专利许可合同中数量限制条款的反垄断法分析
2017/12/28 10:01:42  点击率[131]  评论[0]
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    【学科类别】专利法
    【出处】《现代法学》2017年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】在专利许可合同中约定数量限制条款是专利许可活动中的限制性做法之一,包括产量、销量、技术、使用次数等多种限制形式。数量限制条款的订立可降低许可方的研发风险,有助于许可方收回前期投资并获得收益。虽然数量限制条款作为协议双方自由协商的合同条款,理应获得法律的保护,但在特定条件下,专利作为一种市场竞争工具,在专利许可合同中约定数量限制条款存在控制市场和限制竞争的可能。各国和各地区结合合同双方关系、数量限制条款类型、合同当事人的市场份额等多方因素考量,对数量限制条款予以评判。我国尚未确立系统且完整的数量限制条款法律规范,仍需在借鉴域外经验的基础上,从垄断协议与滥用市场支配地位这两个角度分析数量限制条款的合法与违法问题。
    【中文关键字】专利许可合同;数量限制条款;竞争;反垄断法
    【全文】

      专利许可活动中的限制性做法种类繁多,每一种限制性做法对竞争的影响,都有其独特机理。本文专门探讨专利许可合同中的数量限制条款,为相关立法和执法实践对该种限制合法与否的判断,提供一些分析和判定的思路。

      一、数量限制条款概述

      专利许可合同中的数量限制条款是指在专利许可合同中,专利许可人限制自己或者被许可人生产、销售专利产品[1]数量的条款。专利许可合同中的数量限制条款是专利许可人与被许可人在签订专利许可合同时约定的合同条款。

      (一)数量限制条款的种类

      根据专利许可人许可其专利权的不同目的和方式,可将数量限制条款分为以下几类:

      1.产量限制

      专利许可合同中的产量限制是指专利许可人在专利许可合同中单方面要求被许可人或与被许可人约定双方生产专利产品达到某个最低数量或者不能超过某个最高数量。专利许可人与被许可人订立产量限制条款的目的可能是为了确保收回专利研发成本,转移专利技术研发风险,或是为了控制市场上相关专利产品的总量,以此人为地操控市场中该专利产品的供求关系,最终达到控制该专利产品价格的目的。

      2.销量限制

      专利许可合同中的销量限制是指专利许可人在专利许可合同中单方面要求被许可人或与被许可人约定双方专利产品的销售数量必须达到一定标准或者控制在一定标准以内。专利许可人与被许可人订立销量限制条款的目的与产量限制条款的目的具有一定的相似性,但该项限制条款更容易产生人为划分市场或消费者群体的效应,从而削弱相关市场内的有效竞争。

      3.专利技术使用次数限制

      专利许可合同中的专利技术使用次数限制是指在专利许可合同中,专利许可人规定被许可人使用专利技术的最低次数或最高次数,该项限制条款间接地决定了被许可人利用该专利技术生产产品的最低数量或最高数量。专利技术许可人与被许可人订立此项条款的目的可能是为了推动专利技术的传播,鼓励被许可人积极实施被许可的技术,或是为了控制专利产品的价格,追求专利产品的垄断高价。

      4.专利产品使用次数限制

      专利许可合同中的专利产品使用次数限制是指在专利许可合同中,专利许可人要求被许可人对于专利产品的使用必须达到一定的次数或者达到一定的使用次数之后就禁止其继续使用。专利许可人与被许可人订立此项条款的目的可能是为了让被许可人积极使用专利产品,实现专利产品的价值,防止非实施主体进行专利的不当集中或被许可人为了维持自身在相关产品上的垄断地位而买断相同或者替代性专利产品的行为。但此项条款的订立也有可能是从专利产品本身性质出发,从社会公众健康安全的角度考虑,通过限定专利产品的使用次数,使专利产品的质量符合正常使用标准。

      5.其他形式

      随着市场经济的发展,专利许可合同中数量限制条款的形式更加多样,具体包括:(1)既限制被许可人使用专利技术的次数又限制其利用专利技术生产产品的数量;(2)要求被许可人仅在满足自身生产需要的前提下制造和使用专利产品,禁止其制造后直接销售的行为,即所谓的垄断性使用限制(captive use restriction);(3)限制被许可人使用专利技术或者专利产品的周期等。这些限制方式都会或多或少地阻碍被许可人自由运用专利技术和产品,在特定情况下可能会限制市场的充分竞争。

      (二)数量限制条款的原因

      在专利许可合同中增加限制性条款无疑提高了合同订立的成本,且一些限制性条款的订立可能会受到反垄断法的规制,合同双方可能遭受反垄断执法机构的审查,但专利许可合同双方当事人仍然订立数量限制条款,其中的动因何在?笔者认为主要有以下两点:

      1.利益的驱使

      专利许可合同中双方当事人达成数量限制条款,可以通过控制专利产品的数量间接控制相关产品的价格。专利产品与现有的产品相比更具新颖性与创造性,能够产生一定的市场需求,而专利许可合同双方当事人人为地控制专利产品的生产或销售数量,罔顾市场需求,造成专利产品供不应求,以此提高专利产品的价格,使得专利产品可以维持一定的垄断高价。这样,专利许可合同双方当事人就可以依仗技术优势获得价格优势,以此获取市场利益。

      2.降低风险

      在某些专利许可合同中,许可人会向被许可人提出最低生产或者销售数量的要求,以此来获得合理的专利许可费。在专利技术或专利产品被研发出来之前,发明创造人需要投入大量的人力和物力,只有使用专利技术或产品达到一定的程度,才能回收发明创造过程中耗费的资金。在专利许可合同中,若被许可人生产或者销售的产品数量过少,专利权人从被许可人处获得的专利许可费就没有保障。专利权人为了维护自身利益,降低研发成本的回收风险,会在专利许可合同中约定专利产品的最低生产数量或者专利技术的最低使用次数。

      二、专利许可合同中数量限制条款的权源分析

      我国《合同法》4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”第12条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或报酬;……”合同法充分尊重合同双方当事人的意思自治,合同法条文多为任意性的规范,或为引导当事人的行为,或为补充当事人意思的不备{1},体现了合同自由原则。专利许可合同作为技术合同的一类,其订立的过程也应遵循合同法的基本原则,由合同双方当事人自由协商合同条款,确定相互之间的权利义务。合同订立的过程是合同双方当事人利益博弈的过程,合同中的各项条款代表了合同当事人不同的利益诉求,专利许可合同中的数量限制条款即是合同当事人之间利益博弈的结果。一般情况下,法律不会主动干预,即使可能存在利益失衡的情况,法律也预留一定的空间,由合同当事人通过协商或者行使撤销权的方式矫正利益的失衡,确保合同双方当事人权利义务的对等,但合同自由并不表示合同双方当事人可以无所顾忌地任意订立合同条款。我国《民法总则》8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”《合同法》7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”为防止合同当事人滥用合同自由,损害他人或社会公共利益,法律对合同自由进行一定的限制,要求权利人在不损害他人和社会公益的前提下,追求自己的利益,从而在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡{2}。若专利许可合同的当事人为了追求技术垄断带来的高额利润,限制市场中相关专利产品的数量,维持专利产品的垄断高价,这在一定程度上影响了公平自由的竞争环境进而损及消费者的福利,市场规制法的主动介入就成为必要。

      专利许可合同客体的特殊性,使得当事人订立专利许可合同的行为不仅要遵循合同法的基本原理,也应当符合专利法的一般规定。我国《专利法》并未具体规定专利权人与他人订立专利许可合同的内容,仅在12条中规定:“任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”《专利法》充分保护专利权人的专有权,禁止他人未经专利权人许可的任何使用行为,《专利法》并未禁止专利权人在专利实施许可合同中规定限制性条款。依据私法中“法无禁止即可为”的基本原理可推知,专利许可合同中可附加数量限制条款。但这只是该问题的基本面,并不意味着专利法对于许可合同的订立并无限制。我国《专利法》1条规定:“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。”专利法是在保护专利权人合法权益的基础上,通过促进技术的传播与应用,实现科学技术的进步和经济社会的发展,由此任何有关专利的使用行为都应当有利于专利的传播与应用。若专利权人在专利许可合同中设定的数量限制条款阻碍了专利的传播与应用,这与专利法的宗旨性规定不符,不能获得专利法的当然首肯,应当受到合理的审视。

      三、专利许可合同中数量限制条款的双重作用

      虽然专利许可合同中的数量限制条款在一定程度上间接控制了市场上专利产品的价格,但这是在技术与其他要素相融合并实现专利技术传播的过程中存在的伴生现象。针对专利许可合同中的数量限制条款,从不同的角度分析,可以发现其既存在鼓励技术创新和传播的积极一面,又存在限制市场自由竞争的消极一面。

      (一)数量限制条款的积极作用

      首先,数量限制条款的约定以及法律对该约定的某种容忍,在一定程度上能鼓励专利权人传播先进技术。对于一些高新技术领域的发明专利而言,专利研发周期长,研发风险大,且研发成功后对市场影响较大,在专利权人有足够生产能力的情况下,独享专利技术所带来的垄断利润往往是大多数专利权人的首选,但这样的做法不利于技术的互补和传播。为了鼓励专利权人许可他人使用专利技术,法律允许专利权人在专利许可合同中附加数量限制条款,这样虽然限制了被许可人与许可人竞争的程度,使专利权人保持自身的竞争优势,却也能使其他竞争者和社会大众分享技术进步的成果,促进新技术的传播以及不同技术间的互补与再创新。

      其次,数量限制条款的约定可以敦促被许可人积极使用新技术,防止竞争者之间因恶意竞争而将专利技术买断雪藏,以此来阻隔新技术的传播与应用。在一些专利许可合同中往往会规定最低生产或者销售数量:一方面,这可以确保专利权人收回专利研发成本,并通过专利许可获得一定的利润,化解专利权人进行新技术研发和创新的风险,也使其有更多的财力研发新技术;另一方面,这也能抑制竞争者之间的恶意竞争。在一些专利许可合同中,被许可人获得许可的目的并不是为了利用先进技术,而是为了防止此项技术被广泛实施后瓜分其现有市场利润。被许可人提前将专利技术通过独占或者获得独家许可的方式买断,而后将该专利技术束之高阁,以此确保自己在相关市场中的优势地位。这样的做法不利于技术的实施和产业化,同时也不利于技术的不断进步。专利许可合同中的最低数量限制条款可以减少此种情况的发生,促使被许可人积极利用新技术。

      最后,数量限制条款可以控制相关市场的产品流通数量,从而将市场预留给其他竞争者或潜在竞争者。专利权人与被许可人因拥有先进的专利技术,其在相关市场中具有一定的竞争优势,若专利权人与被许可人积极生产专利产品,使得相关市场上的专利产品达到饱和状态,这时其他竞争者或潜在竞争者在短时间内不可能改变已经形成的市场格局并获取市场利润。在此种情形下,其他竞争者或者潜在竞争者可能会放弃进入相关市场。专利许可合同中双方当事人自愿将其专利产品保持在一定的产量之内,这样就将相关市场的空间预留了一部分,这对相关技术或者生产实力暂时较弱的竞争者来说是一种机会,可以激励其积极研发替代性产品,从而进入相关市场参与竞争,激发整个市场的创新与竞争活力。

      (二)数量限制条款的消极作用

      首先,相关产品的生产或者销售数量本属企业自主经营范畴,专利权人为了实现自身利益在许可协议中约定数量限制条款,实际上限制了其他企业的自主经营权。一方面,被许可企业作为市场逐利主体,其通过高额的许可费从专利权人手中获得专利技术,其目的是为了利用专利技术大量生产专利产品,获取市场效益、追求利润最大化是其主要的经营目标。另一方面,由于专利技术是不同于现有技术的创新,社会对于新产品的接受往往有个过渡期,所以专利产品生产或销售的数量不可能一开始就保持在一定的水平上,在市场饱和后也不可能一直保持在相同水平上,企业要根据市场需求适当调节生产或者销售数量。专利权人从自身利益考虑,限制被许可人生产或者销售专利产品的最高数量或者最低数量,不仅干涉了其他企业的自主经营权以及企业对市场的适应能力,还限制了企业的自由竞争。

      其次,数量限制条款间接控制相关专利产品的价格,违背了价值决定价格的经济理论,降低了消费者福利,是一种潜藏负面效应的反竞争行为。产品的生产或者销售数量理应由市场需求决定,而在专利许可合同中约定数量限制条款则人为地控制了特定专利产品的产销,破坏了市场的内在供需调节机制,会造成相关市场上特定专利产品供不应求或者供过于求,导致价格信息失真,限制自由经济的发展。特别是专利权人作为市场经济人,出于逐利的本性,在专利许可合同中限定专利产品的最高生产或者销售数量,造成相关市场对该产品的供不应求,以此维持该产品的垄断高价,不符合自由竞争的市场规律,也会损害消费者利益。

      最后,在多重专利许可中,即一对多许可模式,专利权人对多个被许可人进行产量限制,有可能造成被许可人之间的卡特尔,甚至消除被许可人之间的竞争,使各个被许可区间的消费者都沦为被宰割的对象,对消费者的利益造成损害{3}。在多重专利许可中,专利权人和多个被许可人约定数量限制条款,实际上是固定了相关市场上该专利产品每个被许可人的销售地域、销售群体和销售价格。一方面,由于被许可人的产量受到限制,获得相同许可的被许可人为了维持自身的盈利,针对相同的许可条件,被许可人之间会根据商业习惯或者惯例将相关专利产品控制在特定价格之上以保证最低或必要收入,这易促成被许可人之间的价格跟随或价格卡特尔,被许可人之间的协同行为在一定程度上限制了市场上的自由竞争。另一方面,专利权人限制被许可人的产量,导致单个被许可人所能生产的产品数量只能维持在一定的地域或范围内销售,不同被许可人之间的产品不能在本应打通的市场上互相流通,市场因许可人的数量限制条款而被人为地分割开来,本具有竞争关系的被许可人之间因为销售地域和销售群体的不同,彼此之间的竞争被人为削弱甚至消除。这不仅打击了经营者为获得竞争优势而提高服务质量、降低产品价格的积极性,而且使得消费者选择的机会变少,从而损害消费者权益。

      从不同的角度考虑,我们会发现专利许可合同中的数量限制条款既有维护专利权人利益,鼓励专利权人及时传播技术,促进不同技术之间互补的积极作用,也有限制企业自主经营权,阻碍市场自由竞争,损害消费者福利的不利后果。针对任何专利许可合同中的数量限制条款,必须分析其积极效果与消极效果,两相权衡后再决定是否对其进行法律规制。

      四、域外立法例对数量限制条款的规定

      我国市场经济发展较晚,维护市场竞争和促进科技创新的法律规范仍不完善。域外许多国家和地区的知识产权与竞争立法、实践已有长足发展,特别是美国、欧盟、日本、我国台湾地区等,其市场经济的发展为立法的完善与实施提供了基础性条件和广阔空间,分析这些国家和地区的法律规定、司法判例,对完善我国法律规范具有一定的借鉴作用。

      (一)美国

      美国立法与司法机关对专利许可合同中数量限制条款的态度并不一致。1953年,美国第三巡回上诉法院在Q - Tips案的判决中认为,Q - Tips在专利许可合同中限制被许可人利用专利机器生产非专利产品的数量与型号,其行为是合法的,在专利有效期间内,专利权人可以限制他人对其专利任何形式的使用行为[2]。1956年,美国联邦最高法院在E. I. DuPont de Nemours & Co.案中允许许可人在专利许可合同中直接规定最高产量限制条款,法院认为:“这起案件就是有效产品专利所有者通过许可的方式要求被许可人在指定区域的生产量达到规定数量。”[3]1967年,在Hensley案的判决中,美国第五巡回法院认可了一个最低数量限制条款,即被许可人销售的专利产品如果低于合同数量,专利权人有权将独占许可改为非独占许可。法院的观点是,这个限制性规定“可确保被许可人不得因其‘不使用’而剥夺专利权人和社会从这个专利可以获得的利益”[4]。美国司法机关认为,数量限制条款合法的理由是数量限制条款被认为与专利的存在有关,专利权人在专利许可合同中设置数量限制条款并非不恰当地扩张了其专利垄断权的范围。数量限制条款仅是间接地控制被许可产品的市场营销,这种行为在法律和政策层面都是被允许的{4}。美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》(Anti-trust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property,以下简称《指南》)第3.4条规定,在专利许可中,水平竞争者(horizontal competitors)之间订立产量限制条款的行为本身是违法的{5}。同时,2016年8月12日公布的《知识产权许可的反托拉斯指南》(修改草案)中关于该项条款的规定也并未改变{6}。

      (二)欧盟

      欧盟对于专利许可合同中数量限制条款问题的规定有个发展的过程,在1985年1月1日生效的《关于对特定类型的专利许可协议适用条约第85条(3)款的委员会第2349/84号条例》(以下简称《第2349/84号条例》)[5]中有关数量限制条款的规定主要有以下几项:(1)第2条的“白色条款”[6]规定,许可人可要求被许可人支付最低许可使用费或生产最低数量的被许可产品[7]。(2)第3条“黑色条款”[8]规定了限制一方当事人可能制造或销售的被许可产品的数量或者限制一方当事人使用被许可发明的次数。

      1996年2月9日,欧盟公布了《关于对特定类型的技术转让协议适用条约第85条(3)款的委员会第240/96号条例》(以下简称《第240/96号条例》)[9],在《第240/96号条例》第1条豁免适用条约第85条(1)款的规定中,涉及数量限制条款的是第1款第(8)项,即当合同产品是被许可人产品不可分割的一部分或是被许可人产品的替换件或与被许可人产品的销售有关,且被许可人能够自由决定自己产品的生产数量时,许可人可要求被许可人生产合同产品的数量仅限于为被许可人出售自己的产品所需。此条款适用豁免的前提是数量限制条款的订立时间在专利有效期间内。根据《第240196号条例》第2条的规定,虽然限制性条款已经落入条约第85条第(1)款的规定,但是由于特殊情况的存在,这些限制性条款同样可以被豁免。有关数量限制条款的规定主要见诸第1款第(9)项,即许可人要求被许可人支付最低许可费或者生产最低数量的被许可产品或者利用被许可技术的最低次数;第1款第(13)项则规定若许可合同的目的是为了让消费者在被许可的地域范围内获得其他供货来源,那么许可人可以要求被许可人仅向特定的消费者供应有限数量的被许可产品;若消费者就是被许可人,其本身制造或委托他人制造被许可产品,同时,签订许可合同的目的也是为了让消费者获得其他供货来源,则该情形同样适用本条款的规定。《第240/96号条例》第3条是不被豁免的限制性条款,有关数量限制的主要是第5款,即限制一方当事人制造或销售被许可产品数量或者使用技术的次数,第1条第1款第(8)项和第2条第1款第(13)项另有规定的除外。《第240/96号条例》第7条规定了委员会可以根据案件的特殊情况取消限制性条款的豁免适用,其中有关数量限制条款的是第(4)款,即在授权许可期间若双方当事人是竞争性制造者(competing manufacturers)[10],许可人限制被许可人生产的最低数量,以此阻碍被许可人自由使用他人的竞争性技术。

      2004年4月27日,欧盟公布了《关于对各种技术转让协议适用条约第81条(3)款的委员会第772/2004号条例》(以下简称《第772/2004号条例》)[11],《第772/2004号条例》与前述两个条例明显的区别在于,其不再逐条列举适用豁免的条款,更关注协议当事人的市场份额、相关技术和产品市场的结构和动态,由此在规定中区分竞争者之间的协议与非竞争者之间的协议,同时关注协议双方主体的市场份额。《第772/2004号条例》中有关数量限制问题的规定主要有第4条第1款(b)项,即当协议双方为竞争性企业时,直接或者间接地,单独或与当事人控制下的其他因素相结合的产量限制条款不适用第2条的豁免规定,但在非交叉协议[12]中对被许可人或者在交叉协议[13]中只对其中一个被许可人的协议产品的产量进行限制的除外。第4条第1款(c)项(vi)规定,当协议双方为竞争性企业时,直接或者间接地,单独或与当事人控制下的其他因素相结合的划分市场和消费者的协议不适用第2条的豁免,但在被许可人可自由销售作为自己产品配件的协议产品的情况下,许可人要求被许可人生产协议产品仅为自己使用所需的限制可以适用第2条的豁免。第4条第1款(c)项(vii)规定,当协议双方为竞争性企业时,直接或者间接地,单独或与当事人控制下的其他因素相结合的划分市场和消费者的协议不适用第2条的豁免,但为了给消费者提供其他供货来源,在非交叉协议中要求被许可人生产的协议产品仅供应特定的消费者的限制性条款可适用第2条的豁免。第4条第2款(b)项(iii)规定,当协议双方为非竞争性企业时,直接或者间接地,单独或与当事人控制下的其他因素相结合的地域或消费者划分,使得被许可人被动销售协议产品的协议不适用第2条的豁免,但在被许可人可自由销售作为自己产品配件的协议产品的情况下,要求被许可人生产协议产品仅为自己使用所需的限制可适用第2条的豁免。第4条第2款(b)项(iv)规定,当协议双方为非竞争性企业时,直接或者间接地,单独或与当事人控制下的其他因素相结合的地域或消费者划分,使得被许可人被动销售协议产品的协议不适用第2条的豁免,但为了给消费者提供其他的供货来源,要求被许可人生产的协议产品仅供应特定的消费者的限制性条款可适用第2条的豁免[14]。同时,上述所有适用第2条豁免的技术转让协议都需满足《第772/2004号条例》第3条的规定,即协议双方为竞争性企业时,双方当事人合计市场份额未超过受其影响的相关技术和产品市场总份额的20%;协议双方为非竞争性企业时,每一当事人的市场份额都不应超过受其影响的相关技术和产品市场总份额的30%,而且欧盟委员会可根据具体情况取消限制性条款的豁免。

      现行有效的《关于对各种类型的技术转让协议适用欧盟运行条约第101条第(3)款的委员会第316/2014号条例》(以下简称《第316/2014号条例》)[15]中有关数量限制的规定与《第772/2004号条例》仅条序编号不同,实质内容未作改变,此处不再赘述。欧盟委员会对于专利许可合同中数量限制条款问题的角度,由最初直接规定合法的数量限制条款与非法的数量限制条款这种过于僵化的立法模式到后期注重相关市场结构与协议双方主体间的关系,体现了欧盟委员会更加关注对特定市场条件下协议主体行为的监管。

      (三)日本

      日本先后有多份法律文件对专利许可合同中的限制性条款作出规定,虽然有的(下述前三项)已经被废止,但是分析其规定可以看出相关部门对数量限制条款态度的转变:(1)1968年颁布《国际许可协议的反垄断指导方针》,该方针规定对于专利产品的产量和销售量加以限制或对专利方法的使用次数加以限制的条款不被视为不正当限制。(2)1989年颁布《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》,该方针规定对于要求最少的生产或者销售数量的条款被认为是公正的,而限制被许可方出口专利产品的能力或者限制其价格或数量的条款被认为可能是不公平的,但以上情况受到有关部门允许的除外,其结论的得出需要对市场上许可人和被许可人的地位、市场状况以及限制的期限进行具体分析。(3)1999年颁布《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》,该方针对于专利许可协议中的数量限制,先判断该项条款是否属于专利权人合法使用专利权的行为,再根据双方当事人的市场份额、市场饱和度、消费者群体、当事人的市场影响力等判断该条款可能产生的限制竞争后果和对市场影响程度的深浅,将该行为的积极效应与消极效应两相比较之后得出结论。(4)2007年颁布《知识产权利用的反垄断指南》,该指南指出对于销售价格、销售量、市场份额、销售区域、含有技术的产品的顾客限制,或者对研发活动的限制,或者要求企业转让改进技术或者授予独占性许可的限制,无须具体分析行为对竞争的效果,可以直接认定该行为违法{7}。(5)2009年修改的《禁止私人垄断与维护公平交易法》第2条第(9)款第(i)项规定,本条所使用的“不公平的交易行为”是指:(a)没有正当的理由,与竞争者合谋拒绝供应特定的企业或限制向特定企业供应产品或服务的数量或材料;(b)没有正当的理由,与竞争者合谋引起另一企业拒绝供应特定的企业或者引起另一企业限制向特定企业供应产品或服务的数量或材料{8}。

      (四)我国台湾地区

      我国台湾地区的“公平交易法”关于知识产权人行使权利行为的法律规制并没有非常明确的规定,该法只在第45条规定:“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为,不适用本法之规定。”从该条规定可看出,知识产权人正当行使权利的行为不受“公平交易法”规制,但是何谓“知识产权之正当行使行为”并没有明确界定。有关专利许可合同中的数量限制条款问题,在我国台湾地区“公平交易委员会”制定的“对于技术授权协议案件之处理原则”(以下简称“原则”){9}中有所涉及。“原则”第5条第8款规定,为确保授权人授权实施费用之最低收入,授权人要求被授权人利用授权技术制造商品之最低数量,要求授权技术之最低使用次数,或就销售商品要求最低数量之约款不违反“公平交易法”事项之例示。第6条第1款规定,有竞争关系之技术授权协议当事人间以契约、协议或其他方式之合意,共同决定授权商品之价格,或限制数量、交易对象、交易区域、研究开发领域等,相互约束当事人间之事业活动,足以影响特定市场之功能者,违反“公平交易法”第14条之规定。第7条第1款第3项规定,限制被授权人制造或销售商品数量之上限,或限制其使用专利、专门技术次数之上限的行为,如在特定市场具有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者,将可能违反“公平交易法”第19条第6款规定。由此可见,我国台湾地区有关数量限制条款的规定区分不同情形而产生不同的结果,既有直接认定为知识产权人正当行使权利的行为,如最低数量限制,也有需要分析行为对市场竞争的影响进而判断其是否违反“公平交易法”的有关规定,如最高数量限制。

      五、分析与借鉴

      我国《反垄断法》13条第2款禁止具有竞争关系的经营者达成限制商品生产数量或者销售数量的垄断协议,第55条[16]原则性地规定反垄断法对知识产权行为的适用,即知识产权行为一般不适用反垄断法,但是滥用知识产权限制竞争的,适用反垄断法。何为知识产权滥用,我国法律未置一词。国家工商行政管理总局公布的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》第3章列举了几种涉及知识产权的垄断协议,其中第14条规定了竞争者之间的产量限制[17]。第21条规定了涉及知识产权的垄断协议的安全港[18]。可以看出,我国有关专利许可合同中数量限制条款的规定较为原则,实际可操作性不强。分析上述美国、欧盟、日本以及我国台湾地区的规定和司法判例可知,专利许可合同中的数量限制条款是否合法,需要具体分析各项要素。

      (一)专利许可合同中当事人之间关系的性质

      判断专利许可合同中双方当事人关系的重要性在于具有水平关系的当事人相较于垂直关系的当事人而言,其订立的许可协议存在更大的限制竞争的负面效果。具有水平关系的市场主体订立限制性许可协议,可能会增加价格协同、产量限制、获取或保持市场力量的风险{5}。美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《指南》将水平竞争者之间订立产量限制条款的行为认定为本身违法,欧盟《第240/96号条例》第7条第(4)款规定在授权许可期间,若双方当事人是竞争性制造者(competing manufacturers),许可人限制被许可人生产的最低数量,以此阻碍被许可人自由使用竞争性技术的行为不能获得豁免。同时,《第316/2014号条例》《第772/2004号条例》更是明确区分竞争性企业与非竞争性企业。日本《禁止私人垄断与维护公平交易法》也将竞争者之间合谋的数量限制行为认定为不公平交易行为。我国台湾地区“公平交易委员会”的“原则”第6条第1款的规定也特别强调达成数量限制合意的协议当事人之间有竞争关系是违法的要件。各国和地区的法律聚焦于具有竞争关系的企业之间所订立的数量限制条款,可见,分析专利许可合同中的数量限制条款合法与否的考量因素之一即是合同双方当事人的关系。

      在协议双方当事人关系的判断标准方面,欧盟与美国存在差异,欧盟委员会认为,协议双方当事人的关系是非此即彼的,即竞争关系与非竞争关系,判断的标准是若不存在许可协议,双方当事人是否是实际或潜在的竞争者[19]。美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《指南》第3.3条规定知识产权许可协议中双方当事人的关系可能本质上是水平或垂直关系,或者两者兼而有之。若许可协议所影响的行为是一种互补的关系,则许可协议中存在垂直成分[20];从分析的目的出发,在不存在许可的情况下,许可人与被许可人或被许可人之间在相关市场上是实际或潜在的竞争者,则一般被认定为水平关系{5}。欧盟委员会过于僵硬的划分方式,使得一些许可协议中双方当事人的关系判定存在争议,如突破性专利或障碍性专利许可的双方当事人的关系[21]。市场主体之间的关系错综复杂,对于专利许可协议双方当事人关系的认定,需要充分考虑相关市场的特性并进行多层次多角度分析,而美国的分析方法具有一定的借鉴意义。

      (二)专利许可合同中数量限制条款的分析应因类而异

      在一般情况下,美国司法机关认为对专利产品或技术的数量限制条款是合法的,但是针对包含专利部件的非专利产品的数量限制条款的合法性则存在争议。欧盟《第316/2014号条例》第4条第1款(b)项表明,在一般情况下,竞争者之间的产量限制是不被豁免的,但特定情况下的产量限制则是合法的。日本1989年颁布的《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》规定,要求最少的生产或者销售数量的条款是公正的。我国台湾地区“公平交易委员会”颁布的“原则”规定有关限制被授权人制造或销售商品数量之上限,或限制其使用专利、专门技术次数之上限,在特定市场具有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者,将可能违反“公平交易法”第19条第6款。不同的数量限制条款产生的促进竞争与抑制竞争效果的比重不同,最终将得到不同的法律评价。由此可见,专利许可合同中数量限制条款分析的又一考量因素是数量限制条款的类型和性质。

      在专利许可合同中常见的数量限制条款有:(1)最低数量限制,如专利产品的最低产量或销量限制,专利技术的最低使用次数限制,利用最低许可使用费的方式控制专利产品的最低数量;(2)最高数量限制,如专利产品的最高产量或销量限制,专利产品或技术的最高使用次数限制;(3)专利产品或技术的垄断性使用限制;(4)对专利技术生产的非专利产品的数量限制或几种数量限制条款兼而有之。下文分述之:

      首先,最低数量限制。最低数量限制不仅可以确保许可人在被许可人不实施专利时也能获得许可费,而且能够促使被许可人对被许可专利的充分利用,达到鼓励创新、促进技术应用的效果,保证相关市场上专利产品的供给,激励许可人与被许可人为了获得市场份额而努力挖潜,激发市场竞争活力。由此,专利许可合同中的最低数量条款合法的可能性较大,欧盟的《第2349/84号条例》与《第240/96号条例》、日本的《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公平交易方法的指导方针》以及我国台湾地区的“原则”都将最低数量限制条款认定为合法。但是在特定的专利许可环境下,最低数量限制条款抑制竞争的效果更为突出,如专利许可合同的双方当事人是竞争关系,许可人要求最低数量限制是为了阻止被许可人使用其他竞争性技术;又如在相关专利产品市场低迷的状态下,要求被许可人履行最低数量条款的义务,会加重被许可人市场销售的压力,造成相关专利产品的囤积,降低专利的市场价值。

      其次,最高数量限制。与最低数量限制的规定相反,最高数量限制往往被认定为非法。虽然最高数量限制条款的订立仍然促进了技术的传播,但其更多地会产生抑制竞争的效果。如具有垂直关系的主体之间订立最高数量限制条款,可能会造成被许可人之间的卡特尔,形成划分市场区域、市场份额以及特定消费者群体的效果,排除、限制了被许可人之间的竞争;具有水平关系的主体之间订立最高数量限制条款,则可能会使许可人与被许可人之间达成一致行为,通过控制专利产品产量或销量的方式间接控制专利产品的价格。由此,欧盟的《第2349/84号条例》与《第240/96号条例》、日本的《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公平交易方法的指导方针》未将专利许可合同中的最高数量限制条款认定为合法,而我国台湾地区的“原则”直接将其认定为非法。但这并不表示专利许可合同中的最高数量限制条款本身违法,特定产品或技术的特性要求其必须限定最高数量,如医疗器械的使用,在Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc.案[22]中,法院认定专利权人“仅限一次使用”的限制属于专利权人合法行使权利的行为。

      再次,垄断性使用限制。欧盟委员会规定专利产品或技术的垄断性使用限制合法的前提包括被许可人可自由生产或销售包含专利产品或技术的非专利产品,抑或被许可人可以自由出售专利产品配件,用于被许可人非专利产品的保养和维修。但这并不表示符合前述条件的垄断性使用限制当然合法,还需要结合具体情况进行分析。一方面,垄断性使用限制可以鼓励专利权人传播先进技术,在协议双方当事人不具有竞争关系时,订立此种限制性协议并不会改变市场结构,同时也会有利于许可人监督许可使用费的支付。另一方面,垄断性使用限制却可能造成许可人与被许可人划分市场份额(特别是在交叉许可协议中),限制市场上相同技术之间的竞争以及因禁止被许可人售卖专利配件而排除被许可人之间利用配件的价差来获利的行为,为许可人对不同被许可人实施差别许可费创造了空间。

      最后,对专利技术生产的非专利产品的数量限制。美国司法机关认为,就方法专利而言,只要当事人出于正常使用专利的目的,专利权人对于非专利产品的产量限制即是专利授予的合法行为。如在American Equipment Co. v. Tuthill Building Material Co.案[23]中,法院认定专利权人限定非专利砖块价格和产量的行为并未违反《谢尔曼法》。当事人若是出于产量分配的目的限制非专利产品的数量,则法院将会像对待普通协议一样审查专利许可协议,并不考虑协议所涉专利[24]。如在Hartford - Empire Co. v. United States案[25]中,联邦最高法院认为专利权人对于非专利产品的产量限制违背反垄断法[26]。在专利许可合同中规定专利技术生产的非专利产品的数量限制条款,一方面,可以让专利权人掌控专利技术生产的非专利产品市场化的程度,鼓励专利权人积极传播先进技术,实现互补性技术间的集成,法律在一定程度上应当保护专利权人决定专利技术生产的非专利产品数量的自由[27];但另一方面,限制专利技术生产的非专利产品数量可能会存在专利权人不恰当地将专利垄断权扩张到非专利产品市场的风险,阻碍非专利产品市场的自由竞争。

      (三)专利许可合同中当事人的市场份额

      市场主体所拥有的市场份额直接代表了其可能存在的市场力量,一般而言,市场份额越高其市场力量越大,同时市场份额也反映了竞争者之间的成本优势与其他竞争优势。欧盟委员会颁布的《第316/2014号条例》第3条规定了市场份额基准,即协议双方当事人为竞争性企业,则双方企业在相关市场上合计的市场份额未超过20%,就可以适用第2条的豁免规定;协议双方当事人不是竞争性企业,则双方当事人在各自的相关市场上的市场份额都未超过30%,就可适用第2条的豁免规定。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》第4.3条规定了“安全港”,即知识产权的许可协议没有明显的反竞争性且许可人与被许可人的合计份额未超过在受知识产权许可合同限制性条款影响的每一相关市场总份额的20%,则执法机关不会质疑知识产权许可协议限制性条款的有效性。一般而言,知识产权许可合同中的限制性条款是否落入了安全港范围,最主要的是分析产品市场。但若是单独分析产品市场不能有效反映知识产权许可协议对技术或研发的竞争影响,此时就需要用其他的安全港标准考察知识产权许可协议的限制性条款对技术或研发的竞争影响,主要包括技术市场和创新市场的安全港标准。例如,技术市场的安全港标准是:如果知识产权许可合同中的限制性条款不具有明显的反竞争性;且除了签订知识产权许可协议的当事人之外,还存在四个或四个以上的独立控制技术的其他主体,这些主体所提供的技术从可比成本角度考虑,对于使用者而言与许可协议中约定的技术具有可替代性,那么执法机关一般不会质疑知识产权许可协议限制性条款的有效性。创新市场的安全港标准为:如果知识产权许可合同中的限制性条款不具有明显的反竞争性;且除了许可合同的当事人以外还存在四个或四个以上的独立控制实体(independently controlled entities),这些实体拥有专门的资产或特质以及努力研究和开发的积极性,这些与许可合同当事人的研究开发活动具有很强的可替代性,则执法机关一般不会质疑知识产权许可协议中限制性条款的有效性{5}。专利许可合同中数量限制条款受到规制的主要原因,是该限制性条款会产生更多抑制竞争的效果。许可人或被许可人能够抑制相关市场的竞争则需其拥有足够的市场力量,能够直接或间接控制相关市场上产品的供应、价格、质量,限制相关市场上的产品流通与技术更新,阻止潜在竞争者的进入等。市场份额正是判断市场主体市场力量的量化标准。专利许可合同当事人的市场份额仅能表示市场主体可能拥有的市场力量,欧盟和美国规定的“安全港”条款也仅表示在“安全港”范围内的主体之间订立数量限制条款所产生的反竞争效果较小,并不表示“安全港”范围外的主体之间订立数量限制条款就一定会受到法律规制。

      通过上述分析可知,任何类型的数量限制条款都有其促进竞争和抑制竞争的两面性,但不同的数量限制条款合法与违法的可能性不同。在具体分析时,需要考虑许可合同当事人之间的关系、数量限制条款的类型、许可合同当事人的市场份额等具体要件。

      六、专利许可合同中数量限制条款的反垄断法规制路径

      利用反垄断法规制违法的数量限制条款,可以从两方面着手:一方面,专利许可合同中的数量限制条款作为双方当事人约定的合同条款,可以从垄断协议的角度予以研判;另一方面,拥有专利的权利人往往具有一定的市场影响力,专利权人与被许可人之间订立数量限制条款,可以考虑许可人是否存在滥用市场支配地位的行为。

      (一)分析专利许可合同中数量限制条款是否具有垄断协议的性质

      我国《反垄断法》13条第1款第2项规定,具有竞争关系的经营者达成限制商品的生产数量或者销售数量的协议为垄断协议,应受到《反垄断法》的规制。《反垄断法》15条规定了豁免适用第13条的条件,其中,产品研发、提高中小企业经营效率、维护社会公共利益以及复苏市场经济等都可以成为豁免适用的条件。日本的《禁止私人垄断与维护公平交易法》也规定,不公平交易行为包括:(1)没有正当的理由,与竞争者合谋拒绝供应特定的企业或限制向特定企业供应产品或服务的数量或材料;(2)没有正当的理由,与竞争者合谋引起另一企业拒绝供应特定的企业或者引起另一企业限制向特定企业供应产品或服务的数量或材料。同时,《欧共体横向合作协议指南》第18条和第25条规定,固定价格、限制产量或者划分市场或客户的协议是最有害的,直接影响市场竞争过程及结果,没有必要评估其对竞争的实际影响,可以推定会对市场产生消极影响,几乎总是被禁止{10}。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》第3.4条规定,在专利许可中,水平竞争者(horizontal competitors)之间订立产量限制条款行为本身是违法的。由此可知,横向产量限制行为一般构成排除、限制竞争的垄断协议,违反反垄断法,无须进行具体分析。附有其他类型数量限制条款的专利许可协议是否构成反垄断法规制的垄断协议,则需要具体分析。

      1.专利许可合同双方当事人的关系

      首先,不同关系的专利许可合同当事人订立相同的限制条款对市场竞争所产生的影响不同。如上文所述,欧盟和美国一般认定横向产量限制条款为本身违法,而纵向产量限制条款则需要进行合理分析,存在合法的可能性。以垄断性使用限制为例,水平关系的市场主体订立此项限制性条款会维持或加强许可人所具有的市场地位,致使相关专利零部件或技术的价格上涨。若是垂直关系的市场主体订立此项限制性条款,则可能是为了鼓励许可人传播技术的激励措施,保证专利产品零部件的质量。其次,专利许可合同中当事人的不同关系决定了受协议影响的市场范围。一般而言,具有水平关系的竞争者仅需考虑双方当事人所处的相关产品或技术市场,而垂直关系的竞争者则需考虑上游的供应市场和下游的运营市场。最后,专利许可合同当事人的不同关系在一定程度上能够反映主体意思自由的程度以及合同当事人希望产生的协议效果。作为经济主体,专利权人许可与其有竞争关系的其他人使用专利权的前提是,专利权人可以通过限制被许可人的行为来确保自己所拥有的市场地位不被削弱,市场利益不被瓜分。若专利权人与被许可人是竞争关系且合同当事人之间是单向许可而非交叉许可的情形,被许可人作为产品或技术需求方往往处于谈判弱势,专利许可协议更多地体现许可人的意思,这时专利权人即许可人可能会利用自己的优势实施排除、限制竞争的行为。专利权人许可与其处于垂直关系的其他人使用专利权,其主观上更多是希望自己的专利能够对下游市场产生影响,实现互补技术之间的整合,扩大专利的使用和传播范围。此时,专利许可合同双方当事人约定数量限制条款的目的,是为了实现专利供给方的愿景,限制条款可能是为了鼓励创新、促进竞争。

      2.专利许可合同当事人的市场地位

      专利许可合同中当事人的市场地位能够代表其可能对市场产生的影响,特别是当事人具有市场支配地位时,其能够避免相关市场上的有效竞争,行为人可以在很大程度上自主决定自己的市场行为,不用依赖其他竞争者、顾客和最终的消费者[28]。在一个完全竞争的市场环境中,任何一个企业都不能忽视其他市场参与人的存在而任意地选择和实施自己的竞争策略和竞争行为。若企业具有市场支配地位,这个或这些企业就可以实施一些特定的竞争行为,阻碍其他竞争者自由地开展竞争活动,对相关市场上的有效竞争产生不利影响{11}。因此,若专利许可合同当事人的市场力量并不强大,其订立数量限制条款的行为一般只能影响合同双方当事人的行为,并不会对市场竞争或消费者需求造成影响。但若专利许可合同当事人具有市场支配地位,其订立数量限制条款的行为不仅影响合同双方当事人的行为,更为重要的是会对市场竞争造成影响,可能造成相关市场上的供需失衡或阻碍技术的传播。

      3.合同双方订立合同的主观目的

      合同双方订立专利许可合同的主观目的表示专利许可合同双方当事人意欲达到的合同效果,我国《反垄断法》39条规定,执法机构可以查阅、复制经营者的有关单证、协议、会计账簿、业务函电等文件资料。这些资料可以作为证明经营者签订协议主观目的的直接证据。《反垄断法》46条第2款规定,经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或免除对该经营者的处罚。一般而言,合同当事人的主观目的复杂,若合同当事人出于排除、限制竞争的目的签订合同,其并不会将明显的违法证据予以留存,所以还需要通过其他间接方法判断当事人的主观目的,如结合具体案情和经济学原理,运用法律推理和证明技术,推认经营者之间是否具有主观的意思联络及主观目的{12}。

      4.消费者选择权是否受到限制

      专利许可合同中的数量限制条款并不当然违法,主要原因之一是其能够产生一定的积极效果,即鼓励专利权人传播技术,让消费者共享先进技术带来的福利。垄断使消费者被迫接受垄断高价,垄断高价是垄断者对消费者的剥削,是市场经济中强者对弱者利益的侵害。市场竞争带来的好处应该让全体大众分享,消费者应该享受竞争性的价格,而不是被迫接受垄断性的价格。合法的数量限制条款能够增加消费者的选择,市场主体为了吸引消费者会努力研发产品,降低产品价格,提高产品质量,整个市场会向良性竞争的状态发展。如果数量限制条款不但没有增加消费者的选择,反而减少了市场中的竞争主体,维持或增强了市场主体的市场地位,强化了市场集中度,增加了市场进入障碍,市场中的消费者不得不接受垄断高价,则此种情形下的数量限制条款往往损害市场竞争,需要反垄断法予以规制。

      5.合同签订前后的市场竞争状况

      专利许可合同中的数量限制条款可能受到法律规制的缘由之一,是合同订立后市场结构改变,市场上实际或潜在竞争者的数量减少或消失。市场竞争状况产生改变的时间、范围、持续时长等都表明专利许可合同中数量限制条款对市场的影响。若专利许可合同中数量限制条款未改变市场竞争格局,则其在很大程度上并不违反反垄断法,如垂直关系的市场主体订立垄断性使用限制条款,同时允许被许可人自由销售自己的产品。订立许可合同之前,许可人与被许可人处于垂直关系,许可人并不销售与被许可人有竞争关系的产品,许可人并不是被许可人所在市场相关零部件产品的供应者;同时,未获得许可人的许可前,被许可人并不销售享有专利的零部件,其也非自己所处市场的专利零部件的供应者。许可人要求被许可人履行垄断性使用的义务并不增加或减少相关市场的产品供应,合同签订前后的市场竞争状况并未发生改变,在此种情形下,专利许可合同当事人受到反垄断法规制的可能性较小。市场竞争状况的分析是一个复杂的过程,不仅需要经济学数理模型的定量分析,还需要基于经验事实的定性分析。

      6.专利许可中的数量限制条款是否属于豁免情形

      我国《反垄断法》15条第1款[29]规定了豁免适用第13条和第14条的情形,这也是国家为了适应经济周期波动、国际贸易形势等客观情况变化而赋予经营者一定的“特别垄断权”的做法。在专利技术研发的过程中,其成本相对较高,且许可人开拓新产品市场需要保证产品质量,所以专利许可人若为了提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工;为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力;因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩等主客观原因而限制被许可人的生产或者销售数量,具有一定的合理性。专利许可人与被许可人的数量限制行为即使在一定的程度上排除、限制了市场竞争,也是可以得到豁免的,因为这种暂时性的垄断行为可以促使后期市场更有效地竞争以及市场经济的建设,从长远角度考虑,有利于市场经济的发展。

      (二)分析专利许可合同中数量限制条款是否属于许可人滥用市场支配地位

      各国和各地区的立法与司法实践已经达成共识,即“不以当事人拥有知识产权而当然地认定其具有市场支配地位”。但是,专利作为不同于现有技术且具有突破性进步的创新成果,其在一定时间范围内的替代性较弱,一般情况下具有实用价值的专利在研发成功后会使得专利权人具有一定的市场影响力,其与被许可方在合同中约定数量限制条款,存在滥用市场支配地位的可能性。

      1.许可方是否具有市场支配地位

      市场支配地位(market dominant position)一般是指企业在相关市场上具有某种程度的支配与控制力量{13}。市场支配地位是德国《反限制竞争法》与《欧盟运行条约》使用的概念,美国反托拉斯法使用的是“垄断力”(monopoly power),日本《禁止垄断法》使用的是“垄断状态”{14}。市场支配地位是指一种经济力量和市场地位,拥有此种地位的行为人能够避免相关市场上的有效竞争。市场支配地位虽不等同于垄断,但市场支配地位的最终取得会导致市场中有效竞争的消失{15}358-359。当然,市场支配地位的拥有者未必能完全主宰市场,其也未必一定能决定市场价格或左右市场参与者的意愿,其只能在一定程度上摆脱市场对自身行为的控制和调整,使垄断变成一件大概率事件。

      市场支配地位的认定必须确定相关市场的范围和市场主体的市场份额。相关市场界定是鉴别和明确企业间竞争边界的竞争政策工具,它能够建立一种框架,执法机关能够在此框架中实施竞争政策。相关市场界定的主要目的是为了采用一种系统化的方式确定目标企业面临的竞争约束。换句话说,从产品和地域两方面界定相关市场的范围,其目的是为了确定目标企业的实际竞争者,这些竞争者可以约束目标企业的行为且能够限制目标企业在有效竞争压力下的独立行为{16}。相关市场主要是从需求的角度进行划分,包括划分产品、时间以及地域范围,即相关时间和地域范围内的产品之间是否具有需求替代性。相关市场的大小可以决定专利权人的市场占比进而决定其在相关市场中有无支配地位,但这不仅需要考虑专利发明本身的特性,还需要考虑以下因素:拥有替代性产品或技术的企业与目标企业相比较,其竞争力的强弱;市场上是否存在进入障碍以及进入障碍的效果;从动态的市场中分析是否存在潜在竞争者;若是专利技术,则还需考虑专利技术运用到工业中的可能性以及影响力;客户或供应商变成所谓的“垄断者”后,相对应的供应商或客户的独立性{15}361。相关市场的界定以及如何界定的问题并非本文讨论的重点,在此不再赘述。

      市场份额与市场支配地位并非同一概念,市场份额是衡量市场主体是否具有市场支配地位的重要参考因素之一,市场份额既包括合同当事人的市场份额,又包括竞争者的市场份额。市场份额可以直观地反映许可方或被许可方在相关市场上的市场影响力,许可方市场份额的多寡直接决定了许可人是否有能力将其意志强加于被许可人。我国《反垄断法》19条规定,有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。各国和地区判断经营者是否具有市场支配地位时最主要考虑的就是该经营者的市场份额的大小,因为市场份额从一定程度上反映了企业或者企业联合的市场竞争力。但仅凭单纯的市场份额标准并不能直接认定市场主体具有市场支配地位,还需结合其他标准,如市场结构、市场潜在竞争者、企业的市场行为、企业达到其所处市场地位的时间和新的竞争者进入市场的必要时间等。如在United Brands案中,United Brands的市场份额仅40%左右,但是相关市场是零碎的且没有任何一个竞争者的市场份额超过16%。同时,United Brands拥有香蕉种植园且控制整个香蕉的运输、配送以及商标“Chiquita”,其差不多控制了香蕉生产和销售的所有环节,考虑到这些因素,欧盟认为United Brands在香蕉市场上具有市场支配地位。

      2.许可人是否滥用市场支配地位

      许可人拥有市场支配地位并不能招致反垄断审查,只有许可人滥用其所拥有的市场支配地位排除、限制竞争,损害其他经营者和消费者的利益时,反垄断法才会予以规制。判断许可人是否滥用市场支配地位需考虑以下几点因素:第一,数量限制条款的设定是否为专利许可合同之签订所必需。创新性技术或产品的研究需要长期和连续的人才和资本投入,且在短期内难以实现投入与产出的平衡,而一旦有所突破可能会大幅提高相关领域的生产技术,实现技术革新。若专利权人为了保证专利许可费的最低收入,以此尽快收回前期研发成本而规定专利技术的最低使用次数或专利产品的最低生产或者销售数量,其行为具有一定的合理性。同时,被许可人因最低数量条款的要求会积极生产专利产品,这也有利于专利的推广与应用。因此,若专利权人为了回收前期研发成本、降低研发风险、获得后期研发创新资金而要求订立数量限制条款,则属于合法的权利行使行为。

      第二,数量限制条款对许可人和被许可人市场行为的影响。许可人通过设置数量限制条款而积极许可其专利权,且未提高相关市场中专利产品的价格,减少相关市场中消费者的选择机会,协调被许可人之间的行为;同时,被许可人因数量限制条款积极投资生产,更新现有技术,降低生产成本,与其他被许可人进行自由竞争,此种情形下的数量限制条款被认定为滥用市场支配地位的可能性较小。若是许可人因数量限制条款进一步增强其已有的市场支配地位,提高专利产品价格,限制被许可人的行为,为不同被许可人划分地域、消费者群体等,被许可人因数量限制条款而必须与其他被许可人保持一致行动,企业营销策略必须遵循专利许可合同的规定,被许可人的活动限定于特定区域和消费群体中,此种情形下的许可属于滥用市场支配地位的可能性较大。

      第三,专利技术或专利产品的商业惯例和特性。许可人或者被许可人所处市场的商业惯例是指在商品交易长期发展中形成的为所有参与交易者公认并普遍得到遵循的习惯做法,这主要是从交易效率和交易安全的角度考虑。例如,计算机接入技术限制同一时间访问数量的上限,可以确保网络的畅通与网页浏览的顺畅。专利产品或技术特性更是需要考虑的重要因素,如军工产品制造技术、军工产品以及具有一定社会危害性的化学武器等影响社会公共安全的产品或技术必须限制最高数量,所以在分析许可人是否滥用其市场支配地位时,需要考虑一些行业是否存在特殊的商业惯例以及被许可技术或产品是否具有特殊属性。

      第四,许可人在往期的专利许可合同中数量限制的普遍程度。专利许可人为了谋求自身利益最大化,一般都会将专利技术许可给需要该项技术的所有需求方,但是若许可人在每一份专利许可协议中都设定了相同的数量限制条款,则其行为会造成不同被许可人之间的卡特尔或者其他协同行为,限制或者消除不同被许可人之间的竞争,那么具有市场支配地位的专利权人就有可能涉嫌滥用市场支配地位,排除、限制市场竞争,从而应受到反垄断法的警惕。偶发性的或非普遍性的数量限制,只要不构成不合理的差别待遇,其违法的可能性要小得多。

      七、结语

      专利许可合同是私人协议,当事人可自由协商决定合同数量条款,且最低数量条款可以确保专利权人研发专利所应获得的合理回报,鼓励专利权人积极许可他人使用专利,促进不同技术之间的互补。最高数量限制条款也能为那些暂不具备相关技术的竞争企业和潜在的竞争企业预留市场,促进市场竞争。但是,当合同双方当事人具有一定竞争关系或者具有一定的市场影响力时,其产生的反竞争效果也很明显。若该行为排除、限制了相关市场的竞争,就需要反垄断法的规制。为了维护市场的有效竞争以及促进科学技术的不断创新,我国相关立法应该尽快完善,区分不同的情形,分析专利许可合同中数量限制条款的利弊,对相关行为进行合理规制。

    【作者简介】
    宁立志(1964),男,湖北麻城人,武汉大学知识产权与竞争法研究所教授,博士生导师,法学博士;戴秋燕(1990),女,江苏兴化人,武汉大学知识产权法学专业博士生。
    【注释】
    [1]此处的专利产品包括拥有专利权的产品以及依据专利方法直接获得的产品,下文若无明确说明,皆为此种含义。
    [2]参见:Q - Tips, Inc. v. Johnson & Johnson.109 F. Supp.657,95 USPQ 250(D. N. J.1951)。 aff'd, 207F.2d 509(3d Cir.1953)。 cert. denied, 347 U. S.935(1954)。
    [3]参见:U. S. v. E. I. DuPont de Nemours & Co.118 F. Supp.41,99 USPQ 402(D. Del.1953)。 judgment aff'd on other grounds, 351 U. S.377,76 S. Ct.994,100 L. Ed.1264(1956)。
    [4]参见:Hensley Equipment Co. v. Esco Corp.,383 F.2d 252,155 USPQ 183(5th Cir.,1967)。
    [5]参见:The European Communities. Commission Regulation (EEC) No 2349/84 of 23 July 1984 on the Application of Article 85(3) of the Treaty to Certain Categories of Patent Licensing Agreements (EB/OL)。(1984-07-23)[2016-08-10]. http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp? file_id =126909.其已于1996年3月31日失效,此处引用仅在于说明欧盟相关立法的变化。
    [6]“白色条款”主要包含了正常专利许可条款,一般情况下它们不违反《罗马条约》第85条第(1)款,因此在专利许可合同中设置该类条款是可被豁免的。(参见:Michael L. Coleman, Dieter A.Schmitz. EEC Patent Licensing Regulation - Practical Guidelines[J].Business Lawyer, 1986,42(1):107.)
    [7]此条款在1979年《第2349/84号条例》的草案中属于第1条“允许条款”,即可能违反《罗马条约》第85条第(1)款的规定,但是被豁免了。(参见:Michael L. Coleman, Dieter A. Schmitz. EEC Patent Licensing Regulation - Practical Guidelines[J]. Business Lawyer, 1986,42(1):108.)
    [8]“黑色条款”主要包括一般情况下会限制竞争的条款,它们将不会得到豁免。(参见:Michael L. Coleman, Dieter A. Schmitz.EEC Patent Licensing Regulation - Practical Guidelines[J]. Business Lawyer, 1986,42(1):109.)
    [9]参见:EU.Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the Application of Article 85(3) of the Treaty to Certain Categories of Technology Transfer Agreements[EB/OL].(1996-01-31)[2016-08-11]. http://eur - lex.europa.eu/legal - content/EN/TXT/? uri= CELEX:31996R0240.其已于2004年4月30日失效,此处引用仅在于介绍欧盟有关数量限制条款相关立法的变化。
    [10]竞争性制造者是指从使用者的角度考虑,制造者生产的产品与专利产品从特性、价格以及预期用途等方面比较具有可替代性。
    [11]参见:EU.Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements[EB/OL].(2004-04-27)[2016-08-11]. http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu105en.pdf.其已于2014年4月30日失效,此处引用仅在于介绍欧盟有关数量限制条款相关立法的变化。
    [12]非交叉协议是一种技术使用协议,在该协议中,一方当事人授予另一方当事人专利许可、专有技术许可、软件版权许可或者专有技术和软件版权混合的许可,或者双方互相授予许可,但这些许可不涉及互相竞争的技术,也不会被用于生产具有竞争性的产品。
    [13]交叉协议是一种技术使用协议,指同一合同关系的当事人在同一或不同的技术使用协议中,双方互相授予对方专利许可、专有技术许可、软件版权许可或者专有技术和软件版权混合许可,这些许可涉及互相竞争的技术,或者可被用于生产具有竞争性的产品。
    [14]参见:欧盟《第772/2004号条例》第4条第2款。
    [15]参见:EU. Commission Regulation No 316/2014 of 21 March 2014 on the Application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to Categories of Technology Transfer Agreements[EB/OL].(2014-03-21)[2016-08-12]. http://eur - lex.europa.eu/legal - content/EN/TXT/? uri = uriserv: OJ. L.2014.093.01.0017.01. ENG.其已于2014年5月1日生效,有效期至2026年4月30日。
    [16]《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”
    [17]《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》第14条规定:“竞争者之间的产量限制是指竞争者通过相关知识产权协议限制使用知识产权的数量及方式,或者对使用知识产权生产的商品的生产数量或者销售数量进行限制。”
    [18]《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》第21条规定:“为提高涉及知识产权的反垄断执法效率,增强经营者对于自己行为的合法性预期,同时又不会放纵那些明显具有排除、限制竞争效果的垄断协议,针对《反垄断法》第十三条和第十四条所明确列举之外的其他情形设立安全港规则,在安全港范围内可以适用豁免规定。经营者行使知识产权行为有下列情形之一的,可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项所禁止的垄断协议,但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外:(一)具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十,或者在相关市场上存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的被其他经营者独立控制的替代性技术;(二)不具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额均不超过百分之三十,或者在相关市场上存在两个或者两个以上能够以合理成本得到的被其他经营者独立控制的替代性技术。”
    [19]参见:European Commission. European Union Information and Notice: Competition Rules Relating to Technology Transfer Agreements - Communication Pursuant to Article 5 of Council Regulation No 19/65/EEC of 2 March 1965 on the Application of Article 81(3) of the EC Treaty to Certain Categories of Agreements and Concerted Practices, AsLast Amended by Regulation (EC) No 1/2003[R]. ELLIS, 2003.
    [20]有关垂直关系的例子有:许可人的主营业是研发,被许可人可能是购买许可人开发的技术使用权的制造商;许可人可能是拥有知识产权的产品零部件制造商,被许可人可能是制造结合该产品零部件与其他投入品的产品制造商;或者许可人可能是产品制造商,被许可人可能是负责产品分销和市场化运营的经销商。
    [21]在《第772/2004号条例》的评估报告中,欧盟委员会认为突破性专利的许可人与被许可人是非竞争关系,但是在2003年左右,欧盟委员会对于突破性专利的许可人与被许可人关系的认定与原先发生明显改变,欧盟委员会采纳了一种合理的经济分析方法:(1)如果新的技术是一种彻底突破的新技术,那么原先的“老”产品将会消失,被许可人只能通过许可的方式获得专利技术与许可人竞争;(2)如果不允许许可人在专利许可合同中增加某些地域限制、消费者或者产量限制条款以便其能够收回前期研发成本并保护其他被许可人将产品引入市场的前期投入,则许可人是不会愿意将自己的专利许可给被许可人的,许可人会选择独自使用专利,这样会限制知识的传播以及技术利用的效率;(3)突破性专利最终会导致许可人的市场份额迅速上涨以致高于20%,这就毫无疑问会招致许可的强制执行,从而损害法律的确定性。(参见:Maurits Dolmans, Anu Piilola. The New Technology Transfer Block Exemption-Will the New Block Exemption Balance the Goals of Innovation and Completion?[J].IPL Newsletter, 2003(21):38-39.)
    [22]参见:Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc.,976 F.2d 700(1992)。
    [23]在该案中,被告是砖块处理机器的专利权人,其将该机器销售给芝加哥区域的砖块制造商,在许可合同条款中规定砖块制造商生产非专利产品砖块只能在一定限额内,若超过限额则需缴纳更多的许可使用费,法院认为就数量限制条款本身而言其是有效的。
    [24]参见:American Equipment Co. v. Tuthill Building Material Co.,69 F.2d 406,21 U. S. P. Q.(BNA)198(C. C. A.7th Cir.1934)。
    [25]在该案中,被告(专利权人)在涉及器械专利的交叉许可中规定了利用该专利器械生产的非专利产品的生产限额,联邦最高法院认为,被告出于抑制竞争的目的,采取一系列有阴谋的限制许可行为,已经超出了专利法的保护范围。
    [26]参见:Hartford - Empire Co. v. U. S.,323 U. S.386,65 S. Ct.373,89 L. Ed.322,64 U. S. P. Q.(BNA)18(1945),supplement, 324 U. S.570,65 S. Ct.815,89 L. Ed.1198,65 U. S. P. Q.(BNA)1(1945)。
    [27]许可人作为技术的供应者,其应当像有形产品的供应者一样可以自由决定自己的销售量。知识产权或是产品制造程序的一部分或是产品的一部分,所以许可人决定自己产量的方式只能通过控制被许可人使用被许可技术的使用次数或生产产品的数量。若许可人不享有决定被许可人生产产品产量或技术使用次数的自由,大量的许可协议在一开始就不会被订立,这将对新技术的传播产生消极的影响。(参见:European Commission. European Union Information and Notice: Competition Rules Relating to Technology Transfer Agreements - Communication Pursuant to Article 5 of Council Regulation No 19/65/EEC of 2 March 1965 on the Application of Article 81(3) of the EC Treaty to Certain Categories of Agreements and Concerted Practices, As Last Amended by Regulation (EC) No 1/2003[R]. ELLIS, 2003.)
    [28]参见:27/26,Hoffmann - La Roche, Rep.1979,468 at nos.38 at seq.
    [29] 《反垄断法》第15条第1款规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规定的其他情形。”

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