“加速费”、“通融费”与行贿罪的认定
2018/1/29 15:10:45 点击率[274] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】《政治与法律》2017年第3期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】“为谋取不正当利益”主观不法要素的立法设定,对行贿罪的司法认定形成了困境。将“为谋取不正当利益”实质性地理解成“为收买国家工作人员的不正当履职行为”,可以摆脱各种纠缠,为司法认定提供一个明确、可操作的标准。在此理解框架内,单纯以“加速”、“通融”国家工作人员正常履职为目的的给付行为,应阻却行贿罪的构成要件符合性。而为收买国家工作人员不正当履职行为,即使最终的目的是为了“加速”、“通融”合法利益的实现,也应认定“为谋取不正当利益”进而构成行贿罪。
    【中文关键字】行贿罪;加速费;通融费;不正当利益
    【全文】

      “加速费”(常常与“通融费”在同一意义上适用),最初源自于美国《海外反腐败法》的“facilitating or expediting payment”,英国贿赂罪立法中将其称之为“facilitation payment”,都是指“通融、便利支付”之意。透明国际将“加速费”界定为“企业为了保证或加速其原本合法享有的正常的或必要的行动而支付的小额款项。”[1]在中国贿赂犯罪的语境中,“加速费”、“通融费”并非局限于商业领域,泛指行为人为了加快获取、享有某种确定的合法利益而给予国家工作人员财物的行为。现实的社会生活中,支付“加速费”、“通融费”的现象并不鲜见,例如,在行政管理领域,为了加快行政审批的进度,给予国家工作人员以财物。在商业领域,乙方承包的工程完工以后,为了及时结算工程款,而给予甲方的经办人员以财物。性质上,国家工作人员索取或者收受“加速费”、“通融费”属于受贿,应构成受贿罪,但“加速费”、“通融费”的给付者是否成立对应的行贿罪,换句话说,单纯的“加速”、“通融”目的给付能否阻却行贿罪的成立?这在实务中并未形成统一的裁判的规则,需要理论上进一步研究。

      一、“加速费”、“通融费”刑法性质的理论、实务及评析

      理论界,尽管对“加速费”、“通融费”性质尚缺乏专门的讨论,但我国刑法中的行贿罪以“为谋取不正当利益”为主观构成要素,故在行贿罪“谋取不正当利益”构成要素的研讨中,对于给付“加速费”、“通融费”的行为是否构成行贿罪也多有涉及。对此,理论界形成了否定说和肯定说观点的对立,本文择要作简单梳理与归纳。

      否定说认为,支付“加速费”、“通融费”的行为不构成行贿罪。理由通常非常直接,“因为行为人没有谋取‘不正当利益’,其获得的利益属于‘应得利益’。”[2]也有观点进一步认为,“支付的目的仅在于加速官员例行职权行使的加速费时,行贿人能否获得加速是不确定的,受贿人对是否加速也有自由裁量权,但如果一概以行贿罪追究刑事责任显然畸重,也有违社会公众的一般认识。”[3]肯定的观点则指出,“加速费”的支付目的也是为了获取某种利益,而只要谋取“本来不应当得到的利益,或者说虽然应当得到,但采取非法手段取得这样的利益,都属于‘不正当利益’。……凡是单位采用行贿手段去谋取利益的行为,都属于‘不正当利益’。……只有当单位不是为了谋取利益的情况下,给予国家工作人员以财物,才不属于单位行贿的行为。”[4]也就是说,只要给予财物与获取利益有关,就应该直接认定为“为谋取不正当利益”,进而认定为行贿罪。

      司法实务中,“加速费”、“通融费”的支付行为,更趋向于行贿罪的认定。不过,入罪路径有不同的选择。

      一是认为支付“加速费”、“通融费”属于明显的手段不正当,而手段不正当属于谋取不正当利益的一种形式。这种入罪逻辑实际上认为只要手段不正当,所取得的利益必定也是不正当的。与前述理论上肯定说的分析路径一致。据此,“单位或者单位负责人为讨要被拖欠的已久的工程款,不得不付出‘心意’时,也被司法机关认定为‘谋取不正当利益’。”[5]例如,邵某,原系某贸易公司的实际控制人。邵某长期向某市乡镇医院供应医院医用的骨科器材。乡镇医院常常不能及时支付货款,为了结算拖欠的耗材款,2012年至2016年,邵某多次向该市卫计委副主任姚某行贿款物计113万余元。姚某收受款物后,曾多次向有关乡镇卫生院打招呼,让相关卫生院尽快向邵某公司结算骨科耗材款。检察机关指控,邵某采取行贿的方法谋取不正当利益,其行为构成行贿罪。[6]换句话说,邵某要求结算拖欠的材料款尽管不违法,但一旦使用了行贿的手段,就属于“谋取不正当利益”。

      二是认为只要“加速费”、“通融费”发生在经济往来中,就不需要谋取不正当利益的限制。理论上一直有观点主张,刑法第389条第2款规定的“在正常经济往来中,向国家工作人员行贿、给予其各种名义的回扣、手续费,并不要求具有为谋取不正当利益的目的。”[7]一些判决也持此种立场。例如有判决针对被告人没有“谋取不正当利益”的辩护理由回应称,“对辩护人提出,被告人主观上没有谋取不正当利益的故意且客观上没有谋取不正当利益的行为,认为被告人谋取不正当利益的事实不清,证据不足的辩护意见,依据法律规定,被告人在经济往来中,违反国家规定,给予他人以财物,数额较大,即以行贿论处,并不要求以谋取不正当利益为前提条件,故对该辩护意见不予采纳。”[8]在另一份法院判决中,辩护人提出“为谋取不正当利益”是行贿罪构成的必要要件,本案中没有“为谋取不正当利益”的主观故意,所以被告人不构成行贿罪的辩护意见,判决在回应中同样明确,“依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款规定,在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处,该条款中并没有规定‘以谋取不正当利益’作为行贿罪构成的必要主观条件,因此,对于被告人辩护人的辩护意见本院亦不予采纳。”[9]

      不仅在国内,在域外,对“加速费”、“通融费”的性质同样有不同的界定。在美国的《反海外贿赂法》中,为了加速或者确保外国官员、政党或者政党官员的某一日常政府行为的履行而支付给该外国官员、政党或者政党官员的推动或加速费用(facilitating or expediting payment)不属于该法规定的贿赂。[10]1997年联合国国际经济合作发展组织(OECD)印发的《对〈关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约〉的注释》第9段规定,支付少量“疏通”费用的行为不属于“获得或保有业务或其他不正当利益”的提供贿金行为,不属于犯罪行为。因为此类支付,在一些国家用以促使公职人员履行职责。例如,许可证的发放等。但另一些国家基于反腐败“零容忍”的刑事政策,并没有规定“通融费”可以作为免责事由。换句话说,即使是为了“打通关节”,原则上也应成立贿赂犯罪。在德国刑法中,接受利益(《刑法典》第331条)与给予利益(《刑法典》第333条)的犯罪构成要件中,并不以谋取特定的不当利益为要件。据介绍,英国的2010年《贿赂法》制定过程中,围绕着“通融费”是否免责,也曾存在争议。但为了彰显英国贿赂行为治理的决心,没有将其作为免责事由。透明国际倡导的《商业反贿赂守则》强调,“企业应当认识到‘加速支付’其实是一种贿赂行为,他们应当致力于识别并消除这种支付。”[11]

      本文认为,在我国刑法语境中,无论是否定说还是肯定说,其非此即彼的分析都是简单的。

      首先,否定说的两个脱罪理由都背离刑法规范本身,因而是不充分的。如认为支付“加速费”获得的是“应得利益”,故不构成犯罪,但规范解释论中,“不正当利益”的范围并不完全是“不应得利益”,即使“应得利益”,在行为人要求提供违法帮助的情况下,同样可以构成行贿罪。至于认为如果对支付“加速费”、“通融费”的行为以行贿罪追究刑事责任“有违社会公众的一般认识”,试图从规范之外寻找出罪依据,缺乏教义学上的说服力。

      其次,肯定说通过对“不正当利益”虚置性的解释,或者认为凡是采用行贿手段“谋取利益”的行为,都属于“不正当利益”,或者直接认为“经济往来”中的行贿不需要谋取不正当利益,也存在着明显的破绽。如果认为凡是用行贿的手段谋取利益都属于“不正当利益”,则行贿案件中也就不存在“不正当利益”,行贿罪中“为谋取不正当利益”的立法设定纯属冗余,这与现行刑法的规定明显相悖。至于认为在“经济往来中”的行贿不需要“为谋取不正当利益”的要素,在刑法的体系性解释中也不妥当。说到底,刑法第389条第2款经济往来中的行贿规定只是指出了行贿犯罪客观要件的特殊性,并没有否定行贿罪主观上的共性。“两高”2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律问题的意见》第9条专门对商业贿赂犯罪中“谋取不正当利益”作了规定,商业行贿中谋取不正当利益的要件,故肯定说超越刑法规定而无法证立。

      二、行贿罪的实质是为收买不正当的履职行为

      在本文看来,否定说和肯定说之所以都缺乏说服力,均源于忽略了行贿罪本质的把握。 “加速费”、“通融费”的刑法性质,归根结底是对“为谋取不正当利益”如何进行合理的规范解释,而这需要在行贿罪实质分析中寻找纾解之道。

      (一)行贿罪的法益及交易对象新视角

      形式上,行贿罪是与受贿罪对应的贿赂犯罪。无论是实定法,还是刑事政策,现阶段都是从“权钱交易”的角度界定贿赂犯罪本质,即行贿受贿都是围绕着权力的收买和出卖而展开。受贿是从国家机构内部将权力出卖,行贿是从外部收买国家工作人员的权力。故传统的观点认为受贿罪和行贿罪的法益性质相同。[12]这种认识,无疑是将行贿受贿作为典型的对合犯认定。

      需要反思的是,贿赂犯罪的本质被简化为“权钱交易”固然形象,但在贿赂犯罪“权钱交易”框架中,过分强调了行贿受贿同质性模式,行贿受贿的差异性被遮蔽和忽视了。由于刑法设定的构成要素不对应,受贿罪和行贿罪并非典型意义的对合犯,它们的法益性质实际上是有差异的。个别学者已经注意到了它们的区别,认为由于刑法只处罚为谋取不正当利益而行贿,如果说受贿罪的法益是国家工作人员职务行为不可收买性的话,行贿罪的法益“不只是国家工作人员职务行为的不可收买性,而且包括职务行为的公正性。”[13]我国台湾学者也指出,行贿之所以受到处罚,是因为行贿者以提供公务员公务薪资以外的不当好处,诱使公务员基于特别偏好执行职务,间接干扰了公务执行时的公正性,侵害了国家法益。[14]但关于行贿受贿差异性的灼见,由于缺乏翔实的论证并未引起学界和实务界的充分重视。

      在本文看来,对国家工作人员受贿罪而言,“权钱交易”的“权”是国家工作人员的职务或者职务行为,职务行为不能成为交易的对象,只要收受与职务相关的财物,不管其是正当履职还是不正当履职,都是将职务或者职务行为作为交易筹码,都符合受贿罪的实质,应该认定为受贿。这也是各国刑法的共识。如日本学者指出:“贿赂不一定必须是违法行为的对价,与正当的职务行为存在对价关系的利益照样可以构成贿赂。所以,即使公务员履行的是份内的应尽之职,但如果作为该职务行为的酬谢而接受贿赂,仍构成受贿罪。”[15]据此,对受贿罪而言,其法益实际上是“职务以及职务行为的不可交易性”。对国家工作人员而言,只要是权钱交易行为,都属于受贿行为。换句话说,国家工作人员出卖的仅仅是自己现实的职务或者职务行为,并不以国家工作人员是否违法执行职务为前提,即与职务行为是否公正无关。

      对行贿罪而言,其本质不能完全从受贿罪的角度出发。形式上,行贿是用金钱收买国家工作人员的权力以及与权力为基础的职务行为,只要具有交易性,即使“行为人为了谋取正当利益,给予国家工作人员以财物的行为,也属于一种权钱交易行为”[16]。但因为刑法“为谋取不正当利益”主观要素的限定,进入刑法行贿罪评价范围的“权”与受贿罪“权钱交易”中的“权”具有不对称性。换言之,只有部分“权钱交易”行为才进入到刑法行贿罪的评价范围。哪些交易行为纳入行贿评价范围,并不取决于行为人本身追求的利益是否正当,而是取决于行为人从国家工作人员手中收买的对象以及该对象反映的是否导致职务行为公正性的偏离,进而是否足以发生对国家正常管理职能的侵害。

      对国家工作人员而言,其手中具有为请托人提供“非法利益、合法而稀缺的利益、以及合法的并且如果分配公平就不会稀缺的利益” [17]的职务便利,三种利益分别通过国家工作人员正当履职行为和非正当(滥用职权)履职行为实现。换句话说,国家工作人员能够出卖的职务行为有两种:正当履职行为和不正当履职行为。如果行贿人要求国家工作人员违背自己的正当职务要求为其谋利益,表明行为人收买的是国家工作人员的不正当履职行为。国家工作人员权力的行使与国家正常管理职能和职务行为的公正性发生严重偏离(包括实体的偏离和程序的偏离,前者指行贿人要求国家工作人员违背自己的职务为其谋取实体上不正当的利益,即实体上不应得到违规违法利益;后者指行贿人本身谋取的利益并非不正当,但要求国家工作人员提供违背职务要求的帮助实现),形成了行贿罪的实质危害。如果行为人仅仅是为了促使国家工作人员正常履职(包括实体上或者程序上的正常履职)而给付财物,收买的是国家工作人员的正当履职行为,由于权力行使的结果与国家正常管理职能和职务行为行使的公正性并没有发生偏离,并没有发生法定的行贿罪的实质侵害。正是这种购买对象的差异性,决定了罪与非罪的界限,前者交付财物是为收买国家工作人员不正当履职行为,应构成行贿罪;后者交付财物是为促使国家工作人员正常履职,不构成犯罪。

      由此可见,“不正当利益”掌握在国家工作人员手中,通过国家工作人员权力不当行使而形成,进而成为行贿人谋取的对象。易言之,行贿罪的实质,是指为了促使国家工作人员不正当履行职务而给予国家工作人员以财物。

      (二)行贿罪实质的刑事政策蕴意

      近年来,围绕着行贿罪“为谋取不正当利益”主观要素的合理性,不少学者提出质疑,典型的观点认为,“就行贿行为的性质看,不论谋取的利益是正当还是不正当,都同样具有社会危害性。”[18]有学者还指出,《联合国反腐败公约》关于向公职人员行贿的规定,突出强调了行贿罪的目的是“使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”,并无谋取利益的要求。[19]据此,取消行贿罪“为谋取不正当利益”要素吁求不断。

      本文并不主张在行贿罪中立即取消“为谋取不正当利益”的要素。正如学者所指出,该要素设置的“用意是将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去,从而缩小打击面。应该说,这一立法意图本身是可取的。”[20]本文认同这一观点,同时认为,将行贿罪的实质界定为“为促使国家工作人员不正当履行职责”符合相关刑事政策的蕴意。

      第一,“为促使国家工作人员不正当履行职责”这一限制性条件与社会现实相契合。就立法沿革而言,1979年新中国第一部刑法典并没有对行贿罪主观内容作出明确要求,理论界也缺乏对行贿罪主观特征的专门研究。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以立法形式明确将“为谋取不正当利益”纳入行贿罪主观要件要素之中。之所以这样规定,是因为当时社会不正之风的存在,有的人本来应当得到某种正当利益,如用水、用电、住房等,由于长期得不到解决,而送钱送物,对有这种行为的人可以批评教育,因为主要责任还在受贿方。这样规定,有利于区分罪与非罪的界限,避免打击面过宽,以集中打击严重的经济犯罪。[21]据介绍,在《刑法修正案(六)》起草过程中,有人曾建议取消行贿罪要以“为谋取不正当利益”为前提的设定,认为只要送财物达到一定数额,就构成行贿罪。这个建议最终没有被采纳,主要考虑我国是一个发展中的大国,搞市场经济也不过二三十年,政府部门及其工作人员的清廉状况远没有达到人民群众满意的程度。由于一些政府部门和国家工作人员利用手中职权搞权钱交易,对有求于自己的单位和个人吃、拿、卡、要,导致不正之风在一些领域和行业比较盛行,不花钱、不送礼、不求人就办不了已经成为一种社会生活的潜规则。在很多情况下,当事人是在不得已的情况下硬送礼,并没有谋取不正当利益,如果对此也作为行贿犯罪处理,并不符合我国的实际情况。因此,才在规定行贿犯罪的构成要件时,明确必须要以“为谋取不正当利益”作为犯罪构成的前提。[22]可见,“为谋取不正当利益”要素的刑事政策蕴意就是立法有意将行贿罪设定为一种“贪利性”的犯罪。

      说到底,“我国‘情感社会’的特性使得‘送礼’成为一种常象,‘熟人社会’的特质使得‘找人’成为一种习惯。一般而言,为谋取正当利益,完全可能通过合法渠道获取,无需行贿,但陌生人的不信任、国家机关及公共服务机构低效率致使行贿不得不成为谋取利益的敲门砖。出于现实性的考虑,法律仅仅将为谋取不正当利益而行贿的行为作为行贿罪来处理。”[23]在经济学界,曾经有观点提出,“企业以行贿换取市场准入、节约等待成本,是一种高效率的投资”,是改革过程中得以顺利进行的润滑剂,在这方面的花费,实际上是走向市场经济的买路钱。[24]这些观点未必全面,但面对相关权力部门或者公职人员的不作为,“加速费”、“通融费”的支付确实推动了公职人员的作为,客观上提高了行政效率乃至避免了损失。

      第二,突出了腐败行为的惩治重点。不可否认,即使在谋取正当利益或者仅仅是为了促使国家工作人员正常履职的场合,给予国家工作人员财物的行为也是权钱交易,也有助长腐败文化蔓延的副作用。但本文认为,我国刑法对收买职务行为的单向性的惩处(仅惩罚收买不当履职行为的行贿)具有一定的合理性。无论是受贿还是行贿,反映公权力行使的职务行为始终居于主导性的地位。国家工作人员作为公权力部门的代表,其职责之一就是为社会提供公共服务,满足公民的利益诉求。在需要国家工作人员正常履职的情况下,国家工作人员却以种种借口敷衍塞责,收受财物以后才提供服务、履行职责,腐败的始作俑者是国家工作人员。国家对公职人员的履职行为负有监督职责,国家工作人员利用正常履职行为收受贿赂,也反映了国家本身对相关公职人员履职行为的监督失职。从归咎的角度看,腐败风气、腐败文化的形成不是那些被迫支付贿赂的行贿人,而是国家对国家工作人员本身监督乏力所造成,在缺少监督的情况下,国家工作人员将手中的权力作为寻租的工具,这才是贿赂严重化的源头。因此,从刑事政策出发,刑法对腐败行为的惩治重点应是国家工作人员利用职务之便的受贿行为。

      第三,将行贿罪的实质界定为对国家工作人员不正当履职的收买,符合司法解释关于行贿罪中的“为谋取不正当利益”的规定。如前所述,国家工作人员利用手中掌握的权力,有三种利益可以提供,“如果官员提供的利益是非法的,那么其腐败行为的社会危害就是贿赂对经济活动所造成的扭曲;如果利益合法但却是稀缺的,那么腐败官员就会偏袒行贿者,同时歧视其他的潜在受益者。在这种情况下,腐败的社会危害就是根据行贿的意愿而非项目本身的分配标准来分配利益所导致的净代价;第三种情况下,利益虽然合法,但却由于腐败官员的影响而变得看似稀缺,这时腐败的社会成本就是官员勒索所造成的扭曲。”[25]据此,第一种情况,行为人用贿赂换取“非法利益”的腐败性质自不待言;第二种情况,利益本身合法,但利益是稀缺资源。现实生活中利益的有限性和人获取利益欲望的无限性决定了利益追求在现实中容易产生冲突和混乱,为了维护追求利益的秩序,法律便强调利益获取的合规则性。[26]即本应通过公平竞争取得,却通过行贿的手段通过国家工作人员违法帮助取得,其利益的取得得益于国家工作人员违法帮助,危害性也容易证成。“两高”2012年印发的《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定,“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。”“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。”《解释》所列举的“谋取不正当利益”形式,包括要求取得违法违规的实体利益、要求国家工作人员违法违规提供帮助或者方便条件以获得利益以及要求违背公平、公正原则谋取竞争优势。其落脚点实际上都与国家工作人员不正当履职行为有关,提供的是前述前面二种情况的利益。第三种情况即行为人给予国家工作人员财物而要求其正当履职行为,则不在司法解释规定的“不正当利益”视野内。

      据此,在规范层面,“谋取不正当利益”是我国刑法中行贿罪的不法要件。行为人主观上不具有收买国家工作人员不当履职行为的情况下,行为人的行为不具备谋取不正当利益的要件,也就不具有构成要件的符合性,因而阻却了行为的不法成立。从刑事政策的角度,贿赂犯罪的惩治重点在国家工作人员将公权力的“私有化”的以权换利行为,而不是支付者无奈的交付行为。

      三、“加速费”、“通融费”的刑法性质分析

      厘清了行贿罪的实质,对“加速费”、“通融费”的刑法性质应根据是否收买国家工作人员的不当履职行为作进一步甄别。

      (一)为促使国家工作人员正常履职而支付“加速费”、“通融费”的行为不构成行贿罪

      通常情况下,“加速费”、“通融费”的支付目的并非谋求国家工作人员的不正当履职行为,而是为了促使国家工作人员正常履职,如前所述,该行为不符合行贿罪收买国家工作人员不当职务行为的实质。进言之,该行为的非罪性质可以进一步证成。

      第一,“加速费”、“通融费”通常所谋取的是确定的合法利益。支付“加速费”、“通融费”的场合,通常是为了实现前述“合法的并且如果分配公平就不会稀缺的利益”第三种情况,是国家工作人员自己将本不稀缺的资源人为“打造”成“稀缺性”,虚设为寻租的租金。虽然行为人向官员交付了贿赂,但目的不是为影响国家工作人员的职务行为,不是真正的寻租行为,而是为了促使受贿方正常履行职责,国家工作人员收受财物后实施的职务行为并没有偏离应有的公正、公平,行为人得到的也是确定的合法的利益。例如,食品进口商报关进口的食品,保质期是有限的,效率高的海关,几个工作日就可以办完正常通关的手续,但一些地方海关可能一个月还没有进展,企业为了加速办理手续而不得不“花钱找关系”,从而及时通关,避免了损失。可见,人们之所以额外支付“加速费”、“通融费”购买国家工作人员正常履职行为,“在相当程度上是环境和条件使然,而严格规制的刑事政策将社会原因归因于个人,实际上缺乏合理性而且难以使受罚者信服于法律。”[27]

      第二,“加速费”、“通融费”的支付者是受害者而不是受益者。权钱交易的贿赂案件中,行贿人给付财物和受贿人滥用权力通常能够建立起一种交换关系,基于成本——收益的理性选择,实际或者可能获得的利益大于行贿的支出,即有利可图,做的是成本小收益大的盈利“生意”,作为行贿人而言,最终利益的总量得以增加或至少得以保有。对受贿人而言,私人并没有特别的付出,只是通过公权力的滥用而得到了贿赂,遭受损失的是公共利益(如不应支出而支出)或者第三人的利益(如在竞争性领域通过行贿排斥了第三人的机会)等,由此,行贿人与受贿人实现了“双赢”。在支付“加速费”的情况下,虽然行为人交付了贿赂,但目的不是为影响国家工作人员的职务行为偏离公正目标,而是相反,为了促使受贿方正常履行职责,获得应得的利益。由于此种情况行送贿赂者本因获得其应得的利益而额外付出了贿赂,增加了成本,其也是受贿行为的受害者而不是受益者,其行为也不能建立起通常意义上的贿赂与受贿方具体的职务作为或不作为之间的因果关系,不应构成行贿罪。[28]换句话说,此种情况,只有受贿人是“赢家”,是受贿人一人“单赢”而不是行受贿双方“双赢”。

      第三,“加速费”、“通融费”作为出罪事由也是许多国家刑事政策的选择。与美国的《反海外贿赂法》明确“加速费”可以成为贿赂罪的抗辩事由不同,一些国家尽管立法上肯定“加速费”、“通融费”行贿性质,即“加速费”、“通融费”不能作为行贿罪法定的阻却事由。但在解释论上,也或多或少存在着一些出罪的路径。例如英国《2010年反腐败法:相关商业机构防止与其有关人员贿赂可以实施的程序指引》指出,“有些个人为了免受生活、自由损失而别无选择只能缴纳通融费。这种情况下,可以适用普通法强迫的辩护理由。”[29]这实际上是说,一定意义上,给了“加速费”才能办理,公职人员实际上带有主动索贿的性质,只是没有直接表达而已。

      (二)“加速费”、“通融费”阻却犯罪的例外

      尽管本文肯定现阶段支付“加速费”和“通融费”的行为通常不构成行贿罪,但司法面对具体的案件,仍需要做进一步分析和甄别。

      1. 支付“加速费”、“融通费”所涉事项具有实体裁量因素的不能阻却犯罪

      在美国,阻却行贿成立的“加速费”支付只是局限于“日常政府行为”(routine government action),这些“日常政府行为”的特点是不需要行使自由裁量权,其目的仅在于完成或加快政府文牍进度。[30]美国《反海外腐败法》规定,“日常政府行为”一词,不包括由外国官员所作出的,是否将新的交易交付某一特定当事人或者继续与某一特定当事人交易的决定,或者给予何种条件将新的交易交付某一特定当事人或者继续与某一特定当事人交易的决定,或者外国官员在决策过程中所实施的、鼓励决定将新的交易交付某一特定当事人或者继续与某一特定当事人交易的行为。换句话说,只要是涉及到作出决定的行为,不管是做出决定(any decision),决定可以作出决定的条件(on what terms),鼓励作出决定(encourage a decision),都不是“日常政府行为”。[31]

      在本文看来,以是否属于“日常政府行为”作为罪与非罪的界限具有启迪意义,但该界限仍然有一定的模糊性。在我国,国家工作人员履职行为都有一定的酌情处理权,这种酌情处理的权限有两类:

      一是程序上可以酌情作出加快或者延宕处理的权限。例如,一个行政申请事项,并不存在不予办理的事由,但审批的时间存在着一定酌情处理权(10天内或者还是20天内办结都不违法)。后者的裁量并不涉及实体利益,支付“加速费”、“通融费”就不应作为“谋取不正当利益”的行贿犯罪认定。例如,2013年至2015年期间,张某利用负责企业申报国家清洁生产项目补贴资金审核工作之便,以帮助企业加快项目审批进度、及时向工信部报批为由,明码标价先后向3家企业索要项目获批资金额度15%的好处费,获利117.5万元。今年10月,张某还以帮助企业申请财政贴息为由,从中收受好处费39.3万元。[32]上例中请托人的请托的相关事项本身并不违法,符合申请条件,张某以加快审批进度为由,索要财物的,不构成行贿犯罪。

      二是实体上(实质)可以酌情作出不同处理的权限。例如,相关行政审批事项,国家工作人员有根据情况作出通过和不通过的决定权;二是对于前者,形式上,行为人谋取的并非是法律所禁止的不正当利益,当该利益的取得需要相关部门视情况作出实体决定,“通融费”的支付,可能影响国家工作人员实体决定偏离公正目标,不能阻却行贿罪的成立。例如,开发商向规划部门提出调整“容积率”的申请,为了加快审批进度,支付了“加速费”,但由于“容积率”调整并非是确定性的事项,涉及到实体上的决定,因此构成行贿罪。又如,陈某甲作为某医药公司直接责任人员,为使该公司参与经营的多个药品品种在国家药监局药审中心通过审评,加快审批速度,伙同另一公司及其总经理顾某于2004年9月给予国家药监局药品审评中心原主任陈某乙行贿40万元。法院审理后认为,两家公司及其直接负责人员顾某、陈某甲,为牟取不正当利益,向国家工作人员行贿,且情节严重的行为,已构成单位行贿罪。[33]上例中,两单位形式上是为了加快药品审批而给予的陈某乙的“加速费”,但实际上,药品审批包括了实体上的裁量,因此,两公司和陈某甲、顾某应构成单位行贿罪。

      2.“加速费”、“通融费”的加速本身缺乏依据

      尽管行为人追求的利益本身是合法的,但利益的获得需要一个过程,不存在可以加速的酌情处理权。行为人为提前获得该利益而支付“加速费”、“通融费”的,不能阻却行贿罪的成立。例如,行为人承接政府的BT项目,合同约定项目建成移交运行一段时间后政府才支付相关的款项,但在工程移交后,行为人为了提前得到工程款的支付,向主管人员支付“加速费”。由于提前得到工程款缺乏法律和合同上的依据,主管人员的决定也是违规决定,行为人应构成行贿罪。

      3.“加速费”、“通融费”的支付是促使他人通过违法帮助谋取合法利益的

      这种情况,从获得利益的实体性质看,并没有什么违法性,但这一利益却是要求他人或单位提供违法的帮助或者方便条件取得的。违法的帮助,实际上就是国家工作人员滥用职权的行为,行为人交付财物直接收买的是国家工作人员不当履职的行为,行为人要求国家工作人员滥用职权为自己谋取利益,使国家工作人员的权力行使发生了偏差,故属于谋取不正当利益的形式。例如,某制药企业在2012年至2013年间,向国家食药监总局提交了一种疫苗申报。但因为使用标准不合格,申报被退回。按照规定,退审后需要补充材料重新排队申报,企业通过行贿,以补充提交的方式,先补交材料,再临床试验。使该企业在审批程序上至少节约了3~5年的时间。[34]单从该企业所获利益本身的实体性质看,该利益并没有违法性,但由于目的是让经办人员提供违法的帮助,扰乱了正常的行政管理活动,仍应作为行贿犯罪认定。

      4.支付“通融费”是为了通过国家工作人员提供违法的帮助谋取竞争优势

      “两高”2012年印发的《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。”也就是说,利益本身合法,但利益作为稀缺资源,本应通过公平竞争取得,却通过支付“通融费”的手段要求国家工作人员提供违法的帮助取得竞争优势,同样是行贿。正如有学者举例指出的,“行贿人虽然符合晋级、晋升的条件,但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予有关国家工作人员以财物的,应认定为行贿罪。”[35]应当指出,追求竞争优势本身并非是实体上的“不正当利益”。司法解释中“违背公平、公正原则”应作限缩解释,不是指支付“通融费”本身“违反公平、公正原则”,而是指通过支付“通融费”要求国家工作人员提供违反公平、公正原则的帮助,在国家工作人员违规帮助下意图取得竞争优势后由竞争优势所带来的利益。例如,在一个景观工程的招投标过程中,外地某公司为了能参与竞标,给予该工程负责招标的负责人以财物,要求能够参加与本地公司的公平竞争。虽然工程招投标是竞争性的经济活动,但该公司并没有要求国家工作人员提供违法的帮助,此种“通融费”的支付不涉及到国家工作人员的不当履职,应该不构成行贿罪。

      结语

      综上,本文的结论是:行贿罪的实质,是指为了促使国家工作人员不正当履行职责而给予国家工作人员以财物。这应当成为认定行贿罪的明确的、可操作性的标准。即如果行贿是为了谋取国家工作人员不当履职,则无论最终取得的实体利益是否合法,都应作为行贿罪的认定;如果行贿仅仅是为了促使国家工作人员的正常履职,则不属于行贿罪处罚范围。据此,对不要求国家工作人员提供违法帮助情况下的“加速费”、“通融费”支付行为,不属于谋取不正当利益,不成立行贿罪。

    【作者简介】

    孙国祥,南京大学法学院教授,博士生导师

    【注释】
    [1]透明国际、社会问责国际:《商业反贿赂守则》,清华大学廉政与治理研究中心译,中国方正出版社2005年版,第13页。
    [2]鲁建武、覃俊:“行贿罪之‘不正当利益’认定中的疑难问题”,《中国检察官》2014年第10期。
    [3]夏伟、王周瑜:“对行贿罪中不正当谋取利益的理解”,《人民司法》2015年第13期。
    [4]刘方:《贪污贿赂犯罪的司法认定》,法律出版社2016年版,第334页。
    [5]曾粤兴、贾凌:“《刑法修正案(九)》有关腐败犯罪规定评述”,《法治研究》2016年第2期。
    [6]参见“江苏省高邮市人民检察院邮检诉刑诉(2016)498号起诉书”。
    [7]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(下)》,人民法院出版社2013年第4版,第1060页。
    [8]参见“江苏省宝应县人民法院(2015)宝刑初字第00239号刑事判决书”。
    [9]参见“广西壮族自治区凭祥市人民法院(2013)凭刑初字第67号刑事判决书”。
    [10]卢建平、张旭辉:《美国反海外腐败法解读》,中国方正出版社2007年版,第23页。
    [11]参见前注①,透明国际、社会问责国际书,第13页。
    [12]参见前注⑦,周道鸾、张军书,第1059页。
    [13]周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年第3版,第486~487页。
    [14]参见甘添贵:《刑法各论(下)》,三民书局2015年修订四版,第391页。
    [15] [日]芝原邦尔:《经济刑法》,金光旭译,法律出版社2002年版,第17页。
    [16]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版,第1229页。
    [17] [美]苏珊·罗斯·艾克曼:《腐败与政府》,王江、程文浩译,新华出版社2000年版,第64页。
    [18]肖乾利:“我国贿赂犯罪的刑事立法完善——以《联合国反腐败公约》为探究视角”,《求索》2006年第3期。
    [19]参见陈国庆:“完善贿赂犯罪立法”,《法制日报》2007年9月17日。
    [20]陈兴良:“贿赂罪谋取利益之探讨”,《法学与实践》1993年第5期。
    [21]全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《论<中华人民共和国刑法>的补充修改》,法律出版社1992年版,第73页。
    [22]黄太云:“中华人民共和国刑法修正案(六)的理解与适用”,《最新刑事法律与司法解释实用手册》,人民法院出版社2007年版,第153页。
    [23]苏彩霞等:《〈联合国反腐败公约〉与我国刑事法的协调完善》,吉林大学出版社2008年版,第87页。
    [24]参见张曙光:“腐败与贿赂的经济分析”,张曙光主编:《中国经济学:1994》,上海人民出版社1995年版,第166~183页。
    [25]参见前注17,苏珊·罗斯·艾克曼书,第64页。
    [26]参见曾庆云:《行贿犯罪不正当利益之剥夺研究》,法律出版社2016年版,第60页。
    [27]参见龙宗智:“论我国转型期规制经济犯罪的刑事政策”,《法学》2005年第1期。
    [28]孙国祥、魏昌东:《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法完善》,法律出版社2011年版,第450页。
    [29]《英国反腐败法》,王君祥编译,中国方正出版社2014年版,第73页。
    [30]在美国《反海外腐败法》中,“日常政府行为”作了列举,包括:(1)取得许可证、执照或其他官方文件,以使某人获得到国外做交易的资质;(2)处理政府文牍,比如签证和工作命令;(3)提供警力保护、收发信件、或者安排与合同履行相关的检查活动、或者与货物过境运输有关的检查活动;(5)提供电话服务、水电供应、货物装卸、或者保护易腐产品或商品免于腐烂变质;(6)类似性质的行为。
    [31]参见前注⑩,卢建平、张旭辉书,第24页。
    [32]李丁乔:“行政审批‘加速费’是权力变现”,http://mt.sohu.com/20151118/n426919080.shtml.
    [33]朱燕:“为加速药品审批时间 药企老总行贿40万获刑”,《新京报》2011年2月21日。
    [34]马肃平:“疫苗贪腐案,多家上市公司中枪”,《南方周末》2017年1月12日。
    [35]参见前注16,张明楷书,第1229页。

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