为经济犯罪提供了更为便利的条件。于是,西方的经济犯罪逐渐走出了上层社会的圈子,成为一种在社会中泛滥成灾的现象。”[24]如近年来持续发酵的金融危机,与一些国家放弃或者缺乏对金融机构的有效监督分不开。市场经济下无序竞争的副作用,没有法律包括刑法对市场秩序的维护,矛盾和问题就会不断积累和扩大,从而威胁到整个经济秩序的安全。因此,不断健全经济刑法具体内容,预防和惩治各种经济犯罪,是现阶段各国所采取的普遍措施。从这一意义上说,作为经济工具的经济刑法,本身附属于经济发展而发展。
     
      第四,刑法法益保护的路径发生了显着的变化。现代社会,经济秩序已经成为人类社会的基本条件,考虑到经济法益保护的重要性以及风险社会的时代特征,刑事政策上的侵害预防成为经济刑法的重要机能,在此背景下,经济刑法正日益表现出主动性的积极预防主义的特点。正如德国学者所指出,经济刑法的“立法修正工作,不在于为经济犯罪行为确立一个体系概念,亦不从传统保护法益保护之秩序观点着眼,而系根据刑事诉讼实务经验,决定有无修正法律之必要。”[25]事实上,经济刑法所保护的法益通常是“集体法益”(整体的经济秩序及其重要部门,如:信用市场、资本市场、营业竞争秩序、非现金的交易制度等),本身就具有抽象性,与此相应,抽象的危险构成成为“对抗经济犯罪的重要手段。”[26]即刑事政策上的积极一般预防的倡导,为实现刑法法益保护机能,提倡应将新类型的法益侵害行为入罪化,从而扩大了刑法的干预范围,尽管没有明确的普遍接受的犯罪化和非犯罪化的标准,但这种刑事政策上的抉择仍然得到了社会的肯认。即从趋势上看,“随着工业社会的发展以及全球化带来的风险与矛盾的增加,在‘自由给安全让路’的观念深入人心的当代社会,人们更加关注的是刑法的‘预防性’、‘及时性’和‘严密性’,因此立法上的谦抑主义必将遭遇一定程度的消减,表现为立法的继续犯罪化趋势。”[27]
     
      第五,修正案中的一些犯罪化的内容仅具有将本来的犯罪予以立法确认的意义。梳理修正案中经济刑法犯罪化内容,事实上不少内容在以往的司法解释或者实务中已经通过解释纳入了犯罪的范围。例如,组织、领导传销活动的行为,相关司法解释早就将其作为非法经营的行为方式,刑法修正案(七)只是将其从非法经营罪中独立出来成为一个新的罪名。又如,修正案中看似扩大了一些行为方式,但扩大的行为方式也可以涵括在原规范中的,修正案只不过将其进一步明确化了。如原刑法第226条“强迫交易罪”只规定了“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务”的行为,刑法修正案(八)增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的”和“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”三种行为方式。事实上,即使没有这样修正案的规定,强迫拍卖等行为也是属于“强买强卖商品”的行为,也应当作为强迫交易罪处理的。[28]换句话说,此种情况下,构成要素并没有实质性地扩张,犯罪化也就是形式上的。
     
      正是基于以上理由,笔者倾向于肯定说的观点,概而言之,经济刑法的发展,不在于是否契合刑法整体的发展趋势,而应由自身的发展逻辑来决定,现阶段经济刑法的犯罪化进程有一定的合理性。
     
      三、警惕经济刑法的过度犯罪化
     
      笔者虽然肯定现阶段经济刑法的犯罪化进程有合理性,但这并不代表对立法修正中犯罪化的所有设定都认同。社会发展尽管需要经济刑法的犯罪化进程,但犯罪化绝不是无限制的、任性的。多年来我国经济刑法超常规的快速发展,犯罪化处于一种强势地位,不但给社会传递了刑法万能主义的信号,而且由于法条膨胀,形成了太多的法条竞合、想象竞合,叠床架屋式的规定,也给司法适用带来了诸多困扰。由此,质疑经济刑法犯罪化进程的否定说观点,具有警示意义。笔者认为,未来经济刑法犯罪化进程应秉承谨慎和有限原则,以防止过度犯罪化。
     
      (一)审慎地平衡经济刑法干预经济活动与经济自由的界限
     
      经济刑法的发展,事关人的经济活动的自由度与政府权力的界限。虽然犯罪化是目前经济刑法发展无可避免的选择路径,但在这进程中,仍需要追问和明辨犯罪化的实质理由,防止经济刑法扩张过程中对国民的经济自由过度干预、过度犯罪化而造成经济刑法的“肥大化”。从应然层面上,一些学者提出了不少经济领域中需要犯罪化的清单。例如,有学者提出,应增加协议垄断罪、滥用市场支配地位罪和非法集中罪以及骗取社会福利罪等。[29]在笔者看来,为防止犯罪化趋势下的立法任性,这些犯罪化的候选对象能否立法“转正”,需要接受犯罪化一般原则的检验和过滤。至少需要考虑以下内容:
     
      1.任何行为的犯罪化应该以实质性的具体法益侵害为依据。法益侵害是犯罪化的实质依据。但如前所述,由于经济刑法的法益界定为整体经济秩序(在我国称之为市场经济秩序),具有高度的抽象性,法益的高度抽象性无法为立法提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。[30]导致立法者以保护抽象的经济秩序名义而扩张经济刑法变得轻而易举,从而可能弱化法益的犯罪化限制机能。对此,不少学者提出了强化实质性的具体法益侵害对经济刑法犯罪化的基础性意义。经济刑法之父梯德曼教授曾指出,在经济刑法中,即使存在抽象危险犯的立法,仍需要损害或具体危险之发生及证明其发生为必要。此种抽象危险犯之规定,实意味着可罚性之重大扩张,此种扩张,只有当抽象之危险在刑事上已属应罚之情形下,方能容忍。“[31]换句话说,具体到经济刑法,面对破坏经济秩序的行为,并不意味着可以不经慎重地选择就加以犯罪化。[32]在我国,经济刑法承载着为经济发展”保驾护航“的历史使命,而这并不意味着凡是有害于市场经济秩序的行为都要予以犯罪化。泛泛而论的市场经济秩序终究是抽象的,犯罪化应当建立在具体法益受侵害或者威胁的基础性上。例如,骗取贷款的行为,抽象的贷款秩序不应是危害的实质,而应是金融机构的贷款安全。基于贷款安全的考虑,用欺骗的方法获取贷款只有在造成金融机构损失或者贷款风险的情况下才能构罪。据此,《刑法》第175条之一规定的”骗取贷款、票据承兑、金融票证罪“的构成要素设定就存在一定的问题,该罪的罪状表述为”以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为“,最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条规定,”以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在100万元以上的“,应予立案追究刑事责任。这就是说,即使没有损失或者金融机构也没有造成损失的危险,只要采取了欺骗行为,取得100万元以上的贷款,就可以构成犯罪。然而在笔者看来,单纯的欺骗行为,其目的可能只是为了获取贷款,并不必然威胁到贷款安全,在没有威胁贷款安全的情况下,对刑法所需要保护的法益没有形成实质性的危险,仅仅是一种违反贷款准则的一般违规行为,不应将此种行为加以犯罪化。[33]
     
      2.重视经济犯罪预防的替代模式。无法否认的现实是,犯罪化具有经济犯罪的预防功能。但同样不得不接受的另一事实是,经济刑法的犯罪化进程并没有完全阻遏经济犯罪严重化的发展,这说明犯罪化的预防效果具有局限性,单纯依靠犯罪化无法从根本上起到预防经济犯罪的作用。尽管在法益保护面前,人们总是希望刑法冲锋在前,但不能高估经济刑法的作用。国家的法益保护体系中,不同的法律所承担的任务应有合理的分配,对经济秩序的维护,经济刑法并非是主要手段,不应也不可能独挑大梁。有学者认为,刑法保护是最高等级的法律保护。[34]虽然人们总是希望获得最高等级的保护,但如果能够用低级别的保护达到同样目的的情况下,就不能轻易动用”最高级别“保护,立法意义上的刑法”二次性“特征是有道理的。经济刑法的立法更应注意其”二次性“法的性质。因为”经济活动、经济行为有一定的特殊性,决定了法安定性对于经济活动具有特殊的意义!企业家的冒险——商业性风险——可以也应当在原则上不受刑事司法的制约。“[35]市场经济的发展必然会衍生出新型犯罪形式,当经济犯罪日趋严重时,刑法的介入是必然的,但是应当慎重干涉,法治国所公认的刑事立法的”比例原则“和”最小限度原则“对犯罪化起到限缩作用,否则”就会影响经济发展的动力和活力。……当能用其他非刑事法律解决问题时,刑法就要退居二线,非刑法不能干预时,也应尽量使用轻缓的刑罚。“[36]如前所述,经济刑法大规模的犯罪化中,”在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为,在没有取得规律性认识,没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下,就匆忙地予以犯罪化,纳入刑罚圈的现象,是刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。“[37]实际上,经济犯罪的预防而言,由于刑法作用的有限性,应考虑尽可能地采取一些刑罚之外的替代模式,例如,更多是依靠企业或者行业的自制对企业的合规行为进行自我管理,企业内部良好的合规计划以及合规义务的推行,一定程度上能够减少经济犯罪的发生,体现了经济犯罪治理的多元化。
     
      3.贯彻责任主义的原则。不法与责任是犯罪成立的核心要素,责任主义要求对公民定罪量刑必须以”责任“为前提,被告人必须具有故意或过失以上的过错才能承担刑事责任。我国刑法历来强调主客观相统一的原则,因此,经济刑法的犯罪化也不能违背基本的责任主义原则。梯德曼教授曾指出,在经济刑法的发展过程中,有主张”经济刑法之犯罪构成要件,尤应在不使用诸如举证责任之倒置、责任之推定或责任要素之放弃等与法治国原则不符之立法技巧之情形下,简化证明程序。此种主张经常被提出,其可行性却有争论。“[38]我国学者也指出,”由于经济犯罪大都属于法定犯,属于法律‘禁止的恶’,其违法性程度本来就较自然犯为低,所以,国家在将该类行为犯罪化时,要尽可能克制。“[39]从刑法修正案的规定看,越来越多地适用推定确定犯罪故意,故意的意志因素也正在故意认定中被淡化,这种责任要素的淡化抑或虚置都是需要进一步论证的,经济刑法发展的特殊性必须在法治国的基本框架内,逾越法治基本原则的犯罪化是不应该被接受的。此外,虽然传统的责任原则,违法性认识错误不影响责任的认定。但经济刑法规制的犯罪通常是法定犯,由于”在附属刑法与经济刑法中允许的界限经常是这么难以辨认“,容易陷入禁止性错误。[40]因此,经济刑法领域,违法性认识错误不可避免的场合,应阻却责任的存在。[41]
     
      (二)应重视经济刑法中的非犯罪化需要
     
      现代刑事政策的实践不是犯罪化与非犯罪化截然两分,并不是单向度的犯罪化或者非犯罪化,而是相伴而生,并行不悖。犯罪化的同时,应认真评估在经济刑法领域中,是否存在过剩的、不合时宜的规定。”罪刑圈因应社会情势作适宜调整,是确保刑事立法时代品格的必然选择,但这一变动宜呈现扩张与紧缩并立的双向性,方能反映社会生活的全貌。“[42]在体制转型过程中,计划经济思维在经济刑法中仍然有许多残余,有些罪名带有浓厚的制度转型色彩,随着市场经济体制的完善,这些罪名已经完成了历史使命,已经彰显出除罪化的需要,需要及时清理。[43]多位学者列出了非犯罪化的罪名清单。有学者认为,”伪造、编造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪“,”伪造、变造股票、公司、企业债券罪“,”擅自发行股票、公司、企业债券罪“,”伪造、变造国库券罪“和”国库券诈骗罪“属于单纯秩序不法,缺乏法益侵害,因而应当予以”去罪化“。[44]也有学者认为,不侵犯国家和社会在经济活动中的经济利益的犯罪(包括非法经营同类营业罪和高利转贷罪等),侵犯国家和社会在经济活动中的经济利益的程度不严重,行政处罚或者民事责任足以为之提供有效保护的法律保护的犯罪(主要有生产、销售伪劣产品罪,虚报注册资本,虚假出资、抽逃出资罪以及骗取贷款罪等),应当予以废止。[45]还有学者提出,现行刑法中的骗取贷款罪,该罪旨在保护银行等金融机构的权益,在计划经济体制下,这类机构都属于国家所有,该罪保护的即是国家权益;而在当今,银行已普遍市场化,成为市场主体的一部分,该罪名的存在,明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌,违背了市场经济的本质和法治平等原则。[46]换句话说,一些寄生于计划经济体制基础上的罪名,早就应该被时代所抛弃。遗憾的是,历次刑法修正中,经济刑法的非犯罪化(除罪化)实践虽在个别修正案中有所体现,但总体上并未受到足够的重视,屈指可数的是:《刑法修正案(七)》对偷税罪(罪名已经修改为”逃税罪“)进行了大幅修改,将原刑法中的部分偷税行为予以非犯罪化。[47]《刑法修正案(六)》对《刑法》第182条”操纵证券、期货市场罪“的修改,删除了”相互买卖并不持有的证券“行为,某种意义上,也使该罪有一定的限缩。全国人大常委会2014年4月24日通过的《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定,”刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。“也就是说,现行公司法对注册资本实行注册资本实缴登记制、认缴登记制两种形式。刑法第158条、第159条规定的”虚报注册资本罪“、”虚假出资、抽逃出资罪“只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司,不适用于认缴登记制的公司,无疑缩小了该罪的适用范围。但总体上看,学者提出的非犯罪化清单并没有得到足够的回应。
     
      四、小结
     
      社会转型是经济刑法发展的内在依据,在构建市场经济体制的背景下,完善法律是健全市场经济秩序的重要内容,经济刑法作为规制经济失范行为的手段,在经济体制转型中应当有自己的担当。由于社会矛盾变动不居,常换常新,犯罪化的任务也就永无止境。”犯罪化实际上是一个永无终局的过程,是刑法嬗变、发展永远的旋律之一。“[48]那种要求停止犯罪化的主张殊不可取。但经济刑法大规模的、超常规的犯罪化也带来了过剩之危险,犯罪化中一些罪名和罪状设置已经有过度干预之端倪,由此引发的刑法万能主义的思维同样需要警惕。应当承认,经济生活中充满着各种失范现象。”失范,是行为为既有系统所不容,但是失范标示社会演化并推动社会改新,如果所有的行为都是中规中矩,那么表明社会始终是在封闭系统内重复而没有改新,亦无法促动规范更新。“[49]易言之,若将所有的经济失范行为皆纳入经济刑法的规制法网,则可能导致人们的经济行为动辄受咎,无法充分地展现市场经济的创新活力。社会应对经济危害行为的手段应该是多元的,通过经济刑法达到维护经济秩序有效但有限,经济刑法犯罪化应秉承审慎之精神,面对经济刑法犯罪化需要时,仍应坚持必要性、谦抑性和法益侵害性等刑事立法的一般政策。未来经济刑法的发展,应在犯罪化与非犯罪化交替出现中平稳而不是激进前行。

    【作者简介】
    孙国祥,南京大学法学院教授,博士生导师。江苏省刑法学研究会会长。
    【注释】
    [1]本文所称的经济刑法,仅指刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”所涉内容。
    [2]参见郎胜:《在构建和谐社会的语境下我国刑事立法的积极与谨慎》,载《法学家》2007年第5期。
    [3]许福生:《刑事政策学》,第70页,中国民主与法制出版社2006年版。
    [4]何荣功:《经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期。
    [5]姜涛:《经济新常态与经济刑法体系创新》,载《法学》2016年第7期。
    [6]刘艳红:《我们应该停止犯罪化的刑事立法》,载《法学》2011年第11期。
    [7]参见林山田:《刑法通论(上)》,第52页,北京大学出版社2012年版。
    [8]陈兴良:《走向哲学的刑法》,第468页,法律出版社1999年版。
    [9]刘艳红:《我国应该停止犯罪化的刑事立法》,载《法学》2011年第11期。
    [10]张洪成:《非法集资行为违法性的本质及其诠释意义的展开》,载《法治研究》2013年第8期。
    [11]王牧:《我国刑事立法的发展方向》,载《中国刑事法杂志》2010年第1期。
    [12]杨春洗等:《我国当前经济犯罪问题研讨会暨中国法学会刑法学研究会1995年年会综述》,载《国家检察官学院学报》1995年第4期。
    [13]刘华:《论经济犯罪的刑事政策》,载《法学》2003年第11期。
    [14]陈璐:《犯罪化如何贯彻法益侵害原则》,载《中国刑事法杂志》2014年第3期。
    [15]王牧:《我国刑事立法的发展方向》,载《中国刑事法杂志》2010年第1期。
    [16] [美]哈伯特·L·帕克:《刑事制裁的界限》,第361页,梁根林等译,法律出版社2008年版。
    [17]郑丽萍:《犯罪化与非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然趋势》,载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
    [18] [德]克劳斯·梯德曼(Klaus Tiedemann):《西德经济刑法——第一和第二经济犯罪法之检讨》,许玉秀译,载《刑事法杂志》1988年第2期。
    [19]郎胜:《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》,载《法学家》2007年第5期。
    [20]参见谢煜伟:《检视日本刑事立法新动向——现状及其课题》,载《月旦法学杂志》2009年第2期。
    [21] [德]埃里克·希尔根多夫(Eric Hilgendorl):《德国刑法学:从传统到现代》,第27页,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版。
    [22]梁根林:《刑法修正:维度、策略、评价与反思》,载《法学研究》2017年第1期。
    [23]吴乐珺等:《人民日报:新自由主义风光不再》,见《人民日报》,2014-06-03。
    [24]杨诚:《从美国经济刑法得到的启示和借鉴》,载《法学》1991年第1期。
    [25][德]克劳斯·梯德曼(Klaus Tiedemann):《西德经济刑法——第一和第二防制经济犯罪法之检讨》,许玉秀译,载《刑事法杂志》1987年第1期。
    [26]林东茂:《危险犯与经济刑法》,第95页,五南图书出版公司1999年印行。
    [27]陈璐:《综合主义刑法观念的提倡》,见《法制日报》,2014-04-30。
    [28]李岸曰、肖中华:《论刑法修正后适用的两个基本问题》,载《贵州大学学报》2016年第4期。
    [29]王良顺:《保护法益视角下经济刑法的规制范围》,载《政治与法律》2017年第6期。
    [30] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,第14页,王世洲译,法律出版社2005年版。
    [31][德]克劳斯·梯德曼(Klaus Tiedemann):《西德经济刑法——第一和第二防制经济犯罪法之检讨》,许玉秀译,载《刑事法杂志》1987年第1期。
    [32]林东茂:《危险犯与经济刑法》,第74页,五南图书出版公司1996年印行。
    [33]孙国祥:《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》,载《法商研究》2016年第5期。
    [34]王世洲:《刑法保护是最高等级的法律保护——主译序》,[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学 总论(第2卷)》,第2页,王世洲等译,法律出版社2013年版。
    [35][德]克劳斯·梯德曼(Klaus·Tiedemann):《德国经济刑法导论》,周遵友译,赵秉志主编:《刑法论丛》2013年第2卷(总第34卷),法律出版社2013年版,第28页。
    [36]孙战国、杜宪苗:《论刑法犯罪化的延伸边界》,载《河南社会科学》2007年第4期。
    [37]参见储槐植:《罪刑矛盾与刑法改革》,载《中国法学》1994年第5期。
    [38][德]克劳斯·梯德曼(Klaus Tiedemann):《西德经济刑法——第一和第二防制经济犯罪法之检讨》,许玉秀译,载《刑事法杂志》1987年第1期。
    [39]何荣功:《经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期。
    [40] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),第29页,王世洲译,法律出版社2013年版。
    [41]孙国祥:《违法性认识错误的不可避免性及其认定》,载《中外法学》2016年第3期。
    [42]刘沛谞:《出罪与入罪:宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定——一个基于实证范例的考察》,载《中国刑事法杂志》2008 年第 1 期。
    [43]有学者将非法经营罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪等都归属于此类犯罪。参见何荣功:《经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第3期。
    [44]魏昌东:《中国经济刑法法益追问与立法选择》,载《政法论坛》2016年第6期。
    [45]王良顺:《保护法益视角下经济刑法的规制范围》,载《政治与法律》2017年第6期。
    [46]参见何荣功:《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》,载《中外法学》2015 年第2 期。
    [47]严格地讲,该款并非是非犯罪化的规定,而仅仅是处罚阻却事由。只要行为人的逃税行为符合刑法第201条第1款的规定,并具备其他责任要素,其行为就成立逃税罪,只是还不能发动刑罚权而已。参见张明楷:《逃税罪阻却处罚事由》,载《法律适用》2011年第8期。但在实务中,没有处罚必要的行为通常也就不再作为犯罪追究刑事责任,因此,成为事实上非犯罪化的事由。
    [48]郑丽萍:《犯罪化与非犯罪化并趋——中国刑法现代化的应然选择》,载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
    [49]刘忠:《读解双规》,载《中外法学》2016年第1期。

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