关于《监察法(草案)》的八点修改意见
2018/1/16 9:51:02 点击率[1642] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】《比较法研究》2017年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】国家监察体制改革是党中央作出的反腐防腐的重大决策部署,改革试点工作也将在全国推开。制定《监察法》以立法形式将实践证明行之有效的做法和经验上升为法律十分必要。根据公布的《监察法(草案)》笔者提出八点修改建议:修改《宪法》应先行于制定《监察法》,人大应对监察委员会进行有效监督,“尊重和保障人权”应写入《监察法》,监察委员会独立行使职权的表述应该修改,留置应当遵循法治程序,职务犯罪调查应允许律师介入,检察机关应拥有独立的审查起诉权,应当由全国人大依据立法程序主导《监察法》起草工作。
    【中文关键字】《监察法(草案)》修宪先行;保障人权;人大主导
    【全文】

      国家监察体制改革是党中央作出的反腐防腐的重大决策部署,是事关全局的重大政治体制改革,是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。2016年11月7日,中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革方案试点》,拉开了国家监察体制改革的序幕。之后,2016年12月十二届全国人大常委会第二十五次会议作出决定,在北京市、山西省、浙江省开展改革试点工作。至今三地的改革和探索取得了重要的阶段性成果,积累了许多成功的经验。[1]根据习近平总书记在十九大报告中提出的深化国家监察体制改革、将试点工作在全国推开及制定国家监察法的要求,2017年11月4日,全国人大常委会作出《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》。11月7日全国人大常委会正式公布《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称“《监察法(草案)》”),向社会公开征询意见。

      制定监察法是以立法形式将实践证明行之有效的做法和经验上升为法律,巩固和深化国家监察体制改革的成果,完善和创新国家监察制度,对于实现党中央的决策部署,构建集中统一、权威高效的中国特色监察体系,具有决定性意义。[2]就所公布的《监察法(草案)》而言,许多具体内容值得肯定,但也存在不少问题有待改进,笔者拟谈以下八点修改意见。

      一、修改《宪法》应先行于制定《监察法》

      《监察法(草案)》第1条规定:“为了推进全面依法治国,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,制定本法。”第1条没有写明“根据宪法,制定本法”,这个问题涉及到草案是否具有合宪性的原则性问题。

      监察体制改革涉及国家权力体系的重大变革,我国将形成人大统摄下的“一府一委两院”的新国家机构体系。《监察法(草案)》第5条第1款规定:“中华人民共和国监察委员会是最高国家监察机关。”该草案第15条规定“监察机关的职责是监督、调查、处置”。最高国家监察机关不同于原国务院之下的监察部,而是与国务院等并列的国家机构。这是与宪法所规定的全国人大之下的“一府两院”的国家机构体系有重大区别的。《宪法》第3条规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”《宪法》第三章规定的国家机构中包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。由上可见,《监察法(草案)》所规定的监察委员会及其地位、职权在我国《宪法》第3条和第三章中都没有规定,与宪法规定的国家机构体系有明显的冲突。

      如何对待《监察法(草案)》规定的监察委员与宪法的矛盾,涉及到宪法的权威性问题。众所周知,宪法是国家的根本大法,是我国社会主义法律体系中的核心法律,一切法律都是宪法的下位法。《宪法》“序言”中规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”同时,《宪法》第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。党的十八届四中全会决定指出,坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。十八届四中全会之后,为了落实全会精神,还推出了两项重要措施:一个是把过去的全国法制宣传日改为宪法日,一个是设立宪法宣誓制度[3]以彰显宪法具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。特别是党的十九大报告中首次明确提出“加强宪法的实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。推进合宪性审查的最重要内容之一应该是审查法律、法规是否与宪法相冲突,[4]以维护社会主义法制的统一性,保证没有下位法与宪法相冲突,保证宪法的根本地位。

      由此可见,制定并通过与《宪法》相抵触的《监察法》存在两方面的严重问题:一方面,与保障宪法统一实施的要求相悖,极大地损害宪法权威;另一方面,根据《立法法》第96条的规定,“下位法违反上位法规定的”应当予以改变或者撤销[5],《监察法》必然将成为实质无效的法律。要解决这一重大矛盾,唯一的途径就是先按照党中央关于监察体制改革的要求修改《宪法》,再根据《宪法》制定《监察法》,如此才能根本解决《监察法》的合宪性问题。《宪法》应将第3条修改为“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”在《宪法》第三章设“监察委员会”专节,明确规定监察委员会的地位、性质、职权等。修宪之后在《监察法》第1条中写明“根据宪法,制定本法”,以表示该法完全符合宪法精神及基本原则,是对宪法规定的具体落实。

      还要强调指出的是,《宪法》第62条规定了全国人民代表大会行使的职权,包括第三项“制定或修改刑事、民事、国家机构的或者其他的基本法律;”这似乎可以为全国人民代表大会直接制定监察法提供合宪根据。但是,不能忘记的是,任何有关设置国家机构的基本法律的制定或者修改都不得与宪法相抵触,这是基本前提,全国人大无权制定与宪法存在重大冲突的设立监察委员会的《监察法》,这在前面已经作了具体论证,此处不再赘述。

      二、人大应对监察委员会进行有效监督

      人民代表大会制度是我国的政权组织形式。我国是社会主义国家,国家的一切权力属于人民,而人民代表大会经人民民主选举产生,集中代表人民的根本利益和意志,并接受人民委托行使国家权力。《宪法》第2条规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”其他国家机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督,三者之间有内在的联系。[6]《监察法(草案)》第6条规定:“中华人民共和国监察委员会由全国人民代表大会产生,负责全国监察工作。中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责,并接受监督。”第7条规定:“县级以上地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生,负责本行政区域的监察工作。县级以上地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受监督。”这两条规定明确了监察委员会由人大产生、对人大负责、受人大监督的关系,值得肯定。但是,《监察法(草案)》第51条规定:“各级人民代表大会常务委员会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告,并组织执法检查。”《监察法(草案)》所规定的监督方式存在以下两个问题:

      首先,监督方式不包括各级监察委员会向各级人大作年度工作报告。但是,与监察委员会平行的其他国家机构都依法向人大负责并报告工作。《宪法》第92条规定:“国务院对全国人民代表大会负责并报告工作; 在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”《法院组织法》第16条规定:“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”《检察院组织法》第10条也规定:“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民检察院对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”年度工作报告包括各机构对过去一年工作的总结及未来一年工作的部署,对工作报告的投票表决是人大对“一府两院”进行监督的重要途径。而现在的《监察法(草案)》中没有规定监察委员会向本级人大及其常委会负责并报告工作,与人大及其常委会监督政府、法院、检察院的方式明显不同,大大削弱了各级人大及其常委会对本级监察委员会的监督。在《监察法》中也应明确要求监察委员会向人大作年度工作报告,即规定:“中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级监察委员会对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”当然,地方各级监察委员会还应直接向上级监察委员会负责,接受上级监察委员会的领导。但不能以此为由不向本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。

      其次,《监察法(草案)》第51条规定各级人大常委会听取和审议本级监察机关专项工作报告的监督方式用“可以”而非“应当”,此种弹性化规定削弱了各级人大常委会的监督职能。关于听取和审议专项工作报告的问题,《各级人民代表大会常务委员会监督法》第8条规定:“各级人民代表大会常务委员会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题,有计划地安排听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告。”第10条规定:“人民政府、人民法院和人民检察院可以向本级人民代表大会常务委员会要求报告专项工作。”以上规定说明,各级人大及其常委会需要每年选择重大问题听取和审议其他机关的专项报告,人民政府、人民法院、人民检察院可以主动要求报告专项工作。《各级人民代表大会常务委员会监督法》的上述规定同样适用于监察委员会,因此草案中不应采用“可以”二字淡化各级人大及其常委会听取和审议专项报告的监督方式。

      诚然,《监察法(草案)》第54条、第55条规定了监察机关严格的自我监督,但是自我监督再严格也不能代替外部监督。法治国家的国家机构组成的基本原则就是分工制衡,不仅要自我监督,还要受其他国家机关的监督和制衡。就监察委员会而言,权大位高,如果人大不能进行有力、有效的监督,其他机构更难以发挥监督和制约作用。只有使人大成为监察委员会最大的监督力量,才能确保将监察委员会的权力关到制度的笼子里。

      三、“尊重和保障人权”应写入《监察法》

      《监察法(草案)》第4条规定:“国家监察工作应当坚持依宪依法,以事实为根据,以法律为准绳;权责对等,从严监督;惩戒与教育相结合,宽严相济。坚持标本兼治,保持高压态势,形成持续震慑,强化不敢腐;深化改革、健全法治,有效制约和监督权力,强化不能腐;加强思想道德和法治教育,弘扬优秀传统文化,强化不想腐。”该条规定的是监察工作应遵循的指导思想和指导原则,笔者认为,且不论本条在立法表述的技术上相当粗糙,就内容而言至少应增写“尊重和保障人权”。因为,《宪法》第33条规定:“国家尊重和保障人权”,这是一条非常重要的宪法原则,宪法是公民的“人权保障书”,公民的基本权利是宪法最重要的组成部分。我国任何国家机关行使职权都应当遵循宪法所规定的尊重和保障人权原则,监察委员会也不例外。就监察委员会而言,因其具有以下两个方面的特点,更需要强调尊重和保障人权。

      首先,依照《监察法(草案)》的规定,监察委员会对行使公权力的公职人员进行全覆盖的监督,其监督的对象数量是相当大的。北京、山西、浙江试点改革后,北京市监察对象达到99.7万人,较改革前增加78.7万人;山西省监察对象达到131.5万人,较改革前增加53万人;浙江省监察对象达到70.1万人,较改革前增加31.8万人。[7]随着监察体制改革试点在全国推行,监察对象变成全国所有“吃财政饭”的行使公权力的公职人员。[8]在这些人成为被调查人员后,监察机关应该保障其作为公民所享有的合法权利。

      其次,监察委员会的职能扩展至追查职务犯罪,因此赋予了监察委员会一系列的职权和某些严厉的调查手段,如讯问、搜查、扣押、留置、技术调查等调查措施,以保障有力开展反腐败工作。在这种情况下,对监察委员会的权力不能没有制约,不能忽视人权保障。2012年修改后的《刑事诉讼法》第2条中增加了“尊重和保障人权”的规定,这对整部刑事诉讼法的基本原则、制度和程序起到重要的指导作用,增强了对被追诉人诉讼权利的保障。在监察体制改革中,检察机关的职务犯罪侦查权力已转隶为监察委员会的调查权力,应避免“只转权力,不转权利”的片面思维。现在公布的《法院组织法(修订草案)》、《检察院组织法(修订草案)》都增加了人权保障原则;《法院组织法(修订草案)》第7条规定:“人民法院坚持司法公正,以事实为依据,以法律为准绳,依法保护各主体的诉讼权利和其他合法权益,尊重和保障人权”;《检察院组织法(修订草案)》第3条规定:“人民检察院的任务是通过行使检察权,追诉犯罪,保障人权,维护国家安全和社会秩序,依法监督国家机关及其工作人员行使职权,保障国家法律正确实施,维护社会公共利益,维护社会公平正义,维护国家法制统一、尊严、权威。”这应当对监察法的制定,特别是对《监察法(草案)》第4条的修改有启示作用。

      需要明确的是,《监察法(草案)》第4条增加“尊重和保障人权”尤指程序方面而言的。只有以惩治腐败与保障人权相结合的原则指导办案程序,才能禁止刑讯逼供和其他非法取证行为的发生,从而保证反腐败的办案质量,最大限度地防范冤错案件的发生。

      四、监察委员会独立行使职权的表述应该修改

      《监察法(草案)》第10条规定:“监察机关依法独立行使监察权,任何组织和个人不得拒绝、阻碍或者干涉监察人员依法执行职务,不得对其打击报复。”监察委员会作为反腐败机构,应当依法独立行使职权,但是草案的表述存在问题。

      首先,中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国特色社会主义制度的最大优势。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证。《监察法(草案)》第2条也规定了“坚持中国共产党对监察工作的领导”,但是,第10条中的“任何组织”显然包括各级党的组织和各级人民代表大会及其常务委员会。为建立了集中统一、权威高效的反腐败体制,按照《监察法(草案)》规定将监察委员会的地位提高,并规定监察机关依法独立行使监察权是必要的。域外,以英、美、法、德、新加坡等国为例,其反腐败调查机构在组织上自成体系,不受来自同级政府和其他部门的干扰,以保障反腐机构办理案件是具有相对独立性的。[9]但是,我国监察委员会依法独立行使职权应当与党的领导、人大的监督相统一。即使监察委员会同纪委合署办公,在强调垂直领导的同时,纪委也要接受同级和上级党委的领导。监察委员会在办理重大疑难复杂案件时,一定情况下也要向同级党委和上级党委汇报。

      其次,监察委员会独立性的表述与司法机关独立性的表述不协调,其独立性明显高于司法机关。司法独立原则作为一项重要的法治原则,已被世界各国的宪法所确立。一般司法独立的主体是法院及法官,也有涉及检察机关等相关司法主体的独立。而我国的司法机关则包括法院和检察院。司法独立是司法公正的首要保障,是树立司法权威的必要条件,其使得法院真正成为抵制外力干涉、实现公平正义的最后一道屏障。作为反腐败机构的监察委员会,其独立性不应超过法院。我国1954年《宪法》第78条规定,“人民法院独立进行审判,只服从法律”;第83条规定,“地方各级人民检察院独立行使职权,不受地方国家机关的干涉”。后来经过多次政治运动,1982年修改宪法,重新恢复了司法机关依法独立行使职权的规定,但是考虑到司法工作要接受党的领导和人大的监督,《宪法》第126条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”;第131条规定,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。

      综上,监察委员会应当坚持党的领导并接受人大的有效监督;《监察法(草案)》第10条表述应该同宪法关于人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权,“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定相一致。修宪时应对法院、检察院、监察委员会的独立性作统一协调的表述。

      五、留置应遵循法治程序

      《监察法(草案)》规定了留置作为严格限制人身自由的唯一措施,并对留置的适用条件、批准程序、期限、留置讯问的基本保障、刑期折抵、申诉等问题作了规定,这较“双规”而言,在法治化、程序化方面前进了一步。但是,仍存在较多问题,需作进一步完善。

      第一,《监察法(草案)》仅规定了留置这一项限制人身自由的监察措施,过于单一,造成的后果是留置适用范围失之过宽。监察机关留置的对象既包括实施严重职务违法行为的被调查人,也包括可能判处不同刑期的职务犯罪案件的被调查人,所以,监察法中对人身自由的限制措施也应具有多样性以适应实践中的复杂情况。如在留置之外,参照《刑事诉讼法》关于取保候审的规定,增设取保措施,期限可达6个月。既能适应职务违法或犯罪调查的不同需要,又能从严控制留置适用范围,减少留置适用。还应进一步明确留置的适用仅限于有证据证明涉嫌职务犯罪,且在调查过程中根据具体情况认为需要加以拘禁的。

      第二,“有碍调查,可不通知家属”的例外情况应当取消。实践中,由于该规定过于弹性,很可能使得“不通知”成为办案常态。依《刑事诉讼法》规定,所有职务犯罪案件被追诉人被拘留、逮捕后均应在24小时内通知其家属。[10]公民被依法拘留、逮捕后及时通知其家属:一方面,避免家属因其无故失踪而担惊受怕;另一方面,可以保障其聘请辩护律师及时介入并提供帮助。因此,《监察法(草案)》的“有碍侦查”规定是权利保障的倒退,会形成留置之后“人头失踪”现象。

      第三,应当明确规定看守所是留置的统一场所。《监察法(草案)》仅规定在特定场所执行留置,北京、山西、浙江三地试点的总结报告指出“把纪委原‘两规’场所、公安机关看守所作为留置场所”。[11]笔者认为应统一规定在看守所设立单独的留置室为留置的执行场所,理由如下:第一,看守所具有中立性,且更有利于保障被关押人员的权利。看守所直接接受公安机关的领导,被调查人最后是否被定罪与看守所无利害关系。且看守所的管理比较规范,比较注意人权保障。2017年6月15日公布的《看守所法(草案)》中第1条写明“尊重和保障人权”,并专节对讯问、提解、押解进行了规范,以限制办案机关的权力。由此,被调查人在看守所留置,遭受刑讯逼供、意外死亡的风险降低,权利不易被侵犯。第二,被调查人在看守所内被留置有利于获得值班律师的帮助。2017年8月28日两高三部联合发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》第1条规定:“法律援助机构在人民法院、看守所派驻值班律师,为没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律帮助”,在看守所派驻值班律师,为犯罪嫌疑人提供临时的法律咨询,职务犯罪的被调查人在看守所内留置期间也应当享有获得值班律师帮助的权利。如果不放在看守所中留置,被调查人就不可能获得这项权利。第三,减轻监察委员会因单独设置留置场所所带来的人力、物力和安全保障负担,使监察委员会集中力量高效办理反腐案件。

      六、职务犯罪调查应允许律师介入

      《监察法(草案)》未明确职务犯罪调查期间律师介入问题。笔者认为这个问题涉及到人权保障的重大问题,主张律师应当介入。

      首先,按照《监察法(草案)》,监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、留置、技术调查等多种措施,有些措施是相当严厉的。根据《监察法(草案)》第41条第4款的规定,留置的时间一般是3个月,必要时可延至6个月。可见,留置虽与逮捕名称不同,但是实质上都是较长时间剥夺公民人身自由的强制措施。《监察法(草案)》第29条规定:“监察机关在调查涉嫌重大贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪时,根据需要,履行严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。”技术调查措施执行过程涉及公民隐私和公共利益,因此,以上这些调查措施很容易对公民的人身权利、财产权利等造成侵犯。这种情况下应重视程序法治、允许律师介入,这是确保程序正义和公民权利的基本要求。

      其次,我国1996年修改《刑事诉讼法》,将允许律师介入的时间提前到侦查阶段;2012修改《刑事诉讼法》,辩护律师在刑事诉讼中的诉讼权利得到了较大的扩充和有效的保障。即使涉嫌国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大的贿赂犯罪案件,犯罪嫌疑人仍有权聘请律师,只是经过侦查机关批准律师才能会见犯罪嫌疑人。[12]监察体制改革中,不能因为职务犯罪侦查权转隶为监察调查权就将这些来之不易的权利保障规定化为乌有。《监察法》应当比照《刑事诉讼法》的规定,允许律师在被调查人第一次被讯问或者至迟在留置之后介入,否则就是在权利保障上的实质性倒退。

      再次,律师介入对提高办案质量和防止冤案错案有重要意义。从过去的双规措施看,冤假错案确实是存在的。办案很难确保百分之百准确,在追究犯罪的程序上,应一开始就有律师的帮助,以求在源头上最大限度地避免冤案错案的发生。

      最后,从国际视野和域外经验看,凡是被剥夺人身自由或者是财产上被搜查,一般都允许律师介入,这也是国际通例。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11项原则规定:“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”我国香港《廉政公署(被扣留者的处理)令》第4条规定:“被扣留者须获给予合理机会,以便与法律顾问通讯,并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议,除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟。”

      综上,笔者认为不能片面强调腐败案件的特殊性而忽略程序法治,查处反腐案件也要遵循程序法治的要求,进入职务犯罪调查后应当允许律师介入,以保障被调查人的基本权利。

      七、检察机关应拥有独立的审查起诉权

      《监察法(草案)》第43条规定:“(四)移送起诉。对公职人员涉嫌职务犯罪,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实充分的,制作起诉意见书,连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉,检察机关依法对被移交人员采取强制措施。”《宪法》和《检察院组织法》规定,检察院依法独立行使检察权。检察权的核心就是检察院独立的起诉权。根据《刑事诉讼法》的规定,侦查终结后移送检察院“审查起诉”,而不是“提起公诉”。监察机关调查终结移送检察院的案件,检察院不仅有权独立决定采取何种强制措施,而且有独立的审查起诉和决定是否提起公诉的权力。因此,为避免《监察法(草案)》第43条的规定引起误解,应该把“提起公诉”改为“移送审查起诉”。

      《监察法(草案)》第45条规定:“对监察机关移送的案件,检察机关经审查后,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。”这条规定使检察院独立的起诉权打了一个折扣,如此规定存在两个问题。第一,要求不起诉时征求监察机关意见,会使检察院丧失了完整、独立的起诉权,与《宪法》和《刑事诉讼法》相抵触。依据我国宪法的规定,检察院作为法律监督机关,依法独立行使检察权,负有保证国家法律正确实施,维护法律尊严和权威,实现公平正义的重大使命。独立行使起诉权是检察机关最重要的一项职能。《刑事诉讼法》第167条规定:“凡需要提起公诉的案件,一律由人民检察院审查决定。”审查起诉则是通过对案件事实、证据、法律等进行全面审查,严格把关,以确保公诉质量。在过去的司法实践中,鉴于中共纪检委员会位高权重,检察院对“双规”案件都持非常谨慎的态度,不敢轻易作出不起诉决定。现在以法律形式要求检察院不起诉需征求监察机关的意见,实际上把原来不正常的现实合法化,使检察院更加无法独立办案。检察院只有独立地就案件的证据事实及法律适用进行审查并作出是否起诉的判断,而不受外力的干涉和影响,才能真正做到公正办案、依法办案,以最大限度避免在检察环节发生冤案错案。第二,从权限来讲,《监察法》无需也不应规定案件移送检察机关后的程序问题。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用《监察法》,案件移送检察机关后适用《刑事诉讼法》。[13]因此,即使需要作出调整,也应由《刑事诉讼法》作出修改。

      八、应由全国人大依据立法程序主导监察法起草工作

      有关材料说明,这次《监察法(草案)》是由全国人大常委会法制工作委员会协同配合中央纪委机关拟定的。[14]在制定《监察法(草案)》的过程中,中央纪委机关实际上发挥的是牵头抓总作用,笔者认为这样的立法过程是有问题的。

      《监察法》的制定工作应当由全国人大主导。根据《宪法》第62条的规定,制定、修改法律的权力属于人大。《立法法》第51条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会加强对立法工作的组织协调,发挥在立法工作中的主导作用。”有关部门可以提出法律草案供立法部门参考,但是不可以取代其主导作用,更不能让人大有关部门变成立法的配角。而且由中央纪委机关主导《监察法》的制定,难以避免在立法中出现部门扩权和立法技术粗糙等问题。

      再者,2017年6月23日,十二届全国人大常委会第二十八次会议举行第二次全体会议审议监察法草案,直到2017年11月7日才将草案公开面向社会征求意见,导致11月份公开之后批评声音较多。《立法法》第5条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动。”回顾过去重要的法律草案,都是及时向社会公开,多次听取民众和专家意见并加以完善。例如,2014年10月31日,十二届全国人大常委会第十一次会议开始分组审议《刑法修正案(九)(草案)》,2014年11月4日至12月3日公开征求意见,并按照征集的意见作了修改补充;2015年6月24日,全国人大常委会对草案进行第二次审议,并于7月6日进入征集意见阶段,之后在广泛听取意见的基础上形成三审稿;2015年8月29日,十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过《刑法修正案(九)》。[15]现在正在修改的两院组织法于2017年8月28日由全国人大内务司法委员会提出关于提请审议两院组织法修订草案的议案后,9月4日两院组织法公开征求意见。[16]18可见,制定修改法律要及时公开草案,并多渠道听取意见、反复修改,如此才能保证立法的质量。

      最后,笔者认为在一年之内完成《监察法》制定工作,时间仓促了一点。因为:第一,制定《监察法》首先涉及修改《宪法》,程序更为复杂。《宪法》的修改应由党中央向全国人大提出宪法修改建议,再依照《宪法》第64条的规定由全国人大常委会或者1/5以上的全国人民代表大会代表向全国人大提出正式宪法修改草案,最后经过全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。第二,试点向全国铺开要到2017年年底至2018年年初才能完成,若操之过急,试点的问题和经验在《监察法》中得不到总结。《监察法》的立法工作不能急于求成,应当稳中求快,以保证立法质量为第一要务。

      2017年11月20日,十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议通过了《关于立法中涉及的重大利益调整论证咨询的工作规范》、《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》,并指出:“要根据《立法法》有关规定,紧紧围绕提高立法质量这个关键,健全立法起草、论证、咨询、评估、协调、审议等工作机制,更好发挥立法机关在表达、平衡、调整社会利益方面的重要作用,努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”[17]在制定监察法的过程中,只有严格贯彻执行上述两个规范及会议的精神,才能确保监察法的制定任务高质量地圆满完成。

    【作者简介】
    陈光中,国家“2011计划”司法文明协同创新中心首席科学家,中国政法大学诉讼法学研究院终身教授;姜丹,中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业博士研究生。
    【注释】
    本文是由陈光中教授在2017年11月11日中国宪法学研究会和刑事诉讼法学研究会联合举办的“国家监察体制改革: 宪法学与刑事诉讼法学的对话”研讨会上的主题发言扩展修改而成。
    [1]《关于〈全国人民代表大会常务委员会《关于在全国各地推开国家监察体制改革》试点工作的决定(草案)〉的说明》,引自中国人大网:http://www.npc.gov.cn.scnu.vpn358.com/npc/xinwen/2017-11/08/content_2032…,最后访问时间:2017年11月22日。
    [2]《十二届全国人大常委会第二十八次会议分组审议监察法草案、国歌法草案等》,引自中国人大网:http://www.npc.gov.cn.scnu.vpn358.com/npc/xinwen/2017-06/24/content_2024…,最后访问时间:2017年11月22日。
    [3]卢义杰、房立俊:《推进合宪性审查完善宪法监督制度》,载《中国青年报》2017年10月24日,第4版。
    [4]许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社2014年版,第45页。
    [5]《立法法》第96条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”
    [6]许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社2014年版,第206页。
    [7]《积极探索实践形成宝贵经验国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》,引自中国政府网:http://www.gov.cn.scnu.vpn358.com/xinwen/2017-11/05/content_5237440.htm,最后访问时间:2017年11月22日。
    [8]《监察法(草案)》第12条规定:“监察机关按照管理权限对下列公职人员进行监察:(一)中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;(二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;(三)国有企业管理人员;(四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;(五)基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员;(六)其他依法履行公职的人员。”
    [9]蒋来用:《比较视野下的国家监察体制改革》,载《河南社会科学》2017年第6期,第2-3页。
    [10]《刑事诉讼法》第83条第2款规定:“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。”第91条第2款规定:“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”
    [11]《积极探索实践形成宝贵经验国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》,引自中国政府网:http://www.gov.cn.scnu.vpn358.com/xinwen/2017-11/05/content_5237440.htm,最后访问时间:2017年11月22日。
    [12]《刑事诉讼法》第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”
    [13]《读懂监察法草案调查权不同于刑事侦查权》,引自中央纪委监察部网站:http://www.ccdi.gov.cn.scnu.vpn358.com/special/sdjjs/pinglun_sdjxs/20171…,最后访问时间:2017年11月22日。
    [14]《十二届全国人大常委会第二十八次会议举行第二次全体会议》,引自中国人大网:http://www.npc.gov.cn.scnu.vpn358.com/npc/xinwen/2017-06/23/content_2024…,最后访问时间:2017年11月22日。
    [15]《刑法修正案(九)三次审议历程回眸》,引自中国人大网:http://www.npc.gov.cn.scnu.vpn358.com/npc/xinwen/2015-08/31/content_1945…,最后访问时间:2017年11月22日。
    [16]《十二届全国人大常委会第二十九次会议在京举行》,引自中国人大网:http://www.npc.gov.cn.scnu.vpn358.com/npc/lfzt/rlyw/2017-08/28/content_2…,最后访问时间:2017年11月22日。
    [17]《习近平主持召开十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议》,载中国政府网:http://www.gov.cn.scnu.vpn358.com/xinwen/2017-11/20/content_5241134.htm,最后访问时间:2017年11月24日。

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