最高法院关于“中国宪法司法化第一案”的司法解释为什么必须停止适用
2017/12/8 17:16:33 点击率[125] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】司法解释;宪法;齐玉苓案
    【全文】

      最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应承当民事责任的批复》终于被停止适用了。但是现在还是有人认为上述解释的停止适用,标识着我国“宪法司法化”已经几乎成为历史余音,似乎我国宪法司法化在倒退。实际上,这个解释并不是什么“宪法司法化”标志,而是一个完全多余的、没有必要的、被媒体和一些缺乏法律常识的专家哗众取宠鼓噪宪法司法化的一个噱头。笔者在2003年就曾经撰文《论教育的人权本原问题及“受教育权”的司法保护——并析齐玉苓被冒名顶替案看最高法院的解释是否必要》(《上海教育科研》2003年7期,《现代教育报》2003年4月16日),力陈该批复完全没有必要,而且混淆了民事法律关系和行政法律关系,导致司法混乱。在此,笔者再次予以重申,以正视听。
     
      所谓“教育”,从字面上理解,有“教化、培育”之意。施教育带有主动强制性;受教育带有被动接受性。没有一个人天生愿意接受教育,教育本身意味着对人自由天性的约束,一个人从小爱学习,听从老师、长辈的教诲,只是其受教化的结果而已。那么,什么是教育?笔者认为,教育是指“国家采取各种方法和措施,确保其国民有获得与国家的经济、社会、文化以及政治水平相适应的、符合其个体价值取向的科学文化知识和劳动生存技能的条件和可能;国民接受这种条件去学习,使这种可能变为现实的双向行为”。当然,国民的个体价值取向是在其受教育过程中形成的,价值取向与受教育之间处于一个相互作用和促进的“互动平衡”状态。狭义的教育专指学校教育,它包括初等教育、中等教育、职业教育、高等教育。广义的教育还包括家庭教育和社会教育,如家庭成员之间的教育、社团行会群众组织的教育、宗教的教育(我国将宗教教育排除在学校教育之外),此外,各种经济、社会、文化以及政治活动都对人产生直接或间接的教育作用(如展览会、博物馆、电视、文艺演出、图书馆、新闻出版、聚会、沙龙、人际交往等等),属于人在社会生活中的主动感知式教育和相互启发式教育。
     
      在我国教育体制上,国家行政行为对中高等学校的干预主要体现在学校的招生、分配上,如下达招生指标、审批院系、专业设置、按行政区划确定招生名额、划定录取分数线、对录取学生实行行政审批制、对学生就业实行计划分配等等。国家行政部门在具体实施上述行为过程中,很可能导致十分明显的侵犯受教育者受教育平等权的现象发生。如由于我国每年对各省、自治区、直辖市的高考录取分数线划分差距很大,导致了对考生的地域、区域不平等,在过去的一些年,我国教育部已被人起诉过多次了。由于行政户籍登记部门对户口登记或教育行政部门录取审批时审查不严,使得有上了录取分数线的考生被没有上分数线的考生或根本就没有参加考试的人冒名顶替上了大学的个案这些年一直没有断过,实际上的客观施教育行为后果是录取了没上线考生或非考生,没录取上线考生,本质上是侵害的上线考生的受教平等权。而我国教育法明确规定了受教育者有平等受教育的权利。所以这类案件完全可以依据教育法对教育行政部门提起行政诉讼,根本就不需要对宪法规定的公民受教育权司法化,更不需要对教育行政部门提起违宪审查。
     
      下面笔者具体就被称为所谓“中国宪法司法化第一案”、曾经被媒体炒得沸沸扬扬、在法学界引起空前争论并导致最高法院作出“最高等级”司法解释*的山东齐玉苓一案作一下法律关系剖析,澄清一些法律认识。
     
      录取考生是学校民事行为和教育具体行政行为的竟合。我们可以假设案件是这样发生的:在考试分数出来后,齐玉苓上了大学录取分数线而陈晓萁没有,陈晓萁的监护人串通陈晓萁和齐玉苓共同就读的中学,通知齐玉苓没有考上大学(也可能是齐玉苓没有到中学取通知),然后,陈晓萁由其所在的村委或街道出具假证明,陈晓萁的监护人持证明到当地派出所为陈晓萁办理了名字登记或变更为“齐玉苓”的户口本,陈晓萁持此户口本后,再拿了齐玉苓的高考分数通知和齐玉苓的学校档案材料(也许是另外假造,总之必须与户口本上登记的年龄,住址等一致),填报大学志愿后,报到当地教委,经当地教委审查后,将档案及有关材料抛到志愿大学,最后被大学录取。民事侵权行为和行政侵权行为所产生的法律后果是完全不同的,前者产生的后果是齐玉苓的姓名权受到损害,后者产生的后果是齐玉苓的受教育平等权受到损害,民事侵权主体所要承当的是民事责任,行政侵权主体所要承当的是国家责任,从法理上讲,这两种不同性质的责任之间不发生竟合,此责的履行或免除,并不代表另责的免除。本案中导致齐玉苓受教育平等权受到侵害的直接原因是:户籍管理行政部门失职不作为将冒名者陈晓琪的户口本上的名字登记或变更为“齐玉苓”;教育行政部门在录取审批时没有切实履行身份核对职责。户籍管理部门和教育管理部门这种具体行政行为的法律后果是齐玉苓的受教育平等权受到侵害:它应该获得上大学的前提和基本条件(即上了大学录取分数线),她应该获得与其他上线考生一样的被大学录取的平等机会,但她的这种机会被行政行为剥夺了。在行政诉讼中没有精神损失的法律规定,齐玉苓只能获得直接损失的赔偿(如误工费、差旅费等),而不能获得精神损失的赔偿,但可请求法院判决撤消教育行政部门审查批准陈晓萁获得被大学录取的资格的具体行政行和户籍行政部门将陈晓萁在户口本上的名字登记或变更为“齐玉苓”的具体行政行为,责令教育行政部门重新作出审批批准陈晓萁获得被大学录取资格的具体行政行为或户籍管理行政部门重新作出陈晓萁户籍登记的具体行政行为,陈晓萁、录取了陈晓萁的大学应该作为有利害关系的第三人参加到行政诉讼中来,他们也可以反诉行政机关。陈晓萁、大学不是行政机关,因此,他们在齐玉苓提起的行政诉讼中不承当行政赔偿责任。而且,如果法院最终判决撤消教育部门业已作出的陈晓萁的有录取资格,并将其档案抛给其所填报的大学并被志愿大学所录取的行政行为,或者认定这一行政行为作出后,已产生一系列民事后果,无法撤消而只确认该行政行为违法,陈晓萁和大学的教学关系都将面临终止的法律后果:要么是大学依法主动开除她,要么是大学的主管行政部门责令学校开除她。而陈晓萁已与大学建立了并履行了民事意义上的教育合同关系达一年,陈晓萁交纳了学费,大学给她提供了学习条件,而且陈晓萁还付出了一年时间学习的脑力和体力上的劳动;大学可得的学费收入也将面临损失。如果行政责任是一种严格责任和无过错责任的话,陈晓萁和大学都可以在本案中反诉要求行政机关赔偿其直接损失,因为没有行政机关的失职或客观上作出的错误的具体行政行为,这一切都不会发生,陈晓萁和大学在行政诉讼中同样也是不正确的行政过错行为的受害者。而陈小琪及其监护人为了达到陈小琪没有上大学录取分数线而上大学的目的,未经齐玉苓同意而使用了齐玉苓的名字,并有可能串通了陈晓萁和齐玉苓共同就读的中学、村委或街道,构成的是对齐玉苓的姓名人格权侵权。陈小琪及其监护人的这种民事侵权行为所侵害的客体只可能是齐玉苓人身的心理精神健康状态(权利),从而导致其精神受损、产生精神损失。当然,行政机关可以对陈晓萁、中学甚至包括向户籍管理机关出具假证明的当地村委或街道给予行政处罚(罚款、拘留等等),但这又是另一行政处罚的法律关系。齐玉苓将陈晓萁、中学、大学、当地教委以侵犯姓名权为由向法院提起民事诉讼,实际上该案包含有两个性质完全不同的法律关系。齐玉苓起诉搞不清法律关系,法院应该搞清楚:判决民事部分,由陈晓萁赔偿侵犯齐玉苓姓名权给齐玉苓造成的精神损失(并审查中学、当地村委或街道是否也构成共同民事侵权,如果构成,中学、村委(街道)负连带责任),行政诉讼部分告知齐玉苓另案提起行政诉讼。哪还需要逐级请示到最高法院,既拖延了案件审限,增加了当事人讼累,又影响了审判的效率主题,浪费了多少诉讼资源!而最高法院连法律关系都没有弄清楚,怎么能轻易作出这样思维逻辑不清的“立法性”司法解释呢?这个案子也告诫学界,要冷静地、独立地思考问题,不要看到宪法司法化是个时髦话题,就想当然地认为齐玉苓案是一个需要对宪法司法化的个案,然后就为这种观点引经据典找依据和理由,这与审判实践中对案件的审理“先入为主、先定后审”没有任何区别。法学界希望推进中国宪法司法化的进程的心情是可以理解的,但做学术研究和探讨是一件非常冷静的事情,它需要严谨、缜密的逻辑和理性思维,来不得半点不冷静的随声附和和想当然,否则,以讹传讹,形成了风气,自然就是学术的浮躁和急功近利,长此以往,哪来创新?!宪法司法化首先是政治权利的司法化,政治权利的司法化是政治权利的法律化(如新闻出版自由、言论自由等权利的立法)或违宪审查制度的设立,经济、社会、文化权利因其蕴涵的法律关系多元化而不具有直接的可诉性,是无法直接司法化的。最高法院的这个司法解释的出台,与新闻界和法学界的炒作不无关系,新闻界倒是可以理解,如果这个解释经不起历史的检验,法学界就难辞其咎了。

    【作者简介】
    温毅斌,中国法学会会员,湖南省民商法研究会理事,人民日报社《民生与法》周刊法律专家委员会委员、北大法律信息网专栏作者。曾在人民法院报、法律适用、新华文摘、检察日报、法制日报等发表论文180余篇。
    【注释】
    最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应承当民事责任的批复》:“山东省高级人民法院:你院[1999]鲁民终字258号《关于齐玉苓与陈晓萁、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究,我们认为,根据本案事实,陈晓萁等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的权利,并造成了具体的损害后果,应承当相应的民事责任。

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