惩治网络犯罪的理念需要升级换代
2018/1/29 8:51:02 点击率[58] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】微信公众号:互联网法学
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】2017年12月26—27日,由瞭望周刊社、阿里巴巴集团主办的“第二届网络新‘枫桥经验’高峰研讨会”,在国家会议中心成功举办,浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任高艳东,在“网络犯罪司法实践与理论研究”单元中,做了“新时代要用新思维治理新犯罪”的主题演讲。
    【中文关键字】网络犯罪;司法实践;新思维
    【全文】

      各位嘉宾下午好!

      我来自浙江大学光华法学院互联网法律研究中心,先向各位嘉宾简要汇报一下我们中心的工作。中心每年召开一次互联网法律大会,旨在携手各界精英畅谈互联网法治建设、共建网络空间命运共同体,让世界倾听中国的声音,推动中国在互联网法治领域引领世界规则;中心还举办互联网法律大讲堂,请最牛的人讲最动人的知识;此外,中心还开展了互联网法律全球案例库、互联网法律论坛、互联网法律沙龙、互联网法学丛书、云谷训练营等品牌项目。希望各位嘉宾关心、支持我们,共同为互联网治理贡献中国智慧。

      近些年来,电信诈骗、网络色情和制假售假等网络犯罪日益泛滥,成为严重的社会问题。解决网络犯罪,需要全方面的综合治理。其中的重要一环是,传统的刑事法律制定于工业、农业社会,落后于网络时代打击犯罪的要求,需要升级换代。

      调整法律理念,先要清楚中国互联网的现状,我有两个基本判断:

      一是中国互联网时代是“最好的时代,也是最坏的时代”,繁荣与混乱并存。截至2017年6月,中国网民规模已达7.51亿,技术应用日趋活跃和成熟;2017年双十一全网销售额高达2539.7亿。但是,欣欣向荣之下的不只有阳光,还有角落中挥之不去的阴霾。中国网络黑灰产从业者超150万,市场规模达到千亿级别(《法治周末》2016年9月28日报道)。电信网络诈骗、泄露个人信息、恶性刷单……互联网产业开疆破土的同时,也带来了诸多安全挑战。

      二是互联网助长了“人性之恶”,在互联网上,很多坏人挣得比好人多。大量诈骗分子和薅羊毛党,通过刷单、淘宝代运营、利用平台优惠活动等途径获得不法利益。中国网民、网店基数庞大,诈骗分子骗每个网民1块钱,羊毛党每一个网店褥100元,都是天文数字。这正在形成劣币驱逐良币的效果,助长了投机分子的气焰,也会带偏人们的消费、投资的基本理念。在互联网公司,刚毕业的大学生一年收入30万已经很高,但在互联网黑灰产领域,很多人一个月就可以挣30万。很多大学毕业生不去创业、创新,而是通过贩卖公民个人信息、制作盗号软件、刷单等获得不法利益,形成了严重的社会问题。

      在这样的背景下,法律如何应对互联网黑灰产?我认为,新时代要用新思维打击新犯罪。

      第一,推动立法修改,取消诈骗罪等犯罪唯数额论的定罪标准,走向多元定罪标准。2017年,诸暨发生了一起钓鱼软件诈骗案。某犯罪分子利用店主害怕淘宝店因刷信誉而关停的心理,说服店主通过远程登录罪犯的电脑刷信誉,再让其产生错误认识点击诱导性链接,并将付款打到了罪犯的账号中。行为人构成诈骗罪没有争议,但问题在于,向行为人提供钓鱼软件的人,是否构成犯罪?

      一方面,对提供钓鱼软件的人无法按照“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪。在该案件中,制作钓鱼软件的人把恶意软件安装在犯罪分子的电脑中,而非安装在被害人电脑中,因此没有侵入、控制店主的电脑。

      另一方面,对提供钓鱼软件的犯罪分子,也不能定诈骗罪的共犯。诈骗犯是数额犯,但行为人的电脑中安装了A、B、C三款钓鱼软件,每款软件分别骗取的数额无法区分。提供A款钓鱼软件的犯罪分子因无法认定具体的涉案金额,所以无法按照诈骗罪共犯处罚。在该案中,提供钓鱼软件的人最终被认定为“传授犯罪方法罪”。这是很偶然的事情,因为本案中,提供钓鱼软件的人,向骗子发送了恶意软件教学视频,据此将其认定为传授犯罪方法罪。

      该案反映出的“诈骗罪唯数额论”的问题值得深思。西方国家刑法中,诈骗罪、盗窃罪不作数额要求;相较之下,中国对诈骗罪采用唯数犯的立法模式,是否有欠妥当?类似情形在生产销售伪劣产品罪中也有明显反映,该罪要求5万元销售金额,在定制化生产、货标分离的背景下,唯数额论导致打击假货不利。如今,包括盗窃罪在内的多个罪名已走向多元化定罪标准,同样,诈骗罪的定罪标准多元化也是互联网时代大势所趋。在立法修改时,应将多次诈骗、受过行政处罚后仍然诈骗、造成其他严重后果等情形,规定为成立诈骗罪。

      第二,要用新思维对传统罪名进行客观解释,让传统罪名适应网络犯罪。以抢单、秒单、黄牛软件为例,很多网站为了刺激消费,做限时抢赠品活动。有不法分子专门设计“黑米”等秒单软件,可以自动登录、批量下单、快速抢单。类似情况还有火车票抢票软件、抢微信红包软件等等,不胜枚举。

      开发、销售恶意软件的人,构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。提供恶意程序帮助他人抢单,本质是一种帮助行为;对于使用秒单软件的消费者,本质上是目的行为、实行行为,是否违法?同样,对使用抢票软件抢票并加价出售的黄牛党,使用抢红包软件的微信用户,是否违法?

      我认为,对使用恶意软件大量抢赠品的人,在达到一定条件时(如长期大量抢赠品并加价转卖),可以按照破坏生产经营罪定罪(也有可能构成诈骗罪);这种作弊行为,与使用他人医保卡就医、不符合条件而骗领免费救济券等诈骗行为,并无本质区别。有观点认为,当消费者在网站上抢赠品的时候,企业的生产经营完好无损,没有被“破坏”。这是对“破坏”的误解,法律当中“破坏”不等于“崩溃”。例如,“破坏选举罪”不要求让选举无法进行才能构成犯罪;“破坏”国家统一,只要在抽象上妨碍、影响了国家安全就是犯罪。同理,“破坏生产经营”可以有限度地解释为“妨害生产经营”。再如,黄牛用抢票软件抢票后加价出售的行为,应成立倒卖车票罪。通过对传统罪名的客观解释,可以从源头上治理此类秒单、抢票现象。

      第三,对网络犯罪的新罪名要用新思维解读。例如,“帮助信息网络犯罪活动罪”的认定,需要“明知他人利用信息网络实施犯罪”条件。在“爱玛”打码平台案中,打码平台负责打码、注册账户,并不明确知道注册后的账号将被用于某种具体的犯罪(如诈骗、售假)。如何认定打码平台“明知犯罪”,就成为了难题。这需要我们对新罪名按照新思维进行解释:“明知犯罪”中的“犯罪”是要达到定罪程度的“犯罪”,还是只要达到具有构成要件中的行为即可?我认为,只要达到“明知违法”的程度即可。中国法律中的很多违法行为,在西方国家已经是犯罪行为;在一定条件下,可以有限度地把“明知犯罪”解释为“明知违法”,这对于治理打码平台、黑卡洗钱等帮助行为,具有重要价值。

      总之,互联网时代要有新思维:一是立法上要推动多元入罪标准,尤其要破除唯数额论的机械性;二是让传统罪名在今天复活,通过客观解释赋予破坏生产经营罪等罪名新生命,应对新型网络犯罪;三是对新网络犯罪罪名按照新思维解读,不能用旧瓶装新酒。唯有如此,刑法才能够为治理网络犯罪发挥应有作用。

      谢谢大家的聆听。

    【作者简介】
    高艳东,浙江大学光华法学院,互联网法律研究中心主任。

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