关于法律正当性问题的研究综述
2017/12/17 11:06:38 点击率[350] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法哲学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】法律制度是政权组织赖以建立和维系的重要资源,因此对政权组织正统性的追问必然涉及对法律制度正当性基础的追问。在西方语境下,自然法观念曾经作为评判政权组织正统性的社会信仰载体,如同在中国古代社会对天道的信仰形塑了“奉天承运”的政权正统性证成模式。因此,政权组织的正统性在西方语境中可以表达为对自然法契合程度的描述与判断。正统性可以被理解为基于符合正当性判断的传统认知体系做出的肯定判断,所以合法性概念的指涉的意向同样是政权组织与法律制度具有历史背景的正当性基础。
    【中文关键字】政治正统性; 正当性; 自然法; 合法性; 可接受性
    【全文】

    一个政权组织的建立、分工结构与运行方式需要获得本国民众在观念上的认可,才能形成足够的政治权威以支持政权的稳定运行。法律制度是政权组织赖以建立和维系的重要资源,因此对政权组织正统性的追问必然涉及对法律制度正当性基础的追问。在西方语境下,自然法观念曾经作为评判政权组织正统性的社会信仰载体,如同在中国古代社会对天道的信仰形塑了“奉天承运”的政权正统性证成模式。因此,政权组织的正统性在西方语境中可以表达为对自然法契合程度的描述与判断。正统性可以被理解为基于符合正当性判断的传统认知体系做出的肯定判断,所以合法性概念的指涉的意向同样是政权组织与法律制度具有历史背景的正当性基础。随着时代的变迁,基于集体主义情怀演绎出的自然法观念与天道观念,被主体性意识逐渐增强的社会实践所淘汰,因此强调基于个体选择的公共交往与政治论辩模式逐渐发展成为合法性、正当性研究关注的重要议题。

    一是合法性、正当性、正统性等概念都是对英文“Legitimacy”一词的意译,其中合法性的要素分为意识形态、国家结构、民众生活、民间信仰四个方面,可以从经验研究、规范研究和心理学研究三种进路展开讨论。吴增基(1999)指出人的行为的合法性问题尤其是治权的合法性问题是在传统法制向现代法治转变的历史进程中才逐渐凸现出来,严存生(1999)强调对实在法的合道德性评价或正义性评价、合法性评价与合理性评价结合起来才能达到真、善、美的统一;张星久(2000)指出所谓“合法性”、“正当性”或“正统性”概念都是对英文“Legitimacy”一词的意译,陈刚(2000)认为对合法性概念的阐释有经验式、规范式与心理学三种进路;何海波(2001)强调政治学者讨论法的合法性问题时通常着眼于法律体系整体或其“基本规范”;张百庆(2002)提出把合法性的要素分为意识形态、国家结构、民众生活、民间信仰四个方面,严存生(2002)强调对法律的合法性评价应从实质与形式两个方面进行,王恒(2002)认为哈贝马斯提出的交往对话的形式条件无法承当合法性证明的重负,曹刚(2002)提出“合法性”包含统治秩序的经验层面有效性和规范层面合道德性两层意思,郭绍敏(2002)考究了论证政治权力“合法性”的社会契约论和功利主义思路;冯婷(2003)指出哈贝马斯强调合法性意味着某种政治秩序被认可的价值,周少青(2003)提出立法的合法性须在程序和实体上遵循民主、法治和国家机关权力分工三大原则,沈岿(2003)认为政治系统的合法性问题涉及民众承认和接受政治系统所需因素的全面考察,梁家峰(2004)指出在西方语境中合法性是指民众发自内心的对于政治秩序、权威、权力、国家、政府和社会团体等的信任、支持和认同。

    二是“合法性”一词主要是表明“合乎某种正当标准”之义,哈贝马斯的沟通程序理论意在提供评判权力合法性的一种正当标准。傅鹤鸣(2005)在博士论文中从法律的合法性角度研究了德沃金的法伦理思想,王满生、陈卯轩(2005)认为实在法的合法性有形式合法性、实质合法性与社会合法性三种评价标准,崔旺来等(2005)提出规则要素、正当性要素和行动要素共同推动了权力合法性的实现,王明文、朱强(2005)指出“合法性”一词主要是表明“合乎某种正当标准”之义,徐苏刚、钟芳(2005)认为通过程序的统治是权力合法化的必要条件,邓贤明、肖润华(2005)提出合法性可以使人民服从权力的理由从自利或精明算计的方面向道德或规范的方面转化,王明文(2005)认为哈贝马斯试图通过对沟通程序的建构来实现法的事实性与有效性的统一。

    三是正当性是一种关注权力的来源和谱系的“回溯性”概念,表现为独断论与程序论两种演绎前提,将特定社会实践所显现的人类主体性意识作为选择论证思路的思想条件。周赟(2006)在博士论文中指出思想史上论证合法性的思路大体有权利论或义务论式的独断论与非独断论型的程序论两种,王云飞等(2006)提出法的合法性来源于以现实社会为基础的理性与信仰,周濂(2006)认为正当性是一种关注权力的来源和谱系的“回溯性”概念,王成林(2006)指出政治系统的合法性必须表现为社会对权力或权威广泛的认同与支持,王云飞、丰霏(2006)认为法的实质合法性要求国家的立法与公民的道德良知相符合,吉达珠(2006)解读了法律的合法性危机及哈贝马斯的法政治学理论,吴永生、王飞(2006)提出程序合法性是实体合法性的基础与保障,魏治勋、解永照(2006)认为法律解释的合法性问题产生于人们对法律形式逻辑的依赖和法律自身不自足性之间的矛盾,张红、刘斌(2006)指出哈贝马斯在经验主义和规范主义的合法性概念的基础上批判地重建了合法性概念,周赟(2006)认为罗尔斯、哈贝马斯等学者创设的程序论理论旨在应对价值多元时代的法之合法性问题,董翔薇(2006)指出马克斯·韦伯所谓的统治合法性实质是一种信仰合理性,张爱军、禹哲(2006)强调合法性是指政治权力主体运用道德伦理、意识形态或法律获得政治权力客体认同与服从的能力及其作用的结果。

    四是合法性来源于权力客体对权力主体的认可,以及对其权力正当性的主观认识,源自对政治权力道德基础的追问。季涛(2007)在博士论文中提出基于形而上学的完成而引发的虚无主义所促成的法律现代性危机主要表现为法律正当性基础的失落,刘毅(2007)在博士论文中从思想史考察的角度讨论了现代性语境下的正当性与合法性问题及其解决之道,刘杨(2007)在博士论文中提出在西方思想史上正当性观念经历了从古代自然法到近代理性法、道德法的转变并发展为法律实证主义的合法性观念,邓春梅(2007)指出我国法理学界对中国法律正当性问题的论证大多局限于必要论证而非充分论证,杨龙(2007)认为“法的合法性”表现为内容和形式两个方面,周濂(2007)提出政治哲学的一个重要工作就是重新界定正当性与其亲缘概念如证成性 (justification)、合法性(legality)、政治义务(political obligation)和政治责任(political duty)等核心词汇之间的关系,向玉琼(2007)指出合法性来源于权力客体对权力主体的认可以及对其权力正当性的主观认识,吴增基(2007)强调中国共产党通过民主协商而非全民选举获得执政的合法性依赖一些必要条件,艾四林、王贵贤(2007)指出哈贝马斯认为法律的合法性应该从基于商谈伦理学的程序主义角度进行论证,杨雪冬(2007)提出合法性的维持机制面临着来自消费文化、管理合理性及全球化的挑战,杨清望(2007)对弗里德曼在《选择的共和国:法律、权威与文化》中将现代社会秩序的正当性基础置于个人选择的基础之上的理论张力做了解析,陈福胜、秦军(2007)指出在法学理论研究上合实效性、合理性与合法律性三个维度应当成为合法性评判的实践视角,邹华安(2007)认为合法性概念包含形式上的民众认同与内容上的价值判断两种解释维度,周濂(2007)指出在政治哲学上一般认为“正当性”(legitimacy)追问的是政治权力的道德证成基础。

    五是法律或国家道德优越性的“证成性”与社会学意义上公众对法律或国家的认可、遵从,共同构成了完整的正当性概念,需要接受形式审查、价值判断与实践检验等维度的评估。孙国东(2008)在博士论文中提出哈贝马斯商谈论合法化理论意欲基于韦伯的社会理论在“后传统”的现代复杂社会背景下同时捍卫康德式的道德普遍主义和卢梭式的激进民主传统,刘杨(2008)在专著中以近代西方两大法学派为中心研究了法律正当性观念的转变问题,熊伟(2008)认为要破除法律理性化中的悖论就必须立足于不同文化中的理性结构来为多元现代性法律制度的正当性建构提供可能,薛军(2008)提出法律对法律行为的调整主要表现为“效力性”评价而非“合法性”评价,汪全胜(2008)指出立法的合法性评估包括立法的形式合法性、价值合法性以及实践合法性的评估,刘杨(2008)认为新目的论旨在沟通“价值论”与“存在论”进而构建最坚实的正当性论证,潘云华(2008)提出程序民主是法律的正当性根据,王立峰、李海滢(2008)指出哈贝马斯以程序主义法范式赋予法律合法性新的证成进路,熊伟(2008)认为罗尔斯提出的公共理性观念为寻求现代法律的正当性基础提供了新的可能,聂长建、李国强(2008)认为哈贝马斯从语用学角度来探讨法的“合法性”是一种极具创造力的方法,刘杨(2008)指出强调法律或国家道德优越性的“证成性”与社会学意义上公众对法律或国家的认可、遵从共同构成了完整的正当性概念。

    六是现代法哲学的基本任务就是为现代法律重新构建正当性基础,其中从康德实践理性到哈贝马斯交往理性的的重大转向重构了法律正当性的理性基础。马英(2009)在博士论文中指出哈贝马斯用“主体间性”的“沟通理性”替代了日益“工具化”的“主体理性”从而为现代性的法律提供了一种新的规范性基础,熊伟2009)提出现代法哲学的基本任务就是为现代法律重新构建正当性基础,陈锐(2009)认为法律实证主义使用分析方法研究实在法为法律的正当性提供一种现实性根据,吕勇(2009)指出从康德实践理性到哈贝马斯交往理性的的重大转向重构了法律正当性的理性基础,柯岚(2009)基于法哲学视野中的告密者难题论述了告密、良心自由与现代合法性的困境,熊伟(2009)认为对法律正当性论证知识范式予以变革才能克服法律理性化的悖论,吴晓明、李剑(2009)指出“法律的合法性”问题属于哈贝马斯合法性理论中的子问题,于柏华(2009)提出韦伯与哈贝马斯都认为法制型支配反映的形式理性在一定程度上构成了对主体性的障碍。

    七是法律需要获得道德上的正当性,是实践理性主体自身设立的“应然”规范。基于公共领域交往理性的民主立法程序,能够为法律提供正当性支持。王洋(2010)提出法律实证主义以法律与道德之间、法律与守法义务之间没有必然联系的方式理解和处理了正当性观念,魏胜强(2010)认为在合法性的诸多含义中正当性、有效性一般是指通过正当程序制定出来的法律就是实质上有效的法律,李强(2010)指出韦伯站在外部观察者立场上所进行的阐释性理解导致其最终无法达致探究“正当性”问题的目的,肖小芳(2010)梳理了哈贝马斯重新定位道德与法律关系的方式并探析了他对法律正当性问题的解决路向,燕艳、韩彦霞(2010)对法律合法性与政治合法性、法律合理性以及道德评价性三个方面的关联理论做了横向分析,孙国东(2010)提出哈贝马斯通过“实践理性多态论”的建构及其在法律领域的运用消解了康德在道德与法律之间设定的等级结构,顾珊珊(2010)认为法律的正当性来自基于公共领域交往理性的民主立法程序,陈征楠(2010)强调法需要获得道德上的正当性是实践理性主体自身设立的“应然”规范,肖小芳(2010)指出德沃金对法律正当性的论证遵循着从本体层面深入实践层面进行铺陈的脉络,任岳鹏(2010)阐述了哈贝马斯法律合法性思想与西方马克思主义传统之关联。

    八是在形式合法性要求的语义约束偏离之处,需要借助实质合法性来补足整体合法性。从实践操作角度来看,对法律规则与法律原则的恰当适用,有助于实现在法律可预期性与法律可接受性之间的平衡。王晓(2011)提出对正当性的要求体现了人们对社会实践的正义追求,郭治国(2011)指出法律合法性是政治合法性的限度和保证,刘爱龙(2011)讨论了立法结果正当性评价的真、善、美三个维度,肖小芳、曾特清(2011)指出哈贝马斯认为法律实证主义意义上的“合法律性的正当性”取消了对法律正当性之理性基础的考量,肖小芳(2011)讨论了哈贝马斯民主法治国视野下的‘合法律性的正当性”建构模式的可接受性与完善方案,王保民(2011)提出对法律规则与法律原则的恰当适用有助于实现在法律可预期性与法律可接受性之间的平衡,郜尔彬(2011)认为统治的合法性指涉群众对统治秩序服从与认可的事实与价值判断问题,苏宇(2011)提出形式合法性要求的语义约束偏离之处需要借助实质合法性来补足整体合法性,王守贵(2011)指出自然法学说与法律实证主义在方法论与认识论上具有相互补充与深化的联系,刘佩韦(2011)认为立法的合法性应涵盖立法的正当性、道德性、合宪合法律性、实际效用性等多个特性。

    九是基于理念论、实证论、语用论三种哲学观的自然法、法律实证主义、法律商谈论各自关注了法律的内容、形式与程序侧面。韦伯追本溯源地把法律的正当性建立在一种隐形的共识之上,从而潜移默化地实现了正当性主观因素与客观因素的结合。哈贝马斯总体上拒绝了韦伯合法化模式的描述性路径,但将其合法化论说建基于韦伯式基于合法律性的合法性模式之上。若能回归康德实践哲学中有关“定言律令”的学说,可以使哈贝马斯的商谈程序获得更有效的理性预设。孙国东2012)指出哈贝马斯总体上拒绝了韦伯合法化模式的描述性路径但将其合法化论说建基于韦伯式基于合法律性的合法性模式之上,罗时贵(2012)提出证立整全性不仅可以进入法的合法性判准的行列而且将成为当下法的合法性判准的最佳选择,陈征楠(2012)强调有必要回归康德实践哲学中有关“定言律令”的学说来使哈贝马斯的商谈程序获得更有效的理性预设,张颖(2012)指出经过民主授权的政权还要受到法治原则的控制以回应作为主权者的人民提出的合法性追问,高海平、张颖(2012)提出韦伯追本溯源地把法律的正当性建立在一种隐形的共识之上从而潜移默化地实现了正当性主观因素与客观因素的结合,杜健荣(2012)以卢曼/哈贝马斯之争为线索讨论了法律合法性理论的现代走向,聂长建、兰艳(2012)提出分别基于理念论、实证论、语用论三种哲学观的自然法、法律实证主义、法律商谈论各自关注了法律的内容、形式与程序侧面,付子堂、崔燕(2012)指出马克思的早期法律思想从“内部正当性”与“外部正当性”两个视角来论证法律的正当性;唐丰鹤(2013)认为实证主义法学通过合法性的正当性命题以解决法律自身的有效性问题为前提,张改珍、陶春(2013)从历史的维度梳理了法哲学领域关于“正当性”与“合法性”的争论、逻辑领域关于“合理性”与推理“正当性”的争论、伦理领域关于行为“正当性”标准的争论。

    十是对现代法律合法性理论的研究可以类型化为程序性共识、形式性有效以及接受的实效三种视角。用于评价法律权威的正当性标准体现了公民与法律之间某种特定的道德关系,并直接与守法义务相关联。熊伟(2014)指出法律合法性的公共性维度关涉人的平等问题,沈宏彬(2014)认为用于评价法律权威的正当性标准体现了公民与法律之间某种特定的道德关系并直接与守法义务相关联,马晓黎、成为杰(2014)对相关变量进行分析后发现治理、权利、福利是影响合法性的3个主要变量,郑玉双(2014)提出德沃金对解释性概念的运用使得法律在实践中的功能同时呈现出合法性的判准意义和教义性意义,白中林(2014)认为正是在对经验现象批驳的基础上韦伯论证了法制型支配和领袖民主相配合下作为正当性的合法性之可能条件,胡卫(2014)指出哈贝马斯的商谈理论促使法律解释路径从“由结果找原因”转变为“由程序导出结果”,陈征楠(2014)认为哈贝马斯的程序主义法正当性理论具有客观的社会学背景和内在的认识论基础,于浩(2014)讨论了中西方法律文化在伦理与宗教之维上的分野以及二者在证成法律的正当性上殊途同归的问题,周濂(2014)提出在“外在正当化”资源被耗尽的现代性背景下若仅诉诸程序主义的构想有可能使“正当性萎缩成合法性”,熊伟(2014)认为现代法律合法性理论的研究可以类型化为程序性共识、形式性有效以及接受的实效三种视角,陈征楠(2014)以法正当性问题的道德面向为视角讨论了古典自然法学说的经验难题与逻辑困境,徐钝(2014)提出当“法律精英主义”干预与社会自治水平处于此消彼长之时司法确认制度需要接受合法性范式的重新洗礼,韩振文(2014)指出法安定性与个案正义之间发生冲突的本质为法制权威的正当性需要经受检验,陈征楠(2014)强调从实践理性的深层结构来看道德话语是建构法正当性无法置换的规范性资源,闫斌(2014)提出立法商谈理论是审视与建构当代中国立法合法性的理想视角。

    综上所述,对法律合法性问题的讨论可以从对法律合宪性的技术审视,提升为对宪法与法律正当性基础的追问。按照整合不同群体道德习俗的伦理规范来制定与实施法律制度的逻辑思路,可以设定法律规范源自伦理规范的演绎前提,从而得出公民需要基于对伦理规范的高度认同而严格奉行法律制度规定的义务要求。但是,从人类社会的立法质量与法律运行实践来看,严格遵守法律义务的说辞经常遭遇恶法、恶政的现实摧残。所以,对立法程序、内容的正当性评估以及对行政决策与裁量、司法裁判行为的程序与论证技术要求,就成为在价值多元社会中维护法治权威的必然选择。在这样的实践形势下,理论探讨也逐渐从对实践理性、程序理性的求索中形成了兼顾主体性与主体间性目标的争鸣局面。从马克斯·韦伯到哈贝马斯、卢曼以及罗尔斯、德沃金等学者,都对法律的合法性、正当性问题做出颇有建树的研究贡献,为后来者提供了丰富的理论资源。

    【作者简介】

    刘辉,男,苏州大学王健法学院全日制博士生。


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