试论无固定期限劳动合同的解除
2017/12/8 17:21:39 点击率[60] 评论[0]
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    【学科类别】劳动合同法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】无固定期限劳动合同是目前市场经济国家劳动合同的主流形式。为了稳定劳动关系,我国《劳动合同法》确立了强制续签、禁止约定终止条件、收紧法定解除三项制度“三管齐下”来严格控制无固定期限劳动合同的解除。本文以用人单位的单方解除制度为重点,详细分析了无固定期限劳动合同的解除适用情况,并在此基础上提出了完善建议。
    【中文关键字】劳动合同;无固定期限;合同解除
    【全文】

      在市场经济国家,无固定期限劳动合同是一项由来已久和普遍通行的劳动合同制度。对我国而言,由于我国仍处于劳动力相对过剩的时期,因此短期内,无固定期限劳动合同不可能实现普遍化的后果。但从长远看来,无固定期限劳动合同有足够的理由成为我国未来劳动合同的主流形式。
     
      然而随着《劳动合同法》的颁布,各企业如临大敌,纷纷出台规避措施。其中无固定期限劳动合同条款更成为各界争议最大、企业意见最多或者说最害怕的条款。2007年着名的“华为辞职门”事件,就是企业这种心态的反映。“华为辞职门”事件之后,许多专家学者出来呼吁不要误读了《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定。无固定期限劳动合同不等于“终身制”、“铁饭碗”,企业没有必要“谈虎色变”。然而华为“辞职门”事件未了,沃尔玛裁员风波再起。在专家出来解释之后,尤其在《劳动合同法实施条例》施行之后,仍然有企业采取各种手段,以避免与劳动者签订无固定期限劳动合同。签订无固定期限劳动合同对企业和劳动者的影响如何?无固定期限合同是否可以解除,如何解除?解除后对劳动者的权利义务有哪些影响?这些问题,是本文关注并意欲解决的问题。
     
      无固定期限劳动合同概述
     
      (一)无固定期限劳动合同的界定
     
      在界定上,无固定期限劳动合同最初在大部分国家被理解为双方当事人只要给对方一定的预告期,就可以被终止的合同。《日本民法典》第627条规定:当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告,于此情形,雇佣于解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定:对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。法国《劳动法典》第122—4条规定:不定期的雇佣合同,只要遵守规定,合同的任何一方都可以予以终止。而我国劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种,《劳动合同法》第十四条第一款规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”
     
      (二)我国无固定期限劳动合同之立法现状
     
      1995年实施的《劳动法》确立了我国的无固定期限劳动合同制度。依《劳动法》的规定,理解无固定期限劳动合同有三个要点:(1)工龄条件;即劳动者在同一用人单位连续工作满10年的;(2)自愿续订;即当事人双方同意续延劳动合同;(3)由劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。只要这三个条件同时具备就应当订立无固定期限的劳动合同。
     
      《劳动合同法》对《劳动法》的规定进行了全面的修改,董保华教授将在推进无固定期限合同的一系列措施称之为“三管齐下”,即强制续签制度、禁止约定终止条件制度、收紧法定解除制度。第一,就强制续签制度而言,劳动者在用人单位连续工作满10年的,只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,就应当订立无固定期限劳动合同。这样劳动合同的续延就成为一种单方行为、强制行为,合同是否续延只取决于劳动者一方的态度。在劳动合同的过错性解雇中,所有的规章制度都由工会与用人单位共决,劳动纪律不再作为劳动合同的内容。在劳动合同的非过错性解雇中,通过增加对老、弱、病、残的保护,强化“不得解除”的反向限制。劳动合同的结束可以分为期满终止、约定终止以及法定解除。《劳动合同法》的“三管齐下”使我国劳动合同的终止和解除在上述三个方面已经在《劳动法》的基础上全面收紧。其试图借助制度的进路遏制劳动合同短期化现象,将职业稳定设定为一种普遍的目标。
     
      2008年9月18日发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)对无固定期限劳动合同的相关条款予以细化,但仍未能有效应对源自劳资契约运行过程中的现实挑战。根据《劳动合同法》第36、39、40、41条的规定,终止和解除无固定期限劳动合同的情形一共14种,对此《劳动合同实施条例》第19条以列举的方式,把分散的这几个条款进行罗列,明确了无固定期限劳动合同既可以因为劳动者的原因(如行为过错、能力不胜任)、更可以因为客观形势的变化造成劳动合同无法履行而由企业单方解除,体现职业稳定要求与用人单位流动性、自主管理要求之间的平衡。
     
      (三)我国无固定期限劳动合同之实践效果
     
      长期以来,我国一直是劳动力资源大国,长久以来形成了人力资源廉价的状态与对劳动力成本的压缩,这一方面使得一些生产密集型企业利用成本低廉的劳动力赚取利润,另一方面也导致了用人单位对劳动者权益尊重与保护的漠视。此外,由于很多用人单位对无固定期限劳动合同存在的误解,这些种种原因都使得无固定期限劳动合同在实践中很难推行。正如前文所述,《劳动合同法》颁布后,许多企业纷纷出台各式措施以规避无固定期限劳动合同,如买断工龄、辞职再聘用、劳动派遣、逼迫、诱导劳动者签订固定期限劳动合同等,这使得该项立法本身的用意和宗旨大打折扣。
     
      鉴于《劳动合同法》颁布后许多企业为规避无固定期限劳动合同所使用的“高招”,有必要就《劳动合同法》中尚不明确而易于产生歧义甚至误解的相关问题,作出明确规定,以制止和防范对无固定期限劳同合同的规避。在此,本文从无固定期限劳动合同解除的解除条件以及解除后劳动者权利义务角度试作论述。
     
      用人单位无固定期限劳动合同解除的解除条件
     
      《实施条例》第19条在《劳动合同法》关于解除无固定期限劳动合同规定的基础上,汇总并列举了十四种具体情况,其中第1款为协商解除,第2-7款为过错解除,第8-9款为无过错解除,第10-14款为客观不能或经济性裁员。值得注意的是,无固定期限合同的解除与与固定期限劳动合同实行同一种解除制度。其差别仅在于:(1)在规模裁员时,不定期劳动合同的劳动者可优先留用;(2)因在同一用人单位连续工作满10年而订立劳动合同的劳动者,其因病或非因工负伤的规定医疗期相对较长,而在依据《劳动合同法》第40条第1项解除劳动合同时存在差别。此外,在解除条件和程序上均无差别。在此,本文主要论述用人单位过错解除和无过错解除的适用。
     
      (一)过错解除
     
      过错解除是因劳动者在履行劳动合同过程中存在过错,且是主观性过错,或者因其过错行为导致用人单位利益受损,用人单位据此解除劳动合同。此种解除是“解雇”中最为严厉的一种,即无需提前通知劳动者,使之丧失解雇保护期限,又不支付经济补偿,使劳动者因劳动而产生的可期待利益不复存在。《实施条例》第19条第2-7款均属于无固定期限劳动合同的过错解除。实际过错解除也给用人单位很大的回旋余地,在此将试对这几款进行一一分析。
     
      第一,《实施条例》第19条第2款规定了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的适用。此类情形基本不应发生在无固定期限劳动合同解除中,但用人单位确实可以藉此做文章。按《劳动合同法》第14条的规定,劳动者都是已在用人单位连续工作满十年的,或者连续订立两次固定期限劳动合同的人,那么签订了无固定期限劳动合同的劳动者怎么可能在试用期证明不符合录用条件呢?唯一的可能性是用人单位故意设置新的录用条件,但这种情形不符合强制续签的劳动合同法立法精神。如用人单位可以故意设置新的录用条件,则必然导致《劳动合同法》第14条被架空。当然《劳动合同法》也为劳动者防止用人单位故意设置新的录用条件设置了有利条件。《劳动合同法》第82条第2款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。据此,如用人单位设置新的录用条件,而劳动者不同意,那么用人单位要受到该条的规制。
     
      《劳动合同法》第14条的规定是强制续签,但没有就强制续签劳动合同的内容作出任何规定。《实施条例》第11条规定,符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的,应当订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。既然是协商确定那么就是对劳动合同的内容没有做任何要求,那么就有可能存在用人单位在签订无固定期限劳动合同时故意降低劳动条件和劳动报酬等情形,也可能在试用期录用条件上刻意提高,导致劳动者无法达到其录用条件。但强制续签立法应有之意是在原有的固定劳动合同基础上不能作出对劳动者不利的内容规定。这种情形下,用人单位事实上很容易规避《劳动合同法》第82条第2款的惩罚措施。
     
      第二,《实施条例》第19条第3款规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度的适用。2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第18条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条规定:“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。”由此两条可知,用人单位的规章制度只有通过民主程序制定,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,且不与集体劳动合同、劳动合同相冲突的,才可以在劳动仲裁和司法审判程序中作为审理劳动争议案件的依据。至于劳动者严重违反用人单位的规章制度,“严重”程度是用人单位自行设置。此处即要求法官、仲裁机构在裁量时,严重不严重要根据不同行业、不同企业、不同岗位、职务以及员工的一贯表现等具体情况来作出具体分析。
     
      第三,《实施条例》第19条第6款规定了欺诈情形的适用。关于第6款劳动者欺诈,主要存在于学证书历、工作资历及专业技能伪造构成欺诈。由于劳动能力、技术水平这些系用人单位在内的外部观察者所知悉的“私人信息”很难便利地予以外显并即时确证,用人单位只能诉诸教育经历、所持文凭等进行大致的信号显示和近似的“水平担保”。因此,录用条件和求职信息是考量是否存在劳动者欺诈的证据。满足签订无固定期限劳动合同的劳动者均已是老员工,用人单位与劳动者均已是知根知底而非处于信息不对称的状态,那么是否还存在劳动者欺诈致劳动合同无效的情形呢?笔者认为信息不对称造成的一方利益损害应当具有期限,否则会造成利益另一方(欺诈方)更大的利益损害。此类法律设计是同时为避免有权审查方怠于行使审查权或者故意打埋伏的情形发生。如关于学历、资格证件是否真实的查询,国家有关部门有专门的查询网站。从《劳动合同法》对两次固定期限劳动合同及十年以上工龄方可签订无定期限劳动合同来看,签订无固定期限劳动合同的劳动者应该均是至少两年以上的老员工,因此笔者认为裁判机构对无固定期限劳动合同的劳动者不应当适用劳动者欺诈抗辩理由来解除无定期期限劳动合同。
     
      (二)无过错解除
     
      第一,《实施条例》第19条第8款规定了劳动者患病或者非因工负伤的适用。劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以解除无固定期限劳动合同。关于这一规定仍需进一步完善落实程序,如劳动者非因公负伤如何认定及举证责任的问题,又如用人单位新安排工作的合理性判断问题等。
     
      第二,《实施条例》第19条第9款规定了劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的适用。何为“不能胜任工作”,何为“仍不能胜任工作”,由于两者均属于用人单位自由考量的范畴,故第9款实为用人单位最能普遍适用的解除条件。但在司法视角下,用人单位必须能够给出满足可观察、可检验要件的客观证据。然而,用人单位给出满足可观察、可检验要件的客观证据实属不易。
     
      无固定期限合同解除的立法完善建议
     
      无固定期限劳动合同制度实施至今,我们不难发现其中存在的诸多问题。无论从法律规定本身的确定性、可操作性而言,还是出于建立和谐平衡的劳资关系、应对企业规避行为的考量,我国都应该进一步完善有关无固定期限劳动合同的立法。
     
      首先,坚持“双向改革”。这是董保华教授提出的观点,即在用人单位单方解除权问题上,应当让固定和无固定期限合同两者各自承担不同的功能:固定期限合同应当更多地体现双方的约定,而无固定期限合同应当更多地体现法定。只有在这种双向改革的基础上,我们才可能实现以稳定劳动关系为主的用工模式。
     
      其次,进一步厘清明确相关概念。如“不能胜任”的标准,建议对过错解除中“不能胜任”工作的劳动者,应当按照事先公开的考核方式考察不能胜任的原因:第一,如果是劳动者在工作的应聘时有欺诈行为,本身不具有胜任工作的能力却欺骗用人单位的,应该允许雇主即时行使预告解除权。第二,在工作内容和工作条件不变的前提下,劳动者不能胜任工作很难确定是自身能力欠缺所致还是个人不努力工作所致。其他的诸如录用条件、合同的具体内容、“严重程度”等等问题亦有待明确。
     
      再次,疏导企业的抵触情绪,完善并宣传相关法律法规。劳动企业对无固定期限合同的抵触应分情况看待进行不同疏导。要引导企业充分正确学习相关立法。很多企业对无固定期限合同缺乏全面认识,简单地认为无固定期限合同制度会回归到“铁饭碗”时代,或惧怕内部管理制度不能跟上无固定期限合同的实施需要。
     
      最后,企业应加强学习,理性应对,不断完善内部合规建设。用人单位要学会合法解雇,制定合法的内部规章制度,规定清晰可行、具有可操作性的劳动纪律,将劳动违纪行为进行分类,制定相应的惩罚措施。建立科学公开的岗位职责和岗位考评制度,对于不能完成岗位职责要求、达不到岗位考评标准的劳动者可以视为不能胜任工作,先调整其岗位。尽量实施岗位考评量化标准,公正、客观地对待劳动者。
     
      结语
     
      综上所述,我国在劳动合同立法上应与国际通行做法接轨,无固定期限劳动合同理应成为我国主要的劳动合同形式,而其解除制度是保证职业稳定权的重要依据。但就我国现行立法而言,其合理性有待商榷。首先,笔者赞同有关学者提出的“双向改革”;其次,《劳动合同法》和《实施条例》的规定中的诸如解除原因认定等规范的可操作性有待加强;再次,企业还应完善内部规章制度的建设、提高单位内控水平;最后,立法也应进一步协调雇佣保护原则的规制要求与劳动关系流动性、灵活性要求。

    【作者简介】
    周志刚,如皋市人民法院。
    【参考文献】
    一、期刊论文类
    {1}谢奕:《论我国无固定期限劳动合同制度_以用人单位单方解除制度为视角》,《重庆工商大学学报(社会科学版)》2010年第8期。
    {2}贺海燕:《我国无固定期限劳动合同解除制度存在的不足及完善》,《法制与社会》2014年第3期。
    {3}董保华:《劳动合同期限制度设计的理念选择》,《中州学刊》2005年第6期。
    {4}王全兴:《无固定期限劳动合同的是与非》,《法学家》2008年第1期。
    {5}吴元元:《劳资契约安排的制度逻辑:无固定期限劳动合同的法律经济学重读》,《现代法学》2009年第1期。
    {6}高立贵:《无固定期限劳动合同的解除条件》,《胜利油田党校学报》2013年第5期。
    {7}董保华:《论我国无固定期限劳动合同》,《法商研究》2007年第6期。
    {8}张光全:《无固定期限劳动合同解除条件的分析与建议》,《前沿》2010年第12期。
    {9}董文军:《无固定期限劳动合同的规范功能分析》,《华东政法大学学报》2008年第6期。
    {10}姜颖:《<劳动合同法>无固定期限合同的不足与完善》,《法治论坛》2009年第一期。
    {11}夏蕾:《无固定期限劳动合同解除制度研究》,吉林大学博士学位论文,2009年4月。
    二、网络资源类
    {1}http://news.xinhuanet.com/fortune/2007-11/04/content_7008192.htm,“广东官方关注华为沃尔玛等企业大规模裁员事件”,新华网。

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