构成要素行政性标准的过罪化风险与防范
The Over Criminalization Risk through the Application of Administrative Standard in Definition of Criminal Element and its Prevention
2018/1/18 8:37:36 点击率[444] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《法学》2017年第9期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】犯罪构成中,行政机关通过各种形式补充的入罪标准,具有具体性和精确性的特点,形成了非常直观的硬性界限。然而,以浅表的行政性标准而入罪的案件常常与人们公平正义的价值目标追求形成冲突。立法权的让渡形成了行政机关对刑法的干预空间以及行政权扩张刑法干预范围的过罪化风险。这一风险较刑法自身的犯罪化更为隐蔽而尚未引起人们的警觉。标准的具体性不等于刑法认定犯罪界限的精确性,即使是高度精确的数据化标准,其界限仍然是人为的选择。刑法的边界不能完全任由行政机关划定。面对行政性的入罪标准,司法应秉持自身的独立性,对行政机关确定的标准承担起实质验证的责任,标准的采纳与超越并不矛盾,对于明显偏离刑法目的的行政标准,通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新诠释,以激活行政性标准与刑法价值的勾连,凸显刑事司法追求的公平正义目标。
    【中文关键字】过罪化;空白罪状;规范要素;行政性标准
    【英文关键字】Over Criminalization; Blanket Clause; The Normative Element; The Administrative Standard.
    【全文】

      刑法中,犯罪构成的一些规范性要素或者规范性要素的含义需要通过行政机关予以补充或者解释。然而,行政机关填补的标准或者解释适用于具体案件,其合理性常常引发困扰。其中2016年年末赵春华摆射击摊而获刑案[1]引发的对行政部门枪支标准广泛质疑尤为典型。赵春华的辩护律师在发表的辩护意见中,直指公安部制定的枪支认定标准“不科学”、“不合理”,提出以公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》“确定的枪支认定标准不合法,且属内部文件,不能作为裁判的法律依据。”并以此为依据否定赵春华持有的对象为枪支。[2]理论界有学者也指出,“摆摊打气球案”中的玩具枪不是法律意义上的枪支,不能对之予以刑法意义上的违法性评价。[3]不过法院的终审判决仍认为,“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定,本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效,应当适用。”[4]尘埃落定的法院判决似乎于法有据,并未脱逸司法判断的逻辑。但行政机关以职权确定的枪支标准是否一定适用于司法的定罪量刑?进言之,诸如涉枪犯罪、危险驾驶罪、生产、销售假药罪等犯罪中的枪支、醉驾、超速行驶、假药等刑法中的规范要素完全交由行政机关确定是否存在过罪化(过度犯罪化)风险?司法机关对不合理的行政标准是否只能被动地采信?赵春华等案聚焦的上述鲜活问题成为进一步理论研讨的重要契机。

      一、构成要素的行政性标准及其司法意义

      标准,是指用来判定是不是某一事物的根据。刑法中的构罪标准是犯罪构成,犯罪构成要素通常由刑法条文明文规定。然而,也有不少犯罪构成中缺失的构成要素或者规范要素的含义,立法授权行政机关予以补充或确定。行政机关据此给出的行政性标准,有些甚至对具体行为的入罪具有决定性的意义。例如,何为涉枪犯罪中的枪支?何为危险驾驶罪的酒驾以及超速超载?并不是由刑事立法而是由行政机关通过各种技术性标准确定,从而使刑法中诸如此类的规范要素得以实现具体化、技术化,乃至标准化。

      显而易见的是,刑事司法中,由行政机关补充构成要素或者进一步明确犯罪构成中的规范要素具有重要的实践价值。

      首先,行政性标准实现了构成要素具体化和标准化,便宜了司法的认定。立法者出于维护刑法的安定性和保持法条的简洁性需要而选择了空白罪状或者抽象的规范性要素。司法人员面对空白罪状或者抽象要素,需要具有特定领域的专业知识支持。[5]行政部门的行政性标准犹如“雪中送炭”。尤其是具体化的标准常常是“能见度”高,并易于“测量”,为司法适用提供了免于讨论的量化尺度,增强了法条的可操作性。同时,由于一些标准是由专业人员制定且可以通过专门的技术测定,因此被贴上科学的标签,具有较强的权威性。例如,什么是假药?什么是枪支?什么是酒驾?缺乏具体标准的情况下难免言人人殊,而技术标准以科学知识为背景,通过专业的技术分析而制订,似乎具有不容争辩的效果。这也是司法人员对行政标准普遍持欢迎和接纳态度的原因。正如学者所指出,在“刑事诉讼领域,标准对于违法行为的认定的作用越来越凸显。”[6]尤其是在现代科学技术飞速发展的今天,一些规范性要素的认定离开标准,司法人员无法进行直接准确地判断,由此也导致刑法规范的适用越来越依赖于各种行政性标准。例如,什么是“醉酒驾驶”以及“超速”,如果没有具体的标准和相对科学的检测技术,仅凭侦查人员和司法人员的感官认知以及停留在对涉案人员的现象分析,不但难于固定证据,而且也难以得出令人信服的结果。《刑法修正案(九)》立法研讨过程中,曾经有不少人呼吁将“毒驾”入刑。虽然立法机关认为,从严格禁毒、维护公共安全角度考虑,对吸食、注射毒品后驾驶机动车,危害公共安全的行为依法惩治是必要的。但“目前只能对几种毒品做到快速检测,还有一些执法环节的技术问题需要解决,需要进一步完善执法手段,提高可执行性,以保证严格执法、公正执法。”正是因为“对于‘毒驾’入刑罪与非罪的界限、可执行性等问题还需要深入研究”的缘故,《刑法修正案(九)》未将“毒驾”纳入危险驾驶罪的规定。[7]可见,拟犯罪化的危害行为,如果无法为司法认定提供相对明确合理的标准,则也可能成为该行为犯罪化的障碍。这一意义上看,标准化的要素,具有防止司法恣意、限缩入罪的出罪功能。

      其次,以技术指数为基础的标准实现了构成要素的统一性、明确性和精确性。司法改革的主要目标之一是执法行为标准化。司法裁量的标准化又是执法行为标准化的重要一环。虽然人们期待刑法的严谨和精确,明确性也是罪刑法定原则基本要求。但刑法条文不可避免的概括性并由此导致的抽象性与模糊性,难免产生适用中案件事实与法定构成要件能否涵摄的疑问。[8]形成的解释空间蕴含了司法任性和人权难保的过罪风险。借助于现代科学技术而形成的标准,将那些易于测量的参数纳入定罪的评估视野,排除了一些不确定因素的干扰,确保了刑法硬性、固定的外部边界,有助于刑法“最精确的法律”目标的实现。作为抽象概念标准化、数据化的结果,标准本身不再需要解释,实现了定罪上的客观化,司法人员的任务就简化为根据标准判断行为是否“达标”,从而限制了司法裁量权,保证了执法的形式统一性。例如,何为刑法第133条之一“醉酒驾驶机动车”,关键是“醉酒”和“机动车”的认定,现阶段都是按照《道路交通安全法》的标准认定。《道路交通安全法》规定了“饮酒”和“醉酒”两种情形。根据国家质量监督检验检疫总局的规定,醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了“在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车”的认定标准。有了这个80mg/100ml 的行政性标准,加上相对科学的快速检测技术,有助于实现该意见提出的“保障法律的正确、统一实施”的目标。也就是说,行为人血液中酒精含量一经确定“达标”,即“无可争辩”地认定为醉驾。同时,构成要素通过行政机关具体化和标准化后一目了然,也给国民传达了行为与刑罚之间的具体标准,国民对犯罪行为的预测能力得以提升,人们的规范意识得以强化。例如,酒驾的技术化指标,虽然不一定能真正地诠释技术标准的含义,但概念中有了80mg/100ml标准后,即可在日常生活中发挥一定的警醒作用,从而达到预防犯罪的效果。

      此外,行政机关补充和解释构成要素体现了立法机关与行政机关的分工协作。建立在权力分工基础上的罪刑法定原则,强调刑事立法权的专属性,即必须经过国家立法机关,才能制定正式成文的刑法规范。但立法者面对飞速发展的社会以及复杂的犯罪本身,是不可能在所有的领域都制定出细致准确的条文规定,有些领域必须通过立法部门和行政部门的分工协作才能收到良好的效果。因此,立法部门授权行政权对刑法进行具体化的补充有一定的合理性。“它体现了以正式法入罪的理想模式与现代社会对于规范化需求间的理性调和。……从现实角度看,行政机关设置的规范在具有行政从属性的刑法素材中对于特定行为的入罪决定性地发挥了共同作用。这对于一个迫切需要规范的现代社会而言是唯一可行办法。”[9]同时,刑法典极端精细化的追求也具有明显的负面作用,不但使刑法条文变得相互重叠,而且在适用中也带来了新的不确定性。因此,中外主流的刑法理论和各国刑事立法实践并不排斥行政规范对构成要件的补充、细化乃至标准化。如此就形成了如果一个违反刑法的行为,“实质上是由于其触犯了一定的(行政)实体法规而受到刑事处罚,那么只依靠正式法是不可能完整确定可罚行为范围的,必须通过对正式法和(行政)实体法的‘共同解读’,才能确定完整的构成要件范围。”[10]易言之,立法机关和行政机关的分工协作。立法机关只确定了罪刑规范的框架,具体罪状的内容交由行政机关充实。行政机关规范设定的便捷性带动提升了刑法规制的效率。

      二、构成要素行政性标准的过罪化风险

      在肯定行政机关补充和解释刑法规范实践价值的同时,不时出现的“奇葩”案也引发了人们对行政权力介入刑法规范的疑问。刑法学界近年来对立法犯罪化进程也有诸多反思,在笔者看来,多年来频繁的刑法修正固然沿袭了犯罪化的趋势,在某些领域(如保护经济秩序的刑法规范)也出现了学界所称的“过度刑法化”[11]现象。而其中更应警惕和关注的是立法之外的行政性标准对犯罪化趋势的“贡献”。入罪标准所呈现出的日益浓厚的行政化色彩,导致“在没有增加任何文字的情况下,甚至在没有增加任何新犯罪的情况下,法律责任的范畴可能变得更宽”。[12]一些案件的定罪争议正是源于不当的行政性标准。行政性标准的过罪化风险主要来自三个方面:

      首先,刑罚可罚性范围的标准由行政机关掌控,可能导致立法权的旁落,刑法规范的创制失去了应有的制约。正如德国学者指出的,现代社会,“立法者喜欢设置一个笼统的禁止行为范围,然后让行政机关对这个范围进行具体化的补充。这就使得公民不会先去关注议会颁布的法律,而是先去关注行政机关颁布的行政条例中所规定的禁止行为范围。这就导致了在国家层面上,对于刑法适用界限的控制从立法权转嫁到了难以监督的行政权上。”[13]我国有学者指出,“在中国,以行政法规入罪的形式存在着比德国更大的风险,这不仅表现在立法者通过相应的对行政权有利的授权而让渡立法权,而且表现在立法上作出授权之后,在行政法规并未作出规定,而仅仅有工作层次上的规范性文件时,法院也可能据以作为定罪的依据,从而扩大处罚范围。”[14]或者说,立法者所设定的刑法框架其实成为一种形式。行为承担刑事责任的关键性要素既不是立法机关,也不是司法机关,是由行政机关的主导,什么样的行为是犯罪,由行政机关所制定的标准决定,行政机关的标准直接决定了刑事法网的疏密度,行政管理的政策需要被裹挟成了刑事立法政策,作为规范要素的“枪支”也好、“醉酒”也罢,完全交由行政机关制定行政性标准确定,司法完全有可能成为行政机关操控的“提线木偶”,这显然背离了立法与行政权力分立的法治原则的古典理解。犯罪的判定过分依附行政认定,刑法适用出现了“刑法行政化倾向”。[15]也正是在这一意义上,人们完全有理由质疑:被行政标准所左右的刑法,还是不是刑法?或者说,这个标准到底是刑法的,还是行政机关的?依据这样的刑事法律是否还符合法定入罪的要求?[16]在犯罪化的浪潮中,“立法机关已经成了每周都会炮制出大量规范的‘犯罪工厂’”[17]这种显性的犯罪化固然需要反思,但行政机关不受限制地补充或者解释构成要素形成的犯罪化路径更隐蔽,更难预测,更值得警惕。

      其次,行政性标准存在着降低处罚标准,从而改变刑法规制范围的风险。行政机关获得了补充和解释刑法规范的权力后,完全可能抹杀行政管理与刑法规范的界限,通过降低标准的犯罪化路径,实现自己的行政管理目标,出现行政法与刑法的目标混同的结果,导致刑法与其他法律、社会规范的界限不再清晰,本来属于行政管理对象的标准却潜入到刑法规范,将本应由行政法律调整的行为扩大到刑法规制的范围,“刑法将面临沦为保护纯粹行政利益的危险”[18],行政法与刑法之间的和缓的衔接机制变得突兀,从而给刑法最后手段性的性质带来危机。换句话说,当行为的可罚性完全依赖于行政上的一般规范(行政条例)或个别规范(行政行为)时,就产生了一种刑法的行政从属性,作为后盾法的刑法反而被挺到前面,成为行政治理的“急先锋”,“作为司法法的刑法将面临被演变为警察法的风险”。[19]殷鉴不远的是,我国刑法中的一些“口袋罪”(如1979年刑法中的“投机倒把罪”),刑法完全服从于行政性的政策需要,刑法一度成为这种政策的傀儡,完全丧失了自身的独立性价值,由此造成了许多司法悲剧。[20]

      形式上看,有些行政标准是技术性的。有学者据此认为,“作为中性的技术标准,它本身并不太可能存在荒唐与否的问题,因为技术标准在很多时候,其实就是一项中性规则”。[21]笔者并不认同这一观点。技术只是提供了一个参数,但标准的确定却具有主观性和目的性。某一事物或者现象的认定,是高标准还是低标准,决定权在行政部门;换句话说,行政部门的标准决定了犯罪的界限和范围,因此,行政管理标准绝不仅仅是一种中性技术。通常的路径是,如果刑法没有明确规定某种行为的可罚性,行政机关将认为需要刑罚惩罚的行为通过定罪标准的改变而实现其目的。如技术能够测量出血液中的酒精含量,但多少含量属于醉酒状态,则是人为确定的。发射出的子弹的动能测量可以说是技术性的,但多少动能属于枪支则是人为的。标准的测定是科学的,但某一事物的性质应根据何种参数来确定未必有科学的标准。标准测定的科学性常常掩盖了标准制定的不确定性和非科学性。由于风险社会存在着预防风险的压力,“刑法体系向预防目的的调整,乃至安全刑法的日益崛起,其本质在于用自由换安全……由于偏重预防和管理,现代刑法本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险”。[22]这在标准确定过程中不难发现。如将枪支的动能参数压得过低,则过去合法的玩具枪也被纳入了枪支的范围,导致公民动辄入罪。或者说,具体构成要件中的规范性概念借助于标准得到解释和扩张,在刑法条文框架没有做任何改动的情况下,通过标准的变化,可以将某个犯罪责任范围大幅度地扩张。这种扩张可能形成立法标准与行政标准的冲突。本来立法目标只是禁止某一部分行为,而行政标准却背离了立法目标,将“实际却没有造成该法律禁止的危害或邪恶(或没有造成该法律禁止的危害或邪恶风险)”[23]的行为涵摄到犯罪中。赵春华案引发的公众对枪支标准的一边倒质疑和对赵春华的普遍同情心,反映了现行的枪支认定标准脱离了普遍的法感,“若某一法律被大部分公民认为不公正,当个人因违反该法律而受到惩罚时,人们将认为我们的整个刑事司法系统会导致公众信心的衰退”。[24]

      再则,行政性的标准一旦确定后,非此即彼的另一面,容易导致司法认定犯罪的机械化和过度化。构成要素的行政性的标准会不会导致司法被相关技术标准所左右?会不会导致犯罪认定的形式化、技术化?司法人员失去应有的裁量权后会不会陷入机械化泥潭?今天看来这种担心并非多余。如一些技术性的标准本身似乎不是法律,不是刑法规范的内容,但当刑法明确将某种行政标准的指标引进刑法规范之中,就成为借助于刑法强制实行的标准,成为事实上的犯罪成立的构成要素,从而成功地将一个需要司法者综合事实、证据、法律判断的法律问题简单、直接地转换为一个技术标准,并使之成为法律规范的一部分。构成要素一旦实现了标准化,而且这个标准是技术性和匀质性的,入罪标准得以形式上的精准化,技术圭臬使得司法人员容易形成对标准的迷信及定罪的路径依赖,即定罪只做形式判断,不需要法益侵害性的进一步分析,凡是行为满足了定罪技术标准的,就毫无例外地得出构成犯罪的逻辑结论,具体案件的复杂性和差异性被定罪标准的匀质性所掩饰。这存在着严重的认识误区。因为定罪是价值判断,各种复杂的外部内部条件都难于实现数据化。构成要素一旦通过数据化的确定,就为司法提供了一个近乎僵化且参数简单的标准,该标准可能造成“一组案例本身并不属于违法行为或者其中少量的案例属于违法行为,然而它们却无一例外地被收纳进了法律条文解释的界限内”[25]。2011年5月,时任最高人民法院分管刑事审判的副院长张军曾针对《刑法修正案(八)》生效后危险驾驶案的审理提出,“应当慎重稳妥,不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪。”[26]这一观点立刻遭到了实务界、理论界方方面面的批评。实务界有司法机关强调,80mg/100ml的醉驾标准本身已是客观标准,无需考虑其他因素。[27]有学者也认为,国家对醉驾已经有一个明确的标准,即每百毫升血液中酒精含量达到80毫克驾驶机动车即属于醉酒驾驶,对“醉驾”的认定标准应该是统一适用的,而不应该是弹性的,法院不应该有自由裁量权。[28]综观近年来危险驾驶罪的查处情况,危险驾驶罪的发案率陡然飙升为刑事案件的前三位[29],统一的规范性技术标准“功不可没”。换句话说,本来一些边缘性违法行为的罪与非罪可以通过司法裁量予以出罪,“一刀切”的标准(如“醉驾”入刑的酒精血液含量),使得不需要入刑的相关边缘行为(情节显著轻微)失去了出罪机会,行为人承受了本可以不承受的刑事后果。

      由此可见,一旦行政机关将部分构成要素标准化,也就意味着其他要素或对定罪有影响的情节作用被遮蔽,挤压乃至消解了其他要素在定罪中的作用。所谓“精确”,演变成一种单一的、片面的精确。久而久之,司法者形成了重技术标准而轻实质判断的固化意识,陷入了技术标准的依赖和陷阱,极易造成司法者的懈怠而不履行相应的判断职能,甚至沦为行政标准的“傀儡”。对于赵春华案的一审判决与民众的普遍认知和情理发生冲突,实务界的相关反思也很中肯,“缘于法官在适用法律审理案件时过于机械、死板,仅仅运用法官的惯常理性思维处理案件,却忽视处理结果的合理性”[30]。在笔者看来,这里所谓“惯常的理性思维”,实际上就是单一的形式理性思维,一旦形式理性的绝对化,将技术标准作为入罪的前提,通过形式逻辑演绎求得的结果常常远离司法本来的蕴意,导致司法的客观效果与立法初衷严重背离的境况。

      三、构成要素行政标准的过罪化防范

      以上分析不难发现,构成要素通过行政机关的标准化注定是优缺参半。面对无法回避的行政规范所确定入罪标准存在的过罪化风险,问题自然聚焦于“到底允许行政权在可罚性范围中施加多少影响”。[31]即如何防止行政机关在补充和解释规范要素时的恣意、专断而产生刑法规制的溢出效应?这必定是一个极具争议的高难度问题。笔者认为,为有效防范行政标准形成的过罪化陷阱,应从行政规范所制定标准本身的合理性和行政标准在司法中的适用规则着手。

      (一)行政规范补充和解释刑法应接受法治原则的验证

      通过行政机关而不是立法机关或者司法机关补充和确定标准将刑法条文精确化,固然得到了立法者的授权,但得到授权并非代表制定的标准一定是正当的,构成要素行政标准应当接受犯罪化的标准特别是实质合法性的验证,防范刑法干预范围通过行政标准的不当扩张。

      1.行政的标准制定应遵循刑法规范的目的,不具有法益侵害的行为不构成犯罪。刑法规范的目的是对刑法条文进行补充和解释的基础和前提。[32]尽管“应当如何找出规范的目的是极具争议性的,但即便如此,也不能否定每个规范都是有目的的”。[33]“刑法规范设定之最重要的目的,在于法益保护,犯罪构成要件之设定,只有于具有法益保护关联性时,方具有合法性之基础。”[34]作为规范目的的“法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪刑条文是否正当的根据”。[35]或者说,“一条罪刑规定,如果它不保护任何法益,那么我们就可以认为对公民自由的这种介入是不适当的、过度和不合比例的,进而认定该规定违宪。”[36]我国学者对此也有相当的共识,认为对分则构成要件的解释结论必须使符合这种构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该罪所要保护的法益,这也是法益保护目的的最大用武之地。[37]在规制目的上,刑法与行政法存在显著的差别,行政不法行为关注的是行政管理目的,强调的是行为行政程序违反性,突出的社会管制功能,行为只要违反了有关行政管理的法规,就可以推定具有社会秩序的破坏性,通常就可以认定为行政不法。而刑事不法,希冀实现社会保护与人权保障的平衡,注重的行为本身对社会秩序的实质性破坏以及破坏程度。[38]行政机关在行使填补空白构成要素或者解释规范要素权力时,应站在刑法的立场上接受法治国刑法人权保障的理念指导。换句话说,行政机关所确定的入刑标准应该反映刑法的价值支撑和价值预设,该价值并非单向度行政管理效率的需要,而是刑法中社会保护与人权保障价值的平衡与兼顾。行政机关脱逸刑法的价值,单向度或者偏重社会管理的需要对构成要素作出的扩张解释,应视为违背罪刑法定原则而归于无效。

      据此,有必要根据法益保护原则对行政性定罪标准进行回溯性考察与甄别。既然行政机关补充和解释刑法规范的行政标准源于立法机关在刑法规范中的授权(如“违反国家规定”的指引),其正当性和合理性只能从属于刑法规范本身,即任何行政性标准的创制不能脱逸法益保护目标。立法者通过刑法规范委诸于行政部门制定标准,行政机关只能根据刑法规范的目标确定相应的标准,而不是倒过来,让刑法服从于行政标准,从这一意义上,刑法在任何时候都不具有行政从属性的性质。行政标准的确定不应是武断的,应该给出足够的理由。需要一个充分论证的过程和一种协调与平衡的说明。否则,形式上有了一个统一的标准,如果这个标准本身是不合理的,执行效果可能是灾难性的。特别是通过行政性标准位移的刑法边界必须具有实质合理性。例如,2008年以前,我国的非制式枪支鉴定标准是16焦耳/平方厘米,后调整为现在的1.8焦耳/平方厘米,不到原来标准的九分之一。这实际上不但剥夺了人们用玩具枪、气枪娱乐的自由,同时将有限的刑法资源投入到不具有实质危险性的“枪支”的查处,最终降低了国家对枪支管控的效能。公众对1.8焦耳这样的专业术语未必能够有直观的认识,但根据该专业术语圈定的枪支范围与公众所认识枪支大相径庭时,“当公民因法律专业术语式的解释完全偏离了自己对此的日常理解而感到诧异时,他们就不能自由行事(涉及公民的信任保护)。”[39]遗憾的是,现在立法机关对行政机关仅仅有授权,对行政机关行使权力的情况,以及补充和确定的规范性内容是否具有实质的合法性和合理性,缺乏必要的回溯性的考察以及甄别机制,给通过行政机关定罪标准扩张刑法留下了空隙和漏洞。

      2.行政性标准的确定应秉承审慎之原则。虽然刑法以法益保护为使命,但法益保护并不是必须依靠刑法才得以实现,也可以说保护法益并非是刑法的特权。[40]刑法具有最后手段性,也称之为刑法法益保护的辅助性。罗克辛教授认为,刑法规范并不具有全面保护所有法益的任务,唯有其他更为缓和的规制手段无力维护和平与自由之时,才允许刑法的介入,所以确切地说,辅助性的法益保护才是刑法的任务。[41]意大利刑法学者也强调,“因为刑法在国家对公民权利的所有干涉中是最严厉的一种,所以,只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法。如果国家使用其他社会政策措施就能够甚至更有效地保护一种确定的法益,但是却抓住了锋利的刑法之剑,那么,这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”即只有“不用刑事措施就不足以有效地处罚和预防某种行为”的情况下,才有动用刑法的合理性。[42]也正是刑法这种最后手段性秉性,决定了在限制性的规范中,刑法产生的限制性范畴应该是最小的。我国学者也指出,“虽然刑法的目的是保护法益,但在立法权衡之时,法益保护与否、保护程度都必须考虑刑法谦抑性,以避免过度的犯罪化和片面的重刑化,实现法益保护和自由保障的合理均衡。”[43]如赵春华气枪案,与通常意义上的枪支有天壤之别,社会生活中存在的玩具枪等买卖,街头出现的气枪打气球的游戏,不会从根本上动摇我国的枪支管理制度,如果要对其进行管控,完全可以通过行政性的治安处罚得以实现。与通常意义的枪支相提并论,不但突兀,而且也使法律对枪支的管理直接跳跃了行政法管控,这种跳跃使行政法对枪支的管理失去了作用空间。实践中,特别需要警惕这种用无差异的“以刑代罚”来扩大刑法干预和刑罚处罚范围过罪化思维。

      3.不能脱离社会公众的法感。由于刑罚是以国家的名义对公众施加强制力,犯罪行为必须是公共不法行为,这并不是指对公众实施了不法行为,而是这种不法是公众适当关注的不法。[44]我国学者也指出,实施犯罪的人是我们中的一员,对犯罪的认定,必须考虑一个社会的现实,考虑国民的规范意识或刑法认同感,以符合一般国民的规范意识或刑法认同感,以寻求结论的合理性……惩罚可能性及其实现存在于公众认同、国民规范意识中才是有生命力的。[45]普通国民多以常识之间来认识和解读法律,赵春华案所认定的“枪支”,形式上有标准可循,但一审判决后引起社会对赵春华的普遍同情和怜悯,说明该标准“偏离了民众心目中的‘枪支’认知,偏离了社会实践。由此,造成了严格法律判决与社会大众认知观念之间的严重偏差。”[46]也说明行政机关确定的现行枪支技术标准的制定并不代表公众意愿,可能是一种公权的擅断。正如学者指出,如果某种解释“明显使社会一般人感觉突兀的结论……超出了一般人的预测可能性,也超出了刑法用语的‘可能含义’,这样的结论就是类推适用;而不会给社会一般人明显突兀感的结论,就是扩大解释。”[47]换句话说,只有出台的标准适用于执法活动不会被人们认为是武断、难以理解和接受的,才能获得实际的效力而没有类推解释的嫌疑。将街头打气球的“玩具枪”作为枪支认定,除了可以实现行政机关对枪支的前置化管理“小目标”外,恐怕没有多少人认为是合适的,可接受的。

      (二)司法如何防范行政标准过罪化

      基于法教义学的立场,司法者以及法学研究者都要对现行实在法以及由实在法建构的法秩序保持谦恭、忠诚和信仰。司法只能以可靠与明确的现有法律规范作为判断大前提。至于该行政性的定罪标准是否合理,似乎不应影响基于教义学立场的判断。所以,赵春华案中讨论关于现行枪支标准的合理性时,有学者指出,“即便标准将来确实应该做一些动态调整,但在目前的情况下,司法机关的一系列举措是合法合规的。”[48]在笔者看来,这种机械主义的观点并非妥当,也曲解了教义学的基本立场。司法需要标准和逻辑,但标准和逻辑无法承载规范的全部价值。在行政性入罪标准过罪化风险面前,司法不应无所作为,而应该有所担当,努力消弭司法的形式逻辑与规范价值之间的紧张关系。

      第一,行政性入罪标准不是定罪的充足条件。为防范行政性标准的过罪化风险,有学者从罪刑法定原则角度直接否定行政性标准构成要素的性质,认为“根据《刑法》上的罪刑法定原则,只有立法机关颁布的法律才能规定犯罪与刑罚,行政机关制定的行政法规、部门规章和地方政府规章都不得规定犯罪与刑罚,犯罪和刑罚属于‘法律保留’的范畴。这一判断蕴含着,行政机关制定的行政法规、部门规章和地方政府规章中也不得直接包含表述罪状组成元素的规范”,因此,法院如果采纳部门规章规定的罪状元素定罪量刑,“显然是有违罪刑法定原则的”。[49]笔者并不赞同这种绝对否定行政性入罪标准的观点。如前所述,相关行政标准的制定经过了立法授权,行政标准一经确定,融入到刑法规范中,成为规范的一个组成部分,应肯定其具有规范效力。在笔者看来,不但不能轻易否定行政性标准的效力,而且对入罪而言,应强调这种标准的不可或缺性。易言之,某个具体的犯罪构成中一旦补充了具有行政机关确定的构成要素,则该要素的符合性成为入罪的必要条件,司法中该要素的缺失也就意味着构成要件的不符合,如危险驾驶案中,行为人血液中的酒精含量达不到80mg/100ml,则绝对不构成犯罪。

      但另一方面,即使行政性标准已经融入进刑法规范中,成为规范内容的一部分,但也只是补充了规范中的部分要素,并不能代表构成要素的全部。我国台湾地区“司法院大法官会议”释字第137号文指出,“法官于审判案件时,对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令,固未可径行排斥而不用,但仍得依据法律表示其合法适当之见解,以及法官于审判时应就具体案情,以其独立确信之判断,认定事实,适用法律,不受行政机关函释之拘束。”有鉴于此,台湾学者指出,“驾驶人酒精呼吸浓度或血液酒精浓度达于法务部所认定的标准,只能说是做为法院判断的参考而已,并不能做为‘不安全驾驶’的唯一证据”。[50]对犯罪成立而言,行政性构成要素的符合只是一个必要要件而非充足条件。定罪量刑终究是一种综合判断,即使有了前置性的定罪标准,司法仍需要坚持“自身判断的独立性,防止过度依赖行政机关的前置性判断,造成司法权事实上被行政权架空和僭越,违背司法独立、中立和终局的内在属性要求。”[51]特别是在一些复杂的案件中,规范的意义需要各种具有裁量性要素进行综合判断,不能因为有了明确的行政性定罪标准就对其他规范要素视而不见。

      第二,司法应对行政性规范要素做实质性判断。行政标准所表征的违法性仅仅是一种抽象的、类型化的违法性。这种构成要件违法性的判断并不能代替个别的、具体的实质违法性的判断。[52]今天的司法,已经逐渐摆脱了绝对形式理性的简单化思维,兼容形式理性与实质理性司法逻辑,意识到“对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条”[53]。即使形式标准是合理的,但标准的性质决定了其仅仅是一般判断,不能代替司法的个案判断。行政犯本身的性质,决定了其违法性具有从属性和独立性。刑法上的违法性并不完全被行政违法所决定。司法过程中,如果遇到特殊情况,即使符合定罪的技术标准,也未必就一定要定罪。至于哪些因素足以动摇固化的标准化要素,在笔者看来,以下因素需要考虑:

      一是规范的目的。如前所述,法益保护是刑法的目的所在。不仅行政性标准的创制依据法益保护的需要,在司法机关运作中,法益的侵害同样是刑事责任的外部界限。[54]在德国,要求法院的裁判应当考虑立法者的意志,某一行为即使可以为刑法的词语所涵括,但如果根据立法者的意志不应当为刑法所禁止,则“法院也不能对这种根据立法者意志不受处罚的行为科处刑罚”。[55]如前所述,行政规范与刑法规范的目的存在差异,这种差异决定了对同一概念,行政法与刑法也可能有不同的标准。行政规范处罚范围广,标准低,而刑法规范处罚范围窄,标准自然就应高一些。由此,对于明显偏离刑法目的的行政标准,通过个案的司法综合裁量予以矫正或重新界定。过往的枪支、假药等行政性的认定标准没有做这种区分,将行政规制的枪支、假药、卖淫与刑法规制的枪支、假药、卖淫完全混同,未必合适。对此,司法对此应担当起实质审查职责。例如,什么是生产、销售假药罪中的“假药”,刑法第141条规定,“假药”是指按照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。但《药品管理法》中“按假药处理的药品”是否都是刑法中的“假药”?笔者认为,不能做这种简单的形式认定。假药的生产、销售,形式上破坏了国家药品管理秩序,该秩序是为了人的利益而设定,实质上是危及到人的生命、健康安全。从这一意义上来讲,能够作为刑法中假药认定需要与人的生命、健康等直接相关的利益联系起来。即“考虑到药品的主要功能是治疗疾病,维持人体健康,生产、销售假药的行为已经构成对人体健康的威胁。”[56]《药品管理法》中“拟制的某些假药,如未经许可进口而真实有效药品,本身并无毒副作用,甚至对患者具有经济上和健康上双重的益处”。[57]也就是说,《药品管理法》中所列举的一些假药,仅仅是因为行政管理便利的需要而拟定,与危害人体健康的假药不可同日而语。由于规制目的的不同,行政违法能否过渡到刑事不法,需要做进一步的判断,生产、销售行政法的假药,不等于刑法上的法益受到侵害。是否成为侵害到刑法上的法益,还需要评价该生产、销售假药的行为是否会危及到人的生命、健康。对仅仅因为违反了相关程序性管理规定(没有经过批准进口)而实质上具有疗效的国外药品,不应认定为刑法上的假药。值得肯定的是,虽然公安部在相关文件中明确“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为”[58],但最高人民法院则在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时,秉持谦抑的理念,没有对这种行为入刑。[59]即司法依据刑法的目的以及谦抑性的精神,对作为行政性标准的“卖淫”做了一定的限缩。

      二是过于苛求的标准不应具有效力。虽然司法需要接受行政标准对构成要素的界定,但行政标准对定罪不应具有绝对的预决效力,与其他构成要素一样,并不是无原则和无条件地接受。说到底,“司法权是一种判断权,是一种辨别是非、调解利益、定纷止争的权力,司法审判需要法官凭借知识、经验、智慧综合作出裁量,具有较强的主观能动性,而不是简单的流水作业或者机械重复。”[60]司法对该标准仍可以根据个案的具体案情进行实质审查。类似于赵春华这样的悲剧,在于司法没有根据社会事实承担应有的实质判断,将行政标准绝对化。实际上,行政机关不过是提供一个相对的数据(技术参数),“刑事规范的内容要建立在刑法语言与符号体系之上而不是行政法上”。[61]在现实中,个案总是与普遍的标准或规范相偏离,“如果根据法律技术规则得到的涵摄结果导致了不公正的判决,这种涵摄结果就无法成立。”[62]例如,作为一种测量技术,提供的人体血液中酒精含量,具有客观性。但血液中酒精含量达到80毫克/100毫升的标准即为醉酒只是一般判断,作为危险犯,司法需要对行为人的醉驾行为是否具有法益侵害性或者法益侵害的程度作出实质判断。最高人民法院2017年5月1日生效的《补充八种常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》规定,“对于醉酒驾驶机动车的被告人,应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况,准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”这无疑是对一段时间内“醉驾一律入刑”的思维所进行的校正。

      三是司法应调适时代的发展与标准滞后的矛盾。立法之所以不采具体标准,并不是说完全无法确定标准,而是有意保持一定的立法弹性,以消弭成文法与时代发展的紧张关系。而行政性的标准一旦固化,立法的初衷也就失去了意义,现代司法中的谦抑、审慎和善意的理念也无法得到体现。事实上,法律从来不是静止的当下之物,而是灵动的恒长之律,需要在立足过去的同时着眼未来。然而,现代社会的快速发展往往使刑法的修改鞭长莫及,需要通过抽象的法律规定和灵动的司法裁量调适其延展性。[63]现实中,可能已经有了更加合理的标准,但原有的标准由于相关部门的懒惰而多年不变,形成了标准与现实的冲突,这就需要司法对不合理的入罪标准进行主动的刑事政策调整。例如,市场经济秩序是刑法保护的对象,但不能将市场经济秩序的保护等同于所有的市场行政管理活动的保护。有时,市场行政管理行为非但不保护市场经济秩序,反而成为市场经济秩序发展的羁绊。王力军案就是一个典型的案例。内蒙农民王力军2014年11月4日至2015年3月11日未办理粮食收购许可证的情况下,未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记颁发的营业执照,擅自无证照经营违法收购玉米,非法经营数额218288.6元。2016年4月15日,王力军被法院以非法经营罪判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金两万元。一审宣判后,王力军并未上诉。但这一案件经多家媒体曝光后,引发众多争议。2016年12月16日,最高法院指令巴彦淖尔中院对这一案件进行再审。最高法院认为,王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动,虽然违反了国家粮食流通管理有关规定,但其行为尚不具备与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性,原生效判决在适用法律上确有错误。在最高法院直接指令下,内蒙古法院依法再审改判当事人王力军无证收购玉米无罪。再审认为,原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间,没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚,其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪,原判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误。[64]最高人民法院院长在全国人民代表大会工作报告中进一步指出,改判可以让农民放心收购粮食,促进农产品流通。[65]可见,计划经济体制下的粮食流通体制事实上已经为市场经济替代的情况下,原有的行政管理规定并没有及时废止或者修正,在此情况下,司法如果仍然依据过时的行政规定补充刑法规范进而认定行为的性质,其裁判的合理性必然受到追问。

      应当指出,司法人员对行政性入罪标准的上述反思性立场和纠偏,“这绝非对既有法律制度和法体系的背叛,而是法官表达对法忠诚的真正智慧的方式”,[66]因为刑法是形式和价值的统一体,绝非仅指法律规范本身,任何构成要素都应表征犯罪本质,如果脱离了犯罪的本质,则难于成为定罪的标准,这本身就是教义学的立场。也因为,“犯罪是一种政治现实,而不是一个自然现象。我们可以以我们的偏好拥有较多的或较少的犯罪,这取决于我们选择什么行为作为犯罪。”“如果我们以一种不加选择的方式运用它,那么就会导致削弱它的有效性所依赖的一些重要基础,并威胁那些远比预防犯罪重要的社会机制。”[67]由此,司法判断的逻辑强调的仅仅是入罪标准的封闭性,对出罪而言,教义学并不排斥刑法的开放性以及司法人员应有的担当。

      四、结论

      行政机关补充构成要素或者进一步明确犯罪构成中的规范要素具有重要的实践价值。但构成要素行政化标准客观上存在着过罪化的风险,对此需要认真防范。对于行政机关而言,即使得到了立法机关立法的授权,但其补充的构成要素和对规范要素解释的合理性仍需得到有效的证明。规制的目的上,刑法规范与行政性标准的主从关系不能颠倒,行政性标准只能服从于刑法的目的,任何行政性标准的安排,以不破坏罪刑法定原则的贯彻为底线;规制的手段上,行政性标准应秉承刑法的谦抑性和从属性特征,将非刑事法律调整挺在前面。努力制定出既能实现立法目的又涵摄范围不广的法律。[68]对司法机关而言,由于无法保证行政机关在制定标准过程中不存在滥用权力情况,对行政机关确定的定罪标准持谨慎的态度,不能盲目地接受。它们仅仅是法律适用的参照性标准,其合理性不仅需要接受刑法规范目的的检验和监督,而且应当将该标准置于定罪情节中综合判断,对于明显偏离刑法目的的行政性定罪标准,通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新界定,以免让公民承担不必要的刑事责任。

    【作者简介】

    孙国祥,南京大学法学院教授,博士生导师。

    【注释】

    [1]  2016年8月至10月12日间,赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近,摆设射击摊位进行营利活动,该摊位是从他人手中接转而来。赵春华射击摊上有9支枪形物,并用塑料子弹打气球。2016年10月12日22点左右,公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案,当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹,经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。赵春华因涉嫌非法持有枪支罪被拘留。2016年12月27日,天津市河北区法院一审判决认为,赵春华违反国家对枪支的管理制度,非法持有枪支,情节严重,其行为已构成非法持有枪支罪;辩护人所提赵春华具有坦白情节、系初犯、认罪态度较好的辩护意见,予以酌情采纳;判决赵春华犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑3年6个月。一审宣判后,社会各界对该案的司法认定提出了诸多质疑,进而引发了司法实务界及理论界的广泛争论。赵春华不服上诉后,天津市第一中级法院于2017年1月26日对赵春华案的量刑作出改判,以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑3年,缓刑3年。
    [2]参见《天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号 刑事判决书》。
    [3]刘艳红:《“司法无良知”抑或“刑法无底线” ——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。
    [4]同前注〔2〕。
    [5]何荣功:《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》,《中外法学》2015年第2期。
    [6]柳经纬:《标准与法律的融合》,《政法论坛》2016年第6期。
    [7]全国人大常委会法制工作委员刑法室编:《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2016年版,第67页。
    [8] [德]瓦尔特·佩龙:《德国视角下对解释与类推的区分》,王钢译,梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第173页。
    [9] [德]洛塔尔·库伦:《罪刑法定原则与德国司法实践》,梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第117页,第129页。
    [10]同前注〔9〕,洛塔尔·库伦文,第118页。
    [11]同前注〔5〕,何荣功文。
    [12] [美]道格拉斯·胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第12页。
    [13] [德]阿尔宾·埃泽尔:《解释与类推的区分》,黄笑岩译,梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第208~209页。
    [14]周光权:《罪刑法定原则的当代实践》,梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第132页。
    [15]同前注〔5〕,何荣功文。
    [16]同前注〔9〕,洛塔尔·库伦文,第115~116页。
    [17]同前注〔12〕,道格拉斯·胡萨克书,第51页。
    [18]同前注〔5〕,何荣功文。
    [19]刘传稿:《法治语境下犯罪圈的扩张及其限度》,《人民检察》2017年第5期。
    [20]孙国祥:《论司法中刑事政策与刑法的关系》,《法学论坛》2013年第6期。
    [21]杨建军:《法律的系统性危机与司法难题的化解——从赵春华案谈起》,《东方法学》2017年第3期。
    [22]劳东燕:《风险社会与变动中的刑法理论》,《中外法学》2014年第1期。
    [23]同前注〔12〕,道格拉斯·胡萨克书,第239页。
    [24]同前注〔12〕,道格拉斯·胡萨克书,第15页。
    [25] [德]弗兰克·舒斯特:《罪刑法定原则与中德司法实践》,黄笑岩译,梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第150页。
    [26]张伟刚、谢晓曦:《张军在全国法院刑事审判工作座谈会上要求:正确把握危险驾驶罪构成条件达到醉酒标准的不一定构成犯罪》,《人民法院报》2011年5月11日第1版。
    [27]高健:《北京检方首次表态称80毫克是醉驾入刑唯一标准》,《北京日报》2011年5月26日第4版。
    [28]参见李京华、卢国强:《醉驾入刑岂容含糊——直击北京三起涉酒刑事案》, http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/17/c_121427491.htm,2017年5月30日访问。
    [29]袁春湘:《依法惩治刑事犯罪守护国家法治生态——2014年全国法院审理刑事案件情况分析》,《人民法院报》2015年5月7日第5版。
    [30]胡云红:《从天津赵春华案看我国大合议庭陪审机制的构建》,《人民司法》2017年第10期。
    [31]同前注〔9〕,洛塔尔·库伦文,第117页。
    [32]参见冯军:《论〈刑法>第 133 条之 1 的规范目的及其适用》,《中国法学》2011年第5期。
    [33]同前注〔12〕,道格拉斯·胡萨克书,第208页。
    [34]高金柱:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版公司2003年版,第215页。
    [35] [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》,陈璇译,《中外法学》,
    2015年第2期。
    [36] [德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,《法学评论》2015年第1期。
    [37]参见刘艳红:《实质刑法的体系化思考》,《法学评论》2014年第4期。
    [38]孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,《法学家》2017年第1期。
    [39]参见[德]扬·约尔登:《两种法律思维范式与罪刑法定原则》,王莹译,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第72页。
    [40]参见[日]高桥则夫:《规范论和刑法解释论》,戴波、李世阳译,中国人民大学出版社2011年版,第9页。
    [41]参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系(第二版)》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第71页。
    [42] [意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社2004年版,第4~5页。
    [43]于改之、蒋太珂:《刑事立法:在目的和手段之间——以〈刑法修正案(九)〉为中心》,《现代法学》2016年第2期。
    [44]参见S.E.马歇尔、R.A.达夫:《犯罪化和公共违法性》,《加拿大法学杂志》1998年第7期。转引自[美]道格拉斯·胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第211页。
    [45]周光权:《论刑法的公众认同》,《中国法学》2003年第1期。
    [46]同前注〔21〕,杨建军文。
    [47]付立庆:《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》,《中国法学》2013年第4期。
    [48]张洋:《什么可以算枪:听听权威人士怎么说》,《人民日报》2017年1月5日第11版。
    [49]魏治勋:《司法判决与社会认知的冲突与弥合——对理解“天津老太非法持枪案”两种范式冲突的反思》,《东方法学》2017年第3期。
    [50]陈子平:《刑法各论(下)》,元照出版公司2016年版,第99页。
    [51]闻志强:《论“两法衔接”中行政处罚与刑事处罚的实体衔接》“,《政法学刊》2016年第1期。
    [52] [日]日高义博:《违法性的基础理论》,张光云译,法律出版社2015年版,第14页。
    [53] [美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2003年版,第13页。
    [54]同前注〔40〕,高桥则夫书,第26页。
    [55][德]瓦尔特·佩龙:《德国视角下对解释与类推的区分》,王钢译,梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第178页。
    [56]全国人大常委会法制工作委员刑法室:《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2011年版,第75页。
    [57]杜小丽:”抽象危险犯形态法定犯的出罪机制“,《政治与法律》2016年第12期。
    [58]参见公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理的批复》(”公复字〔2001年〕4号“)。
    [59]胡云腾:《谈谈谦抑原则在办案中的运用》,《中国审判》2016年第12期。
    [60]高憬宏:《司法标准化是衡量法院工作的”检验尺“》,《天津日报》2017年1月7日第9版。
    [61]孙万怀:《生产、销售假药行为刑事违法性之评估》,《法学家》2017年第2期。
    [62]同前注〔39〕,扬·约尔登文,第70页。
    [63] [英]恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第125页。
    [64]参见《内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书》。
    [65]周强:《最高人民法院工作报告——2017年3月12日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》,《人民法院报》2017年3月20日第1版。
    [66]同前注〔49〕,魏治勋文。
    [67] [美]哈伯特 L.帕克:《刑罚制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第361页。
    [68]同前注〔12〕,道格拉斯·胡萨克书,第243页。


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