关于《人格权编(草案)(2017年11月15日法工委民法室室内稿)》 的评审意见之一
2018/2/7 8:50:37 点击率[343] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法分则
    【出处】中国法学网
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】2017年11月15日,全国人大法工委推出《人格权编(草案)(民法室室内稿)》,中国社会科学院法学所孙宪忠研究员从总体意见和条文分析两个方面对该稿进行了详细评议。
    【中文关键字】人格权;草案;室内稿;评审意见
    【全文】

      第一部分:总体意见
     
      一、立法体例上的问题
     
      《人格权编草案室内稿》的内容,可分为三类:
     
      (一)单纯列举各种具体人格权以及个人信息,这一部分存在的问题,一是与《民法总则》第110、111条规定重复;二是不能区分人格和信息的概念。《民法总则》将人格权(包括隐私)规定在第110条,将信息规定在第111条,这个做法使我们明确地知道,隐私和信息不是一回事儿。可是,该室内稿又将信息列入人格权客体,这一下,又将这两个概念混淆不清了。
     
      (二)绝大部分条文,属于侵权责任规范,造成和侵权责任法的规定高度重复。这一部分的内容,应在侵权责任编中规定的,至少有31个条文,包括草案第1条、第4条、第5条、第8条、第9条、第17条、第18条、第19条、第22条、第27条、第28条、第31条、第32条、第33条、第34条、第35条、第37条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条、第44条、第45条、第46条、第47条、第48条、第49条、第50条、第52条、第53条。这些内容,即草案近60%的条文内容,已经规定或应规定于侵权责任编。
     
      (三)一些条文单纯重复特别法的规定,比如关于企业字号转让等。从法理上看,企业转让其字号的规则自古以来都属于财产权利转让,而不是人格转让。这些规定不但重复,而且有明显的法理错误。另外,这个稿子还将刑法规则纳入进来,这实在让人难以理解。
     
      仅仅从上面这些情形看,这一编的内容,生编硬造、不讲法理和立法科学的问题就已经十分严重。
     
      二、立法技术上的问题
     
      1、未遵守人格权保护的立法规律
     
      《人格权编草案室内稿》的编写方法,是“具体列举人格权+反面列举侵权行为形态”。这种做法实际上没有遵守人格权保护的立法规律。因为人格权利益重大,具有绝对性,因此任何具体列举都是不足够的。现在具体列举,反而限制了人格权保护的立法辐射范围。将这些具体的人格权和侵权法规则相连接,不仅造成《侵权责任法》存在大面积的重复,而且并不利于人格权的全面保护。因为人格权保护的主要问题是解决侵权问题,所以立法的重点是将要对人格权做出尽可能概括的规定,并且将侵权责任的归责原则予以强化和细化,从而使得全部人格权都能够得到保护。如果将具体人格权和具体的侵权行为责任一一对应,则反而不利于人格权保护。在这方面已有立法教训。《民法通则》第100条仅规定,以营利为目的使用他人肖像构成侵权。导致理论上和实务中发生不必要的争论:非以营利为目的,使用他人肖像,是否构成侵权?因此,目前的室内稿以禁止性规范的形式,多处列举侵权行为规范(例如第8、9、18、19、27、32、40、41条),这样做既不周全,也缺乏实际意义。
     
      2、规定刑法规则有碍观瞻而且属于明显立法错误
     
      所谓“非法剥夺他人生命”“侵害他人身体和健康”“猥亵他人”“诽谤、侮辱、诋毁他人”“非法刺探、窃听、搜查”等等,毫无疑问,当然都是侵权行为,但是这些已经都是明确的犯罪行为,将这些行为规定在民法之中,实在是没话找话,而且有碍观瞻。换句话说,即使人格权编不规定这些内容,难道我国法律就不惩治这些行为吗?就不能产生侵权责任吗?
     
      3、室内稿只考虑人格权保护,那么民法上的身份权依靠谁保护?
     
      在民法典中设人格权编,而不是在侵权责任编中详细规定人格权的侵害和保护问题,还将导致另一个缺陷:身份权的侵权法保护无处着落。例如,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定了对身份权的保护:“非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”该条规定涉及重要的身份权保护,是一条重要的规则。但是在《侵权责任编草案民法室室内稿》中未作规定。或许是出于立法体例上不易安排的考虑。在侵权责任编之外,单独设置人格权编,无助于缓解这一问题。但是,如果在侵权责任编中集中设置一章或者一节“关于侵害人身权责任的特殊规定”,则可以将身份权和人格权的侵权法保护规范一并纳入其中,既避免了法律漏洞,又避免了人格权法和侵权责任法大面积重复的弊端。
     
      第二部分 条文分析
     
      第一章 一般规定
     
      第一条 民事主体的人格权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
     
      【意见】本条与《民法总则》第3条、109条和《侵权责任法》第2条重复。此外,这一条在性质上更像是宪法规定。
     
      第二条 人格权不得放弃、转让、继承,但法律另有规定的除外。
     
      【意见】(1)人格权不可放弃、转让、继承,是当然之理,无需明文规定。
     
      我国现行法律未有此明文规定,并未发生任何问题。此外,现行《继承法》规定继承的客体是遗产,即被继承人的财产,而不可能是人格权。
     
      (2)本条但书规定错误明显而且严重。法律如果规定人格权可以放弃、可以转让,则人将不成其为人。法律如果规定人格权可以继承,将和继承法发生根本冲突。显而易见,这个但书是为了下面的第三条的保留,但是,第三条涉及的,自古以来都是财产权问题,而不是人格权问题。
     
      第三条 人格权人可以许可他人使用其肖像、姓名、名称等,但是依照性质或者法律规定不得被许可的除外。
     
      【意见】本条规定这三点排除第二条适用的规则,都是财产权利问题,而不是从人格尊严和人身自由的角度所界定的人格权问题。
     
      古今中外,这些社会问题存在上千年,法律上早已存在应对之策,从来也没有出过问题。现在,在民法典中提出这个规则,难道我国没有解决这些问题的法律规则吗?
     
      第四条 自然人死亡后,其姓名、肖像、名誉、荣誉等受到侵害的,其配偶、父母、子女可以依法请求侵权人承担民事责任;死者没有配偶、子女或者父母死亡的,其他近亲属可以依法请求侵权人承担民事责任。
     
      【意见】本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。在人格权编中规定死者人格问题,还存在根本性的法理逻辑错误。按照民法一般原理和《民法总则》的规定,自然人的权利能力始于出生,终于死亡。自然人死亡后,不具有权利能力,从而也不存在权利,其人格权也就随之消灭。我国现行法律、司法解释均不承认死者仍享有人格权。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定了死者人格利益的保护,不仅在内容上比本条规定更为全面,而且将此作为侵权责任问题予以规定,完全符合民法体例和理论。这也和国际上的通行理论和做法相一致。例如关于死者人格的保护,德国的判例学说也不以权利立论,而是认为世人对于死者的人格尊严存在一般性的尊重义务,若违反此义务,应承担责任,由此创设一种无权利与之对应的义务。[1] 在人格权编中规定死者人格保护问题,将产生死者仍享有人格权的误解。
     
      因此,建议将本条规定移入侵权责任编。具体位置可以在《侵权责任法》第18条之后,也就是《侵权责任编草案民法室室内稿》第12条之后。
     
      第五条 英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉受法律保护,任何组织和个人不得以侮辱、诽谤、丑化或者其他方式侵害。
     
      行为人侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,其近亲属或者法律规定的有关机关可以依法请求侵权人承担民事责任。
     
      【意见】本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。而且,同样内容的《民法总则》第185条也是规定在民事责任一章。
     
      第六条 人格权的行使不得违反法律,不得违背公序良俗,不得损害他人合法权益。
     
      【意见】已经完全被《民法总则》第8条、第132条涵盖。本条属于不必要的重复。
     
      第七条 民事主体不得滥用民事权利侵害他人的人格权益。
     
      【意见】已经完全被《民法总则》第132条涵盖。本条属于不必要的重复。
     
      第二章 生命权、身体权和健康权
     
      第八条 自然人享有生命权,有权依法维护自己的生命安全。任何组织和个人非法剥夺他人生命的,应当依法承担民事责任。
     
      【意见】 如此严重犯罪,用我们民法的语言这样轻描淡写地规定,让人觉得实在怪异。事实上,这个内容从民法的角度的规则,用《民法总则》第110条、《侵权责任法》第2条来表述已经非常充分了。这样的重复不但不必要而且观感非常不好。
     
      第九条 自然人享有身体权和健康权,有权依法维护自己的身体完整和健康,有权依法支配自己的身体行动。任何组织和个人侵害他人身体和健康的,受害人可以依法请求其承担民事责任。
     
      【意见】否定,原因同第八条的意见。
     
      第十条 自然人的生命权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形,负有法定救助义务的机构和人员应当立即救助。
     
      【意见】本条无独立意义,而且也不是民法问题。因为从民法上看,这一点并不能形成针对一般民事主体的法律规范。针对特殊主体的,既然有某些法律规定某些机构和人员负有法定救助义务,则适用该法律规定即可。本条属于不必要的重复。而且,本条更具有公法性质,不适合规定在民法中。
     
      第十一条 具有完全民事行为能力的自然人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的无偿捐献应当由其法定代理人同意。
     
      【意见】无偿捐献人体器官等,属于特殊民事法律行为,应该由特别法处理,而不能由民法一般法处理。换句话说,民法规定这个怎么说都是无法适用、不必要适用的条款。涉及捐献人体器官的,从来都不是适用民法一般法来处理。
     
      第十二条 自然人生前表示不同意捐献人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的,应当尊重其真实意愿,任何人不得代其捐献。自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献。
     
      【意见】《人体器官移植条例》第8条第2款已有规定。无需本条重复规定。
     
      第十三条 禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。
     
      【意见】《人体器官移植条例》第3条已有规定。无需本条重复规定。而且,买卖人体器官等,属于违背公序良俗的行为,即使法律不特别设置禁止性规定,也当然被《民法总则》第8条所禁止。此外,本条更具有公法性质,不适合规定在民法中。
     
      第十四条 经自然人生前同意,可以解剖其遗体。自然人生前未拒绝解剖其遗体的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同决定解剖。
     
      为了查找传染病病因、犯罪侦查等公共利益的需要,可以依照法律、行政法规的规定解剖自然人的遗体。
     
      【意见】遗体问题,在世界各国都属于特别法问题,不由民法一般法来规范。我国将其纳入民法典显然不当。
     
      (1)本条第1款、第2款规定的内容,卫生部发布的《尸体解剖规则》第2条已有规定。
     
      (2)本条第3款不必要。既然有其他法律、行政法规规定在查找传染病病因等情况下可以解剖,则适用该法律、行政法规规定即可,无需本条规定。例如《传染病防治法》第46条第2款:“为了查找传染病病因,医疗机构在必要时可以按照国务院卫生行政部门的规定,对传染病病人尸体或者疑似传染病病人尸体进行解剖查验,并应当告知死者家属。”《刑事诉讼法》第129条:“对于死因不明的尸体,公安机关有权决定解剖,并且通知死者家属到场。”
     
      第十五条 自然人同意捐献或者解剖的意思表示应当采取书面形式或者有效的遗嘱形式,并且可以随时被其撤销。
     
      【意见】本条规定不必要,理由同前条。理由之一,《人体器官移植条例》第8条第1款已有规定。无需本条重复规定。理由之二,自然人同意捐献或者解剖,是对其身体的处分,此种处分依其性质不可强制履行,无论是否明文规定撤销,事实上均不具有强制力。理由之三,自然人同意捐献或者解剖的意思表示,必为无偿行为,可类推适用《合同法》第186条第1款关于赠与合同可以随时撤销的规定。
     
      第十六条 对严重精神障碍患者依法实施住院治疗的,应当经其监护人同意,但该精神障碍患者已经实施了危害他人安全的行为或者有危害他人安全的危险的除外。
     
      【意见】本条规定,未能准确处理民法和行政法的关系,也未能准确处理民法一般法和特别法的关系。
     
      精神障碍患者的住院治疗问题,《精神卫生法》已有详细规定(如第32条至第35条),比本条规定更为周全。本条不仅是不必要的重复,并且要件模糊,完全没有规定享有强制权的主体和实施程序。
     
      第十七条 有关科研机构开发新药或者新的治疗方法,需要在人体上进行实验的,依法经相关主管部门批准后,还应当向接受试验的本人或者其监护人依法告知可能产生的损害等详细情况,并经其本人或者监护人书面同意。
     
      【意见】这样的规则,写在民法之中,非常不妥当。因为,在世界上这个规则都属于行政法强制规定的内容。
     
      新药或者新的治疗方法在人体上进行实验,也属于医疗活动的范畴。《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定足以规范,无需本条重复规定。
     
      第十八条 行为人猥亵他人或者以言语、行动等方式对他人实施性骚扰等性侵害行为的,受害人可以依法请求其承担民事责任。用人单位应当在工作场所采取合理措施,防止性骚扰的发生。
     
      【意见】(1)本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。
     
      (2)性侵害行为是否属于生命权、身体权、健康权范畴,值得商榷。例如以言语、短信、电话挑逗等方式实施性骚扰行为,并不侵害健康权、身体权,更和生命权无关。
     
      (3)用人单位采取合理措施防止性骚扰的义务和责任,边界如何确定,有待理论研究和个案判断,立法上不宜作一刀切的规定。
     
      第十九条 任何组织和个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的身体自由,或者非法搜查他人身体的,受害人可以依法请求其承担民事责任。
     
      【意见】(1)本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。
     
      (2)本条所谓身体自由,究竟是身体权还是人身自由权,规定不明。《民法总则》第109条已经将人身自由作为一般人格权作出规定。本条在“身体权”一章中规定所谓身体自由,导致人身自由权和身体权混淆不清。
     
      第三章 姓名权和名称权
     
      第二十条 自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。
     
      【意见】本条第1款与《民法总则》第110条重复。本条第2款与《反不正当竞争法》第6条重复。
     
      第二十一条 法人、非法人组织、个体工商户有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。
     
      具有一定的社会知名度、为相关公众所知悉的名称中的字号、名称的简称等,被他人使用足以导致公众混淆的,与名称受同等保护。
     
      【意见】(1)法人、非法人组织的名称,并非一概可以自主决定、变更。机关法人、居民委员会法人、村民委员会法人的名称是依照公法确定,法人自己无权决定,也无权变更。
     
      (2)法人、非法人组织、个体工商户的名称,需要转让的,从古以来都是财产权利问问题,而不是人格权问题。把这些问题纳入人格权,并不符合这些权利的本质。而且这些问题,历来都不在民法典中规定,而是在商法等法律中规定。
     
      企业法人、合伙企业、个人独资企业的名称转让,《企业名称登记管理规定》第21条已有规定,无需本条重复规定。对于个体工商户,《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》《个体工商户名称登记管理办法》均未规定个体工商户名称可以转让。非企业法人,诸如事业单位法人、捐助法人、社会团体法人、机关法人、居民委员会法人、村民委员会法人,依其性质,其名称应不可转让,且不得许可他人使用,否则与其功能及目的不符,且可能造成公共管理秩序和社会经济秩序的混乱。
     
      (3)本条第2款与《反不正当竞争法》第6条重复。
     
      第二十二条 任何组织和个人不得以干涉、盗用、假冒或者其他不正当方式侵害他人的姓名或者名称。
     
      【意见】这是典型的侵权法规范。本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。
     
      第二十三条 自然人原则上应当随父姓或者母姓。有以下情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:
     
      (一) 选取其他直系长辈血亲的姓氏;
     
      (二) 因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;
     
      (三) 有不违反公序良俗的其他正当理由。
     
      少数民族自然人的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
     
      【意见】这一规定,属于婚姻家庭法的内容,自古以来都不属于人格权问题。本条来源于全国人大常委会对《民法通则》第99条、《婚姻法》第22条的立法解释。置于婚姻家庭编,体例上更为合适。进一步而言,本条的姓名实际上指身份证上的正式姓名,这一条所针对的相对人主要是公安机关,该立法解释所针对的案例的被告也是公安机关,其诉讼是行政诉讼,本条实际上并不适合规定在民法中。
     
      第二十四条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的姓名由其监护人决定。监护人依法变更被监护人的姓名的,应当根据被监护人的年龄、智力和精神健康状况,尊重被监护人的真实意愿。
     
      监护人之间对决定或者变更被监护人的姓名意见不一致的,人民法院可以根据监护人的申请,按照最有利于被监护人的原则确定。
     
      【意见】本条涉及自然人法律资格,也不属于人格权问题。
     
      (1)未成年人的姓名应由其父母决定,其他监护人无权决定。姓名决定权属于亲权的权能,不属于监护的范畴。我国民法即使不使用亲权概念,也不应将父母监护权的内容混同于其他监护人的监护权。
     
      (2)无行为能力和限制行为能力的成年人,必有其姓名,也没有变更姓名的必要。不存在由监护人决定或变更其姓名的问题。即使有个别特殊情况,依照《民法总则》关于监护的规定,足以解决问题。
     
      第二十五条 未成年人父母离婚的,与未成年人共同生活的一方可以请求将该未成年人的姓氏变更为自己的姓氏,但应当征得另一方的同意。
     
      【意见】否定的理由同前条。
     
      本条涉及离婚后的亲权(父母监护权)问题,应当在《民法总则》关于监护的规定或婚姻家庭编关于离婚的规定中解决。
     
      第二十六条 民事主体决定、使用或者变更自己的名称,应当依法向有关机关进行登记,但依法不需要登记的除外。
     
      【意见】依照关于法人、非法人组织登记以及企业名称登记的法规、规章办理即可,本条规定无意义。本条同样更具有公法性质,不适合规定在民法中。
     
      第四章 肖像权
     
      第二十七条 自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像。任何组织和个人未经许可不得使用他人肖像,不得以歪曲、污辱或者其他不正当方式侵害他人的肖像。
     
      本编所称肖像,是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象。
     
      【意见】这个规定违背了民法上的两个基本共识:其一,以商业目的利用肖像的,不属于人格权问题,而是财产权利问题,古今中外都是利用广告合同来规范的,没有听说过哪个国家立法将这个规定为人格权问题。其二,对肖像的损害,有可能构成侵权,所以仅仅依据侵权法就可以达到立法目的。
     
      (1)本条第1款与《民法总则》第110条、《侵权责任法》第2条重复。
     
      (2)应该注意的是,只有在特殊方式情形下才构成侵权。
     
      (3)至于什么是肖像,甚至无法从立法的层面来定义,艺术创造的内容,涉及知识产权,而不属于人格权。比如,毕加索和达利华的肖像,是否也是肖像,这就是有争议的。
     
      第二十八条 未经肖像权人同意,他人不得制作、使用、公开自然人的肖像,但法律另有规定的除外。
     
      未经肖像权人同意,肖像作品的着作权人不得实施将肖像作品发表、复制、发行、出租、展览等涉及使用和公开肖像的行为。
     
      【意见】基本分析同前条。
     
      (1)本条第1款属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。
     
      (2)本条第2款涉及与着作权的权利冲突,宜在《着作权法》中规定,正如在《商标法》中规定商标权与企业名称的冲突问题。
     
      第二十九条 肖像许可使用合同中就许可使用的权益范围、使用方式等约定不明确的,应当作出有利于肖像权人一方的解释。
     
      肖像许可使用合同中肖像权人未明确许可、转让的权利,未经肖像权人同意,另一方当事人不得行使。
     
      【意见】基本分析同前条。
     
      (1)肖像许可使用合同中未明确约定许可的权利,另一方当事人当然不得行使,也无所谓“应当作出有利于肖像权人一方的解释”。此乃合同法上的当然规则,无需在此重复规定。
     
      (2)肖像不可转让。肖像许可合同仅仅是许可使用,当然不存在转让的问题,本条第2款所称转让,有误。
     
      第三十条 当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的,当事人可以随时终止肖像许可使用合同,但是应当在合理期限内提前通知对方。
     
      当事人对肖像许可使用期限有明确约定的,肖像权人可以基于重大理由终止肖像许可使用合同,造成对方损失的,应当赔偿损失。
     
      姓名、名称等的许可使用参照适用本章关于肖像许可使用的规定。
     
      【意见】从该条规定就可以看出,肖像权的利用,是一个财产权利的合同问题,而不是人格权问题。我国法律比如广告法等,对此已经有规定。另外,按照合同法原理和我国《合同法》第232条规定,不定期合同可以随时终止。无需本条特别规定。
     
      第三十一条 实施下列行为的,可以不经该自然人同意:
     
      (一) 为个人学习、艺术欣赏或者学校课堂教学、科学研究,使用他人已经公开的肖像;
     
      (二) 为报道时事新闻,在报纸、期刊、电视台、网络等媒体中不可避免地使用、公开他人肖像;
     
      (三) 国家机关为执行公务、保障公共安全等在必要范围内合理使用、公开他人肖像;
     
      (四) 拍摄特定社会公共环境或者自然环境不可避免地使用、公开他人肖像;
     
      (五) 其他维护公序良俗的适当行为。
     
      【意见】本条规定的内容,属于侵权责任中的免责事由。即使确有必要规定,也应置于侵权责任编。但是,本条设计明显带有照搬《著作权法》第22条的痕迹,缺乏科学论证,也没有现行法律、司法解释和司法实践的基础。
     
      第五章 名誉权和荣誉权
     
      第三十二条 民事主体享有名誉权。任何组织和个人不得以诽谤、侮辱、诋毁或者其他不正当方式侵害他人的名誉。
     
      本编所称名誉,是指他人对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的社会评价。
     
      【意见】这就是最典型的侵权责任法的条款啊。
     
      (1)本条与《民法总则》第110条、《侵权责任法》第2条重复。
     
      (2)名誉的概念,更适合由学说和司法实践界定。
     
      第三十三条 网络用户或者网络服务提供者不得利用网络采取诽谤、诋毁等方式,贬低对经营主体的产品或者服务的社会评价。
     
      【意见】这也是典型的侵权法的条款啊。
     
      第一,“贬低对经营主体的产品或者服务的社会评价”,是对财产权益的侵害,不属于人格权范畴。第二,本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。第三,本条与《反不正当竞争法》第11条重复。
     
      第三十四条 行为人对他人的产品质量或者服务质量进行监督予以正当批评、评论,或者实施其他维护公序良俗的适当行为的,不承担民事责任。但是,另一方当事人能够证明行为人的陈述捏造事实、歪曲事实、对他人提供的事实未尽到合理审查义务或者包含侮辱等过度贬损自己名誉内容的除外。
     
      【意见】对产品问题的批评,也属于人格权问题吗?这实在怪异啊。
     
      (1)本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。
     
      (2)本条规定范围过窄。损害名誉权的免责事由,并不限于对他人产品质量或者服务质量的监督评价。非营利法人、特别法人,并不生产产品或者提供服务的,行为人对其进行正当的监督评价,也不应承担侵权责任。此外,行为人对法人、非法人组织的内部事务进行正当的监督评价的,也不承担侵权责任。例如行为人向社会公开某公司、某机关内部的不正之风等。
     
      第三十五条 民事主体可以依法查询自己的信用评价;发现对自己的信用评价错误或者侵害自己的合法权益的,可以依法提出异议,并且要求采取更正、删除等必要措施。信用评价人应及时核查,经核查属实的,应当及时采取必要措施。
     
      信用评价人的信用评价错误或者侵害他人合法权益的,应当依法承担相应的民事责任。
     
      【意见】本条属于行政管理法和侵权法相互融合的规范,最多应该作为特殊侵权置于侵权责任编。实际上,本条与《征信业管理条例》第17、25条重复,又不如《征信业管理条例》的规则详细,不但属于重复而且内容被压缩了。
     
      第三十六条 民事主体与依法可以收集或者持有民事主体信用信息的征信机构等信用信息收集人、持有人之间的关系,适用本编有关个人信息的规定和法律、行政法规的有关规定。
     
      【意见】本条单纯重复《征信管理条例》规定,实在无必要。
     
      第三十七条 民事主体享有荣誉权。任何组织和个人不得非法剥夺他人的荣誉称号和非法诋毁、贬损他人的荣誉。
     
      民事主体获得的荣誉称号应当记载而没有记载或者记载错误的,民事主体可以要求予以记载或者更正。
     
      【意见】这是典型的侵权责任法的条款,又重复了。
     
      (1)本条第1款与《民法总则》第110条、《侵权责任法》第2条重复。属于侵权责任规范。同时,本条规定不仅混淆了荣誉权和名誉权,并且毫无必要。非法诋毁、贬损他人的荣誉,必然构成对他人名誉的侵犯,现行法律中关于保护名誉权的规定,足以制裁此种行为。名誉是来自公众的一般评价,但这种一般评价通常是建立在社会团体组织、个人的评价基础之上的,离开了社会团体组织、个人的评价,社会的一般评价也就失去了依据,因为一般社会评价就是由社会团体组织、个人评价的总和构成的,社会团体组织的评价,是一般社会评价的有机组成部分,因此,社会团体组织评价与一般评价之间的区别,并不能够说明荣誉可以独立于名誉而存在。名誉与荣誉的包容关系,表明荣誉只是名誉的特殊形式,从民事立法的角度讲,就没有必要在民法中专门规定荣誉和荣誉权,完全可以采用名誉权的保护规则,解决对部分人荣誉的保护问题。实践中如果有人以诋毁、贬损等方式侵犯他人所获得的荣誉,造成不良社会影响,即构成对荣誉获得者名誉权的侵害。[2]
     
      荣誉就其实质而言是名誉的一种特殊形式,是经过一定的方式认可的对某人的一种社会评价,当荣誉或荣誉权受侵害时,法律对其提供的救济方式与名誉也并无差别。同时,授予某人荣誉称号的行为,基本上属于行政管理行为,根据民法理论,行政管理行为是无法创设某种一般性的民事权利的;而且在实践中,授予各种荣誉称号和奖励的种类和级别都很不规范,难以对这种本不规范的实践给予专门的民法调整。因此,荣誉权不应成为一种独立的人格权,对荣誉的法律保护,借助名誉权就能实现。[3]
     
      (2)荣誉是由特定机构授予的肯定性评价,授予机构根据一定的标准、按照一定的程序在特定人群中遴选出可授予荣誉的主体,并授予相应的荣誉。对于此等荣誉的可能“侵害”,可区分为来自授予者和来自非授予者两种类型。授予者的“侵害”主要是本条第1款所谓的非法剥夺。对此,荣誉享有者应依行政或准行政程序寻求救济,主要的评判标准也是授予者的剥夺行为是否有正当基础,是否符合授予荣誉所依据的规范文件的规定。授予者与被授予者之间并非民事法律关系,相应的救济途径也非民事程序。非荣誉授予者对“荣誉权”可能的“侵害”,常见形态主要有:否认荣誉取得的事实,表示剥夺荣誉享有者的荣誉称号,声称荣誉享有者不配获得相应的荣誉,声称荣誉享有者系采取不当手段获取荣誉称号,侵占荣誉证书、奖杯、奖章等物品,损坏荣誉证书、奖杯、奖章等物品。这里,非荣誉授予者对取得荣誉之事实的否定以及荣誉称号剥夺之表示等,对荣誉享有者荣誉之享有不会产生任何影响,本条规定的“非法剥夺他人的荣誉称号”的行为,非授予者无权实施也无法实施。而声称荣誉享有者不配获得相应的荣誉或采取不当手段获取荣誉者,则可能涉及人格的贬损等侵害名誉权行为。至于对荣誉证书、奖杯、奖章等荣誉标示物的侵占或毁坏,侵害的是相应物品的所有权,与荣誉的“侵害”无关。例如,在“张自修诉横峰县老干部管理局损害赔偿纠纷案”中,被告为了举办老干部功绩展,收集了原告所获得的朝鲜民主共和国三级勋章、全国解放奖章、战斗英雄奖章等,后被遗失,原告提起诉讼,原审法院因存在意见分歧而向最高人民法院请示,最高人民法院在回函中明确表示:“被告在收集原告所获得的奖章及证书等纪念物后,因遗失不能归还,起诉到人民法院,不应定为荣誉权纠纷,也构不成对原告荣誉权的侵害,但对原告所遭受的损失应予赔偿。”(《最高人民法院关于张自修诉横峰县老干部管理局是否侵害荣誉权一案的复函》)由上可见,荣誉授予者应授予而未授予、不应剥夺而剥夺荣誉的,涉及的是行政或准行政法律关系,不存在民事侵权的可能;荣誉的非授予者无法撼动荣誉享有的事实,陷于剥夺不能,非授予主体无法影响荣誉的享有,而围绕荣誉的相关不当言论多与名誉侵害相关,其他涉及到荣誉标示物的侵害行为,可构成物权侵权,也不存在荣誉侵害的问题。[4]
     
      (3)本条第2款同样会导致民事关系和其他关系的混淆,并且毫无必要。如果国家机关或者其他行政主体授予荣誉称号,未依照程序记载或者记载错误的,应当通过行政诉讼程序处理,无法由民法规范。如果荣誉称号是由其他社会组织依照合同关系授予的,当荣誉称号应当依照合同记载而没有记载或者记载错误时,合同当事人当然有权要求另一方按照合同履行。这属于合同法规范的范畴。
     
      第三十八条 民事主体有权获得因其荣誉所产生的物质利益。
     
      【意见】本条与本草案将荣誉权定性为人身权自相矛盾。
     
      民法理论通说认为,人身权是民事主体享有的与主体的人身不可分离的、无直接财产内容的民事权利。只要承认荣誉权为人身权,就不应当将物质利益支配权也作为荣誉权的内容,否则就会混淆人身权与财产权的区别。[5] 物质利益的获得有赖于取得荣誉所依据的不同法律关系。公权力主体对外部主体授予荣誉的行为是一种具体的行政关系,公权力主体对内部主体授予荣誉的行为是行政机关内部管理关系;非公权力主体对内部主体授予荣誉的行为是劳动关系或内部管理关系,非公权力主体对外部主体授予荣誉的行为是合同关系。伴随着荣誉而产生的物质利益也只能分别在上述关系的框架内加以调整,并不存在一种超越于上述基础关系的仅以荣誉为基础的物质利益获得权。至于物质支配权,如荣誉权人在获得荣誉时已经取得相应的物质利益,则其对于该物质利益的权利属于财产权的范畴,而非荣誉权的内容。[6] 因荣誉所产生的物质利益,依照物权法和合同法的规则,由荣誉权人享有,是当然之理,无须特别规定。例如奖金、奖品、奖杯、奖章等财物,一般在颁发荣誉时由颁发单位交付给荣誉权人,按照《物权法》第23条规定,动产所有权自交付时起转移。
     
      第六章 隐私权和个人信息
     
      第三十九条 自然人享有隐私权。任何组织和个人不得以侵扰、泄露、公开或者其他不正当方式侵害他人的隐私。
     
      本编所称隐私,是指具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等。
     
      【意见】这一章混淆了《民法总则》第110条和第111条已经清晰的概念,立法效果非常糟糕。
     
      这个条文的问题在于:(1)本条第1款与《民法总则》第110条、《侵权责任法》第2条重复。属于侵权责任规范。
     
      (2)本条第2款所称私人信息与个人信息之间界限不明,难以区分,徒增概念上的混乱。
     
      第四十条 行为人实施下列行为的,受害人可以依法请求其承担民事责任:
     
      (一) 非法窥视、搜查、侵入他人住宅等私人空间;
     
      (二) 非法刺探、窃听、拍摄、录制、泄露、公开、跟踪他人的私人活动;
     
      (三) 非法窥视、拍摄他人的身体;
     
      (四) 非法获取、隐匿、扣留、检查、毁弃、删除、泄露、公开、买卖他人的私人信息;
     
      (五) 以传单、电子邮件、短信、电话等方式非法侵扰他人生活安宁;
     
      (六) 其他侵害隐私权的行为。
     
      【意见】本条保护隐私的规则,有不少积极意义,但是本质还是属于侵权方式的规定,应置于侵权责任编。
     
      第四十二条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输、买卖、提供、公开或者以其他不正当方式侵害他人的个人信息。
     
      本编所称个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、出生日期、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、职业、婚姻家庭状况、账号密码、基因信息、行踪轨迹等。
     
      【意见】本条规定的信息,是否必要和隐私放在一起?显然没有必要。因为这些并不是隐私。隐私是私密,而个人信息可以被他人掌握。这就是信息和隐私的本质区分。国家安全部门、内政部门、司法部门等公共部门、甚至商业部门可以收集和利用这些信息。比如民航不掌握某人的个人信息,某人就无法乘坐飞机。银行不掌握某人的信息,某人就无法在银行开设账户。只有信息的不当利用才是我们要解决的问题。这就是侵权要解决的问题。
     
      本条与《民法总则》第111条、《网络安全法》第76条第5项重复。且属于侵权责任规范。
     
      第四十三条 未经自然人同意或者请求,或者自然人明确表示拒绝的,不得向其发送广告等商业性信息。
     
      以电子信息方式发送广告等商业性信息的,应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式。
     
      利用互联网发布、发送广告等商业性信息的,不得影响自然人正常使用网络,但当事人另有约定的除外。在互联网页面以弹出等形式发布信息的,应当显着标明关闭标志,确保一键关闭。
     
      【意见】本条与《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第7条重复。且属于侵权责任规范。如不规定违反本条的侵权责任后果,则本条规定无意义。
     
      第四十四条 收集、使用自然人个人信息的,应当遵循合法、正当、必要的原则;除法律另有规定外,应当公开收集、使用规则,明示收集、使用个人信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意,不得违反法律的规定和双方的约定收集、使用个人信息。
     
      信息收集人、持有人对收集或者持有的个人信息应当严格保密;除法律另有规定外,未经被收集者同意,不得非法加工、篡改、毁损、传输、买卖、提供或者公开其收集和持有的个人信息,但经过处理无法识别特定自然人且不能复原的除外。
     
      被收集者可以随时撤销其同意,撤销不具有溯及力。
     
      【意见】本条与《网络安全法》第41条等规定重复。且属于侵权责任规范。
     
      第四十五条 信息收集人、持有人对收集或者持有的个人信息应当采取技术措施和其他必要措施,确保个人信息安全,防止个人信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取必要的补救措施。
     
      【意见】本条与《网络安全法》第42条规定重复,且属于侵权责任规范。
     
      第四十六条 自然人可以依法向信息持有人要求查阅、抄录或者复制其个人信息;发现信息持有人持有的其个人信息有错误的,可以依法向信息持有人提出异议,要求信息持有人及时采取更正等必要措施。
     
      有下列情形之一的,自然人可以依法要求信息持有人及时采取删除其个人信息等必要措施;
     
      (一) 信息持有人有非法收集、使用其个人信息等行为;
     
      (二) 信息持有人持有侵害其合法权益的信息;
     
      (三) 法律、行政法规规定的信息储存期限届满;
     
      (四) 根据收集或者使用的特定目的,信息持有人持有其个人信息已经不必要;
     
      (五) 法律、行政法规规定的或者具有正当理由的其他情形。
     
      【意见】本条与《网络安全法》第43条规定重复,且属于侵权责任规范。
     
      第四十七条 信息持有人应当公布其有效的联系方式,无正当理由不得拒绝自然人根据前条提出的要求,并且在拒绝时应当明确说明拒绝的正当理由。
     
      信息持有人知道或者应当知道其持有的个人信息有错误或者有前条第二款所规定的第二项至第五项情形之一的,应当及时采取必要措施。
     
      【意见】本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。
     
      第四十八条实施收集、加工、传输、买卖、提供或者公开自然人个人信息等行为,有下列情形之一的,行为人不承担民事责任:
     
      (一) 经该自然人同意,并且在同意范围内实施该行为;
     
      (二) 个人信息属于该自然人自行公开的或者其他已合法公开的信息,但使用该信息侵害该自然人的重大利益或者该自然人明确表示拒绝他人使用其个人信息的除外;
     
      (三) 学校、科研机构等基于公共利益在学术研究或者统计的必要范围内合法收集,且不足以识别特定自然人;
     
      (四) 为维护当事人利益、第三人利益或者社会公共利益采取适当行为;
     
      (五) 法律、行政法规规定的其他情形。
     
      【意见】本条规定的内容属于侵权责任中的免责事由,应置于侵权责任编。
     
      第四十九条 国家机关依法行使职权的,可以依法在必要范围内实施收集、使用、传输或者提供自然人的个人信息等行为。
     
      国家机关依职权向社会公开的信息中包含自然人的个人信息的,应当对个人信息进行匿名化处理,但法律、行政法规另有规定的除外。
     
      【意见】本条规定的内容属于侵权责任中的免责事由,应置于侵权责任编。
     
      第七章 人格权的保护
     
      【本章意见】本章除了最后一条,全部是侵权责任规范,全章是为了凑法条而设计的,完全不符合中央提出的“科学立法”的要求,严重损害民法典的科学性。
     
      第五十条 侵害他人人格权益的,应当依照本法和其他法律的规定承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、精神损害赔偿、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任。
     
      【意见】本条与《侵权责任法》规定重复。且属于侵权责任规范。
     
      第五十一条 认定行为人承担侵害人格权益的民事责任,应当综合考虑下列因素:
     
      (一) 人格权益的类型;
     
      (二) 行为人和受害人的职业、社会身份、社会影响范围等;
     
      (三) 行为人的过错程度,但法律另有规定的除外;
     
      (四) 行为的目的、方式、时间、后果等具体情节;
     
      (五) 基于正当的新闻报道、舆论监督等有利于维护公序良俗的其他因素。
     
      【意见】本条仅为司法裁判中各种参考因素的不完全列举,不具有可操作性,对司法裁判缺乏实际意义。此种条款,只适合作为司法政策文件的内容,不符合法律规范的要求。同时也从另一个方面反映出,人格权如何保护、保护程度如何、各种人格权之间的冲突如何解决、人格权和其他法益之间的冲突如何解决,均有待于司法实践中的个案探索,并不适合、也不能够在立法上作出具体的规定。我国现行法律所采用的人格权保护模式(民法总则+侵权责任法模式),足以完整、周全地解决人格权保护问题,并且为司法实践的个案考量和个案探索留有空间。《民法总则》从正面列举人格权的种类,《侵权责任法》从反面规定侵害人格权的后果和人格权保护方式。另行制定人格权编,设置如同本条之类的条文,并不能清晰界定各种人格权的边界,只会制造混乱。
     
      正因为人格权具有抽象性、概括性、开放性,和宪法上的言论自由等其他法益存在冲突和权衡的余地,因此更适合通过法院个案裁判,实现人格权保护的任务,而不适合在立法上作统一的具体的规定(实际上也做不到)。正如王泽鉴教授所言:“人格权法是案例法,由法院就个案适用法律,创制裁判规则,形成规范体系。英美普通法国家如此,在大陆法系成文法国家(例如法国、德国)亦不例外。我国台湾地区人格权法亦系建立在长期累积的裁判之上。” [7]
     
      第五十二条 民事主体有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其人格权益的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以依法向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
     
      【意见】《民法总则》第179条、《侵权责任法》第15条规定的停止侵害等民事责任,以及《民事诉讼法》第100条、第101条规定的诉讼中行为保全和诉前行为保全的措施,已经完全涵盖本条规定的内容。
     
      第五十三条 侵权人依法承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的,应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。
     
      侵权人拒不履行的,可以采取在网络上发布公告或者公布生效裁判文书等合理的方式执行,由此产生的费用由侵权人承担。
     
      【意见】本条属于侵权责任规范,应置于侵权责任编。
     
      第五十四条 因当事人一方的违约行为,损害对方人格权益,造成其严重精神损害,受损害方选择请求违约方承担违约责任的,可以请求违约人承担精神损害赔偿。
     
      【意见】本条属于违约责任规范,应置于合同编。且我国现行《合同法》并不排斥违约的精神损害赔偿,司法实践中也多有法院判决支持违约精神损害赔偿。[8]
     
      总体来看,编制这个室内稿的决定不符合中央关于“科学立法、民主立法、依法立法”的要求,其内容的设定基本上是重复其他法律的规定,造成非常不好的立法观感。至于该室内稿的条文和其他法律重复规定的情形,本人将列表呈现。
     
      以上意见供参考。

    【作者简介】
    孙宪忠,中国社会科学院法学所研究员。
    【注释】
    [1]朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第412页。
    [2]唐启光:《荣誉权质疑》,载《华东政法学院学报》2004年第2期,第35页。
    [3]张新宝:《我国人格权立法:体系、边界和保护》,载《法商研究》2012年第1期,第6页。
    [4]叶金强:《民法总则“民事权利章”的得与失》,载《中外法学》2017年第3期。
    [5]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第673页。
    [6]满洪杰:《荣誉权作为独立人格利益之质疑――基于案例的实证分析》,载《法商研究》2012年第5期,第150页。
    [7]王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013年版,第57页。
    [8]详见陆青:《违约精神损害赔偿问题研究》,载《清华法学》2011年第5期。

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