消费者合同中价格条款的法律规制
2017/12/6 9:52:45 点击率[212] 评论[0]
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    【学科类别】合同法
    【出处】《华东政法大学学报》2017年第5期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】消费者合同中的价格纠纷在理论上涉及消费者合同中格式条款的法律规制、消费者权益保护、意思表示的解释等彼此勾连的几个问题。需结合《合同法》《消费者权益保护法》及《价格法》等现有规范与相关理论,认定经营者单方价格表述是否构成格式条款,并对其进行订入控制与效力审查。在价格条款无效或被撤销时,需要对合同订立过程中双方在价款问题上的意思表示进行规范性解释与风险归责。这一系列环节体现了“前教义学”中的先前理解、价值判断与教义学证立两个阶段的紧密结合。
    【中文关键字】消费者合同;价格条款;订入控制;效力审查;意思表示解释
    【全文】

      一、问题的提出

      近年来随着国内旅游市场日益火爆,发生在经营者与消费者之间的价格纠纷也急剧增多。自2015年初以来,媒体至少公开曝光了18起“天价消费纠纷”。一时间,“青岛38元一只大虾”“桂林天价娃娃鱼”“辽宁天价豆腐”“常州百元白粥”“香格里拉20元一克的石斛”等新闻充斥着公众视野,消费者合同中的价格纠纷问题再次引发热议。

      这些“天价消费纠纷”分属不同纠纷类型:有些涉嫌强迫交易;有些源于经营者在商品质量上欺诈或数量上缺斤少两。这些纠纷中经营者的违法行为显而易见,随着工商行政管理部门介入,涉事的经营者多被处以没收违法所得、罚款甚至责令停业整顿、吊销营业执照等行政处罚措施。

      更多“天价消费纠纷”则是由经营者的单方价格表述不被消费者认可所引发的。以“青岛大虾案”为例:2015年10月4日,一位顾客在在青岛市乐凌路“善德活海鲜烧烤家常菜”就餐,点餐时,顾客见菜单上写着“海捕大虾38元”,便点了一份,并且称点菜时已向老板确认过“海捕大虾”是38元一份,结果结账时变成是38元一只,一盘虾要价1500余元。店家告知顾客,菜单下方已标明“以上海鲜按个计价”的字样,因此大虾的价钱应当是38元一只。于是顾客与店家之间发生争执。[1]

      在这一类型的价格纠纷案件中,若经营者与消费者个别磋商约定了价格,则依据“误载无害真意”规则,或依据“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款”的解释规则,[2]均排除价目表价格,而优先适用价格的个别磋商。如“青岛大虾案”中,若在点餐环节双方明确有“38元一份”的口头磋商约定,则价目表上“以上海鲜按个计价”的条款不再适用。[3]若经营者与消费者未个别磋商约定价格,则问题的焦点回到了经营者单方价格表述。此时需厘清经营者通过价目表、告示等媒介的价格表述的性质与效力,及排除经营者的单方价格表述后,对双方价格方面意思表示的解释等。

      格式条款的法律规制属于消费者合同领域的重要研究内容,一直以来学界围绕着《合同法》第39至第41条,侧重于探讨格式条款的订入控制、内容控制与解释问题,[4]大多直接针对格式合同中的免责与限权条款,但对于现实生活中消费者频频遭遇的价格纠纷争议问题,从格式条款角度进行的分析较为罕见,也很少把格式条款规制与合同双方意思表示解释问题衔接起来。本文则尝试以《合同法》《消费者权益保护法》及《价格法》等相互交织的规范群为基础,综合讨论消费者合同中单方价格表述的性质认定、订入控制与效力审查、意思表示的解释等彼此勾连的几个问题,目的在于为消费者合同中价格条款的法律规制提供一个理论与司法实务中皆切实可行的认知基础。

      二、经营者单方价格表述的性质认定与效力控制

      合同的效力取决于当事人的自由合意,以及给付均衡意义上的合同正义,即合同的“合意度”和“均衡度”两个因素。[5]现代社会格式条款的广泛适用,昭示着交易图景由个别磋商向标准化的变迁,“接受或拒绝”的缔约模式排除了个别磋商范式下的合同自由,辅以交易失衡现象的普遍存在与消费者运动的推波助澜,格式条款的法律规制开始在现代合同法领域广泛铺陈。[6]格式条款的法律规制体系大致划分为“对缔约过程的规制”(订入控制)和“对合同内容的规制”(内容控制)两个阶段。

      “订入控制”侧重于从程序正义的角度消弭消费者与经营者之间的结构性差异与信息失衡,或者直接对经营者课以信息提供义务,如《合同法》39条等,以及通过缓和欺诈、胁迫的要件扩张法律行为法的适用范围;[7]“内容控制”则侧重于对不当条款的直接介入与实质纠偏,法院通过公平、诚实信用等不确定概念的解释适用来对条款进行事后规制,如《合同法》40条等。这一阶段注重格式条款的“透明性要求”,并将任意性规范作为控制标准。[8]

      (一)经营者单方价格表述是否构成格式条款

      《合同法》39条第2款是格式条款的立法定义:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”该定义突出了格式条款的“重复使用”“预先拟定”与“不可协商性”三项特征。

      在这三项特征中间,“重复使用”仅仅为了说明“预先拟定”的目的,属于格式条款的经济功能,但并未构成其法律特征。[9]尤其在消费者合同范畴内,只要消费者无法对事先起草的条款内容施加影响,合同提供方为单次使用而拟定的合同条款也应当被纳入司法审查的范围,以强化对消费者的保护。[10]比较法上,《德国民法典》第310条第3款第2项明确规定,消费者合同中只要是预先拟定的条款,即使它们系只为一次使用而确定,亦构成格式条款。[11]近年编纂的《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第II-1:109条也在强调“预先拟定”与“不可协商性”两项特征。[12]因而在实践中,经营者向消费者提供的含有相关价格表述的价目表,无论是否“重复使用”,皆应被认定为格式条款。

      另外,传统缔约理论采取“要约—承诺”的经典模型,区分要约方与承诺方,以此确定合同的内容。而在消费者合同中,“接受或拒绝”的缔约模式排除了建立在个别磋商模式下的“要约邀请-要约-反要约-承诺”的缔约链条,格式条款皆由经营者单方提供,直接区分格式条款的“提供方”与“接受方”。

      (二)对价格条款的“订入控制”

      经营者单方价格表述如果可以被认定为格式条款,则首先面临缔约过程中“合意度”的审查,即格式条款的订入控制。如前所述,格式条款特有的“接受或拒绝”的缔约模式排除了当事人之间的个别磋商,因此合意程度低下就成为标准化交易的惯常瑕疵。仅靠消极标准很难确保意思自治的充分实现,因而针对格式条款缔约过程,创设了基于程序正义的积极标准即“订入控制规则”。[13]各国立法一般需要审查:格式条款提供方是否尽到提示说明义务,相对方是否认知条款内容的含义,相对方是否以明示或默示方式同意。有的立法还要求排除异常条款并保持合同内容在通常能期待的框架之内。[14]检索我国现行立法,《合同法》39条第1款与《消费者权益保护法》26条第1款皆涉及格式条款订入控制规则,但规范内容略有差异,亟需深入分析。

      1.现行规范之一:《合同法》39条第1款[15]

      《合同法》39条第1款是我国民事立法上对格式条款提供方提示说明义务的一般性规定。根据文义解释,第39条规定格式条款经条款提供方履行提示说明义务时方才发生效力,并且把“提示说明义务”限定在“免除或限制责任条款”。依照这一标准,则价格条款并非第39条第1款的涵摄范围。

      对此问题的解释方案是:第39条第1款的“免除或限制责任条款”是对条款类型的有限列举,而非囊括所有涵摄的条款类型,“提示说明义务”的对象应扩大到与“免除或限制责任条款”具有同等重要地位的“非免责类型的格式条款”。经由《合同法》30条可知,价格条款构成最重要的合同内容,重要性高于或者至少不低于“免除或限制责任条款”。无论依“规范目的解释”“类推适用填补漏洞”还是“目的论扩张”等方法进行法律解释与漏洞填补,皆可把价格条款纳入第39条第1款后段的涵摄范围,课以经营者对价格条款的提示说明义务。

      格式条款中的合意有别于经个别磋商交涉达成的合意,这种概括接受的合意方式,决定了格式条款的合意度问题有其特殊性。[16]实质上,课以经营者提示说明义务的目的,就在于一定程度上解决消费者合同中合意度低下的痼疾。有学者即认为,“未尽提示说明义务”等同于“消费者不知情”,消费者不知情的价格条款没有经由“要约—承诺”程序形成合意,因而不构成合同内容。[17]

      能否直接适用《合同法》39条第1款前段,[18]认定价格条款因未遵循公平原则而发生相应法律后果呢?笔者认为,第39条第1款前段仅具宣示功能,不能成为独立的请求权基础,需结合该款后段一并理解。事实上,只有当对合同效力进行审查时,公平原则才会发挥作用。而合同订立这一阶段更强调双方合意是否一致,并没有公平原则的适用余地。所以公平原则不应成为格式条款订入控制的标准,否则与《合同法》40条的功能产生重叠。[19]《合同法》39条与第40条纠缠不清的原因,在于第39条第1款前段为格式条款规定了公平原则这一不必要的实质性标准,将订入控制规则与效力审查规则糅杂在一条规范中,[20]从立法论角度,该款前段不仅不能单独适用,且理应被删除。

      以上分析表明,价格条款应被纳入《合同法》39条第1款的涵摄范围,根据相同条文,提示说明义务的判断标准为“采取合理的方式”,并交由其它“说明性法条”补充这一判断标准的规范含义,如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称为《合同法解释二》)第6条第1款规定,“……在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”以“青岛大虾案”为例,“以上海鲜按个计价”该句话被印刷在菜单页的最下方,以菜单页中使用的最小号字体混杂在“主食”类菜牌中,未采取任何不同的文字、符号或字体特别标识,应被认定为没有采取合理的方式尽到提示说明义务。

      2.现行规范之二:新《消费者权益保护法》26条第1款[21]

      在《合同法》之外,立法者还通过《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称为《消费者权益保护法》)这一消费者保护领域的民事特别法,侧重解决在格式合同领域的信息不对称问题,使提示说明义务的规范内容更为具体、详细和有针对性。2013年修订后的《消费者权益保护法》26条,对原《消费者权益保护法》24条进行了大幅增改:新增第1款,课以经营者对格式条款中“有重大利害关系”的内容以“显著方式”提示说明的义务,且明文将“价格条款”囊括在内;第2款为强制性规范,规定经营者不得以格式条款等方式写入对消费者不公平、不合理的规定;第3款规定违反强制性规范的格式条款无效。从订入控制的层面观察,《消费者权益保护法》26条第1款在两个方面拓展了《合同法》39条第1款的规范内容。

      首先,第26条第1款采取了“一般条款与法定示例”的立法技术,把格式条款提供方(经营者)提示告知义务的范围拓展到所有“与消费者有重大利害关系的内容”,同时列举了商品或服务的数量和质量、价款或费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等十余项法定示例。其次,第26条第1款在提示说明义务的标准上,以尺度更为严苛的“显著方式”替代了“合理的方式”。当然,“合理”或“显著”本身皆属于具有模糊性和弹力性的标准,需要法官在个案事实中综合裁量。原则上,格式条款涉及的内容对消费者愈不利,经营者的注意说明义务愈严苛。“异常条款”不得订入格式合同已成为各国立法的通行做法。[22]

      3.违反“提示说明义务”的法律后果

      《合同法》39条第1款属于只界定行为模式但缺乏法律效果的不完整规范,违反该条款,是遵从“订入规则说”,把“提示说明义务”理解为强制性规范,认定价格条款未订入合同;还是遵从“效力规则说”,认为价格条款已订入合同,但无效或可撤销变更?[23]“订入控制”的功能在于作为安全阀,阻拦相应的瑕疵条款成为合同内容,因此“订入规则说”从法理上更符合逻辑,[24]也契合体系解释,因为第39条被安排在《合同法》“合同的订立”一章。而《合同法解释二》第9条明确赋予了消费者撤销格式条款的权利。[25]笔者认为其实质性理由在于,现实交易复杂多变,如果将所有违反提示说明义务的条款一概地排除出合同,不仅有国家积极干涉私人交易的家长主义立法嫌疑,而且其效果并非先验地契合所有消费者的主观意愿与客观利益。消费者或有可能基于时间成本、重新缔约成本、自身经济境况等形形色色的因素而倾向于认可该条款内容,因而将选择权交由消费者显然更为妥适。

      《消费者权益保护法》26条第3款中“含有前款所列内容的,其内容无效”中所指涉的“前款”,应严格解释为第26条第2款所列的禁止性规范,即“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”所以第2款与第3款是针对格式条款的内容控制,与第1款的订入控制规则无涉,第1款亦属于只有行为模式而缺乏法律效果的不完整规范,人大法工委条文释义将违反效果规定为可撤销,与《合同法解释二》第9条相吻合。[26]

      (三)对价格条款的效力控制

      1.格式条款效力审查的两个阶段

      格式条款通过“对缔约过程的规制”(订入控制)之后,进入到对条款内容的效力审查。这一审查又分为两个阶段:首先,将格式条款视为一般合同条款审查其是否具有无效或可撤销的瑕疵事由;其次,进入到狭义的格式条款“内容控制”审查阶段,旨在保护格式条款接收方免受格式条款引起的单方面不公平对待,直接提供了“公平”的利益分配基准以保证条款有较高的“均衡度”。[27]如《德国民法典》第307条第1款第1句的概括条款规定,“如果格式条款违反诚实信用原则的要求不适当不公平地对待了相对人,则它们是无效的。”

      需注意,在对合同内容进行一般性效力审查阶段,因内容经过了当事人的个别磋商,则合同法秉承了“过程规制”优位于“内容控制”的理念,[28]即若合同当事人的意思自治得到了相当的保障,通常情况下法律秩序应尊重法律行为的内容,不过问给付在实质上是否均衡。仅当合同双方的利益失衡达到暴利行为或者显失公平等严重程度时,法律才介入进行纠偏,如我国法上的“显失公平规则”。

      因此,在“合同内容一般效力审查阶段”与“格式条款内容控制审查阶段”,对于条款内容是否公平的判断标准并不一致。格式条款因为欠缺个别磋商,条款内容的“合意度”显然低于非格式条款,所以条款内容“均衡度”的参照系是任意性法律规范,只要格式条款的内容违反透明性要求以及偏离了任意性规范的基本思想,就会被认定为不适当、不公平。[29]格式条款内容控制的正当性基础,就在于通过诚实信用原则与“公平”等评判工具,重建因自由协商缺失所导致的当事人利益失衡。[30]这一区分也典型地体现了维尔伯格的“动态系统论”思想,[31]合同效力取决于“合意度”与“均衡度”等不同因素和力量的相互作用与综合衡量,对“合意度”因素没有瑕疵的合同,只有“均衡度”因素达到显失公平的程度才会对合同效力产生影响;而格式合同的“合意度”因素偏低,因此“均衡度”因素的要求较之非格式合同更高以达到不同因素之间的动态平衡。

      我国涉及格式合同内容控制的一般规范是《合同法》40条,[32]在规范适用上,需要结合《合同法解释二》第10条,即格式条款提供方违反《合同法》39条第1款的提示说明义务,且同时具有《合同法》40条规定的三种情形之一(免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利),该条款才归于无效。这些列举事实上只是表现形式,条款是否无效,还是要对整个合同是否“公平”进行判断。检索我国现行规范,《消费者权益保护法》26条第2-3款明确规定了“不公平、不合理的条款无效”,另外《合同法》39条第1款前句要求“格式条款提供方遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”,虽然该条主要涉及格式条款的订入控制,但也可将该句理解为内容控制的宣示性规范。

      2.价格条款不适用格式条款内容控制规则

      格式条款内容控制的适用范围有严格限制。在常态下合同条款可以分为核心给付条款和附随条款,[33]通过了订入控制审核的核心给付内容的合意度是相对充足的,并不满足格式条款内容规制规范的预设前提——合意度低下,因此核心给付内容条款应当由市场机制来调节而不适用内容控制规则。[34]价格条款作为合同中核心给付条款的重要内容,通常依靠自由竞争即市场本身来调节,而不能由法院越俎代庖。只要市场竞争机制还在发挥作用,即便该内容是由一方当事人单方事先拟定的,仍然可以保障对方当事人的意思自治,最终达成的合意仍具有足够的合意度和均衡度。[35]

      因此,只能通过传统的合同效力规范对涉及核心给付内容的不当格式条款进行效力控制,在我国现行规范下主要体现为以下几种情形:一是因一方当事人欠缺行为能力而导致订立严重不当内容合同,可以适用《民法通则》58条与《合同法》47条的行为能力制度;二是发生胁迫、欺诈、虚伪表示、错误、心中保留等意思表示瑕疵的情形,适用《合同法》52条与第54条等施予无效或可撤销的法律效果;三是违反了社会公共利益、强制性规范与免责条款等情形,根据《合同法》52条第4-5款与第53条而无效;四是发生以给付严重失衡为要件的乘人之危、显失公平情形,适用《合同法》54条施以可撤销的法律效果。

      其中,乘人之危与显失公平涉及给付的严重失衡,构成对于价格条款的重要审查标准。在“青岛大虾案”中,“以上海鲜按个计价”的价格条款未通过订入控制审查。即便该价格条款成为合同内容,如前文所述,涉事的“青岛大虾”属于海鲜市场上最常见的按斤售卖的寻常尺寸的海虾,38元一只的价格与市场价格相比过于悬殊,存在适用《合同法》54条的重大误解或显失公平规则的可能性。当消费者主张因对价格重大误解撤销合同时,因经营者未尽相应告知说明义务而对消费者的错误具有可归责性,消费者可以直接请求法院撤销合同而无需赔偿信赖利益。[36]

      三、价格条款不存在或无效时的意思表示解释

      (一)意思表示解释优先于任意性规范的适用

      如果价格条款没有通过订入控制以及效力审查而无效或被撤销,能否视为双方对“价款约定不明”,经由《合同法》159条第2句的引致,适用《合同法》62条第2项[37]关于价款的任意性规范?理论上,合同解释分为阐述解释(或曰狭义解释、对双方意思表示的解释)与补充解释,两者应当严格区分:前者适用于当事人约定了争议事项但理解有歧义的情形,是对当事人意思表示的解释,目的在于探究当事人真意或规范性的客观含义;后者则是针对合同的“空白点”进行漏洞填补,借由交易习惯、任意性规范或推定当事人的意思表示来维持法律行为的完整性。[38]合同的补充解释是合同“含义的带入”,更可能僭越当事人的意思,必须严格界定其适用条件,以体现“最少介入原则”并捍卫私法自治。[39]

      合同即便被归为一种类型的有名合同,任意性规范的效果也可能与当事人的具体意思大相径庭;在无名合同中,类推适用任意性规范更有可能违反当事人的合同目的。因此总体而言,阐述解释应优先于补充解释、交易习惯及任意性规范而得到适用。[40]在消费者合同的价格问题上,如果价格条款被撤销或者无效,则首先需要对合同订立过程中双方针对价格的意思表示进行解释。需注意的是,意思表示解释不等同于合同解释,对于合同而言,须双方意思表示合致即形成合意始能成立合同。故意思表示解释在判断合同是否成立或合同条款是否具备合意的阶段,具有特别的用场。[41]

      (二)意思表示的规范性解释与风险归责

      解释不是在理解之后的一种偶尔附加的行为,正相反,理解总是解释,解释是理解的表现形式。[42]意思表示之理解必经解释,即使是所谓无歧义的意思表示亦是解释的结果。所以意思表示解释不仅具有方法论意义,还具有本体论意义。意思表示不仅是法律可赋予一定法效果的案件事实,其内容本身亦同时指出,应发生此种或彼种法效果。[43]

      在意思表示解释领域,存在意思主义与表示主义两套经典理论。[44]意思表示解释涉及两种最基本的价值:意思自治和信赖保护。意思主义强调前者,表示主义重视后者,体现了不同的价值偏好。意思主义的解释目标为探究表意人的内心意图,充分尊重了表意人的真实意思,但不利于受领人利益的保护;表示主义站在受领人视角,认为表示通常是向特定表示对象作出,从而表示亦应从表示对象的特定角度进行解释。表示主义重视一般理性之人处于受领人地位将作何理解,充分保护了受领人利益,但损及表意人利益。

      拉伦茨首创意思表示的规范性解释(或称之为“效力主义”)理论。他认为,意思表示并非单纯表达事实或想法的行为,而是一种效力表示。表意人要对外在表示负责,是因为该表示可归因于表意人,因此应探究可适用于表意人与受领人双方的“客观规范意义”,探求法秩序对此状态要赋予的意义为何。[45]理解规范性解释有两个关键词:“一般理性受领人”与“表意人的可归责性”。

      如果说意思主义与表示主义仍立足于“特定表意人”与“特定受领人”,则规范性解释已经从“特定之人”转向了“一般理性受领人”标准。实质上,“一般理性受领人”就是“解释者”即法官。解释者将“一般理性受领人”这一模型建构为熟悉一般语言用法,熟悉该当交易领域的特定语言用法,并且了解交易习惯的交易参与者。[46]这种一般理性人同时汇聚了主观和客观成分、共同体和个人价值等诸多考量因素。当事人的意思表示往往不是被“解释”,而是法官以“规范性意思”重构了订约人的“假定意图”。因此,合同解释并非单纯“探明当事人真意”的过程,合同一旦成立,就脱离了当事人构成的“私人合同共同体”,进入了公共领域,需要在社会层面获得合同的意义,需要法官对自由、秩序、公平、诚信、信赖保护与交易安全等各种价值交错释放。[47]这种依据一般理性第三人在相同情形所能理解的意义进行意思表示解释的方式,已经被现代立法潮流广泛确认。[48]

      意思表示解释目标如何设定,实质上是意思表示之误解风险如何合理分配的问题。在规范性解释的框架下,发生误解的风险由双方共同承担。受领人应对没有以理性人方式理解表示的客观含义负责;而表意人应对其内心意思和外部表示的客观含义不一致负责。究而言之,是表示人发出的意思表示,他更具有防范意思和表示客观含义不一致这种风险的可能性;而表示到达相对人后,应对表示含义进行理性理解,属于相对人的控制范围。从而,意思表示的规范性解释,体现了各自对其风险领域负责的思想。[49]

      可以把意思表示规范性解释规则归纳为:相对人的合理理解+表示人的可归责性。所谓“可归责”,是指较诸信赖者,造成信赖的构成事实之人是否更宜于承担因误导或滥用所生的危险。[50]对于表示人的可归责性,存在“过错归责”与“风险归责”两种模式。前者指表示人基于过错没有认识到其意思与表示客观体现出来的内容不一致时,表示人才可归责;而风险归责建立在控制领域思想上,即意思表示的符号和形式,来自于表示人控制领域,表示的客观含义和表示人真意不符合的风险,理应归责于表示人。谁更容易控制风险,谁就应该承担该风险。比较来看,将标准放在风险的抽象可控性上更合适,因为在表示人和相对人均无过错的情况下,一般而言毕竟还是有一方更加无辜一些,另一方对风险至少有抽象的可控性。[51]

      (三)规范性解释理论在价款确定中的运用

      在消费者合同场合,如何运用规范性解释理论来解释双方关于价款的意思表示?对此可分为三个步骤:首先,在具体案件中建构起“一般理性受领人”标准;其次,依据该标准对双方作出的意思表示分别解释;最后,依据风险归责原则探究双方的“可归责性”。

      构建“一般理性受领人”标准时,参照《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第II-8:102条的规定,可以考虑以下因素:合同订立时的具体情况,包括预备性磋商的情况;当事人的行为,包括合同订立后的行为;当事人在其他合同或习惯做法中曾使用的相同或类似术语的含义;合同的性质与目的;惯例;诚实信用与公平交易等。[52]

      交易惯例的重要性产生于下列事实:在交易中,某种表达方式通常被赋予特定的意义,而根据一般的生活经验,人们可以期待,任何人都会在这个意义上使用和理解该表达方式。[53]《合同法》125条确立了习惯解释原则,[54]《合同法解释二》第7条1款进一步把交易习惯定型为两种类型,一种为“在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法。”以此标准衡量“青岛大虾案”,若在青岛海鲜市场或餐馆,海捕大虾的交易均“按斤计价”,则涉事餐馆“按个计价”的意思表示显然与交易习惯相去甚远,通常无法被一般理性消费者所认知。

      合同订立时的具体情况与诚实信用原则也是探究意思表示通常理解的重要因素。一般理性受领人可得期望包含在价格确定环节的因素,包括经营场所整体的消费环境及商品或服务品质。在“青岛大虾案”中,涉事餐馆是路边寻常的烧烤店,在这种整体环境中,大虾“38元一只”的定价显然超出了消费者的预期。另外以诚实信用原则衡量,消费者明言点“一份”大虾而未提及具体只数,“一盘”是对“一份”的通常理解,而“按个计价”却不告知或确认个数,显然有违通常理解与诚信原则。

      要约与承诺皆为需要受领的意思表示,[55]因此需要对两个意思表示分别进行解释:首先由消费者发出要约的意思表示,餐馆受领。该意思表示中,消费者的内心意思为“38元点一份”大虾,外在表示意思与内心意思相同,餐馆因而能正确受领顾客的意思表示;其次由餐馆发出承诺的意思表示,消费者受领。该意思表示中,餐馆的内心意思为“38元点一只”大虾,但外在表示从“一般理性受领人”的角度通常理解,仍为“38元点一份”大虾。于是,经营者的内心意思与外在表示不一致。根据风险归责原则,某个举动落入某人的风险领域,该人便可归责。风险领域的划定应考虑众多因素:如谁更有利于控制风险的发生、谁从风险行为中更多获益、谁更容易转嫁风险等等。[56]在“青岛大虾案”中,纠纷发生于餐馆内,属于餐馆的风险领域,餐馆更有利于控制菜单不明晰或价格不清这一风险的发生。因此餐馆对造成不一致的理解具有可归责性,后果与风险由餐馆承担。

      综上所述,从规范性解释理论观察,尽管双方的内心意思不相符,但经由解释得出的“规范的表示意义”皆为“38元点一份”大虾,双方仍然构成合意,合同成立。[57]经营者作为承诺的表意人,对于自己的外在表示与内心意思不一致具有可归责性,须承担相应风险,不得以错误为由撤销合同,而是按照“38元点一份”大虾继续履行。[58]

      四、《价格法》对价格条款的直接规制

      除了《合同法》与《消费者权益保护法》之外,1998年颁布实施的《中华人民共和国价格法》(以下简称为《价格法》)虽然性质上隶属于经济法,主要针对政府的定价行为、价格调控、价格监督检查等行政事项,但第二章“经营者的价格行为”与第六章“法律责任”部分也规定了一些经营者需要遵守的行为规范与相应的裁判规范,对消费者合同中的价格条款直接进行规制。

      《价格法》13条从正面要求“经营者销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”第14条则从反面规定“经营者不得有下列不正当价格行为:(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。”经营者以虚假的价格信息误导对方的用意,在于骗取消费者的信任,诱使与之交易,然后迫使对方接受高价以获取不正当利益。[59]未尽提示说明义务的价格条款,在实践中通常表现为故意通过语言、文字、计量方式等作出的模糊标价行为,属于第14条中“使人误解的价格手段”。[60]

      违反《价格法》14条的法律后果可关联到第41条的规定,“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的,应当退还多付部分;造成损害的,应当依法承担赔偿责任。”全国人大常委会法制工作委员会对《价格法》41条的解读是,根据价格违法行为性质和特点,对经营者在价格违法行为中的民事责任分为“退还多付价款”和“承担赔偿责任”两种方式。多付价款的,若交易仍然存在,依据《价格法》41条退还多付部分,即正常价格与非正常价格间的差额;若交易关系因经营者的违法价格行为不复存在,则经营者给消费者或其他经营者造成损害的要依法承担赔偿责任,[61]结合《合同法》58条和《侵权责任法》6条等相关民法规范处理。

      五、先前理解、价值判断与法教义学证立

      在本文分析过程中,无论是针对相关规范的目的解释与漏洞填补,还是针对是否尽到提示说明义务的事实认定,抑或是针对双方意思表示的解释过程,都存在或大或小的自由裁量空间。“公平”“合理”等标准和一般法律概念也需进行价值填补而非简单逻辑三段论所能涵摄,往往要求法官代入更多个案情境因素作出个别化裁判。由此可见,裁判结果的生成不可回避地掺杂着结果导向思维:法官基于某种“法感”或“正义观”,先入为主地得出模糊的初步结论,然后再挑选其认为合适且能证实直觉判断的形式化理由,裁判中的逻辑推理成为一种使判决获取形式正当性的修辞。[62]某种意义上,最终的裁判结果契合人民群众“朴素的法感”是一种必然,在法学方法论领域,其体现为“前教义学”或“前实证领域”中裁判者的“先前理解”“价值判断”与“法教义学证立”几个阶段的紧密结合。[63]

      法官在第一阶段究竟借何种途径发现其认为正当的裁判或解释?此处便会涉及“先前理解”。解释者带着“先前理解”来面对个案,惟有借助“先前理解”才会形成“意义期待”。这种先前理解及于各种社会脉络,包括各种利益情境及法规范指涉之生活关系的结构。依埃塞尔之见,先前理解借着“径自诉诸前教义评价之各种显著可能”,可形成法官关于“正当性的确信”,而法教义学的功能,在于法官对这一“正当性确信”所作的“一致性审查”,其目标在证立该决定与实证法的体系相符。[64]

      无论是“先前理解”的形成,还是事实的认定,抑或规范的适用,皆难以与价值判断完全隔离,价值导向的思考方式是一项贯穿裁判始终的方法。但价值判断不能直接用于裁判,只有经由法教义学上的“连结点”如一般条款、法律解释、漏洞补充等才能被引入法律论证。其中,诸如诚实信用、公平原则等都是此种标准的适例与评判工具。[65]在“青岛大虾案”中,“以上海鲜按个计价”这行刻意隐藏的小字,究竟是为了提示消费者还是为了漫天要价提供依据?正是依诚信原则对以上问题进行判断,才能建构起“裁判的发现”中“正当性的确信”,并体现在法教义学分析中。因此,前教义学的先前理解以及价值判断与法教义学的证立密不可分。

      六、结论

      近年来消费者合同价格纠纷不断涌现,其中一类重要的纠纷类型是消费者对经营者单方价格表述有异议而引发。这一类纠纷涉及消费者合同中格式条款的性质认定、订入控制、效力审查、意思表示解释等彼此勾连的几个问题。《合同法》《消费者权益保护法》及《价格法》等现有规范在前述问题上存在体系整合的必要,有待今后对相关问题作体系更新与理论上的进一步发展。本文结论如下:

      第一,若经营者与消费者之间未按照价目表而另行对价格进行了个别磋商,则依据“误载无害真意”规则,或依据《合同法》41条关于“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款”的解释规则,排除价目表中的价格,优先适用个别磋商的价格。

      第二,若经营者与消费者未个别磋商价格,且经营者单方价格表述符合“预先拟定”与“不可协商性”两项特征,依据《合同法》39条第2款应认定为“格式条款”并进行“订入控制”。价格条款应被纳入《合同法》39条第1款后段与《消费者权益保护法》26条第1款的涵摄范围,经营者负有针对价格条款的“提示说明义务”。逻辑上,义务违反的后果为相应条款不被纳入合同内容,《合同法解释二》第9条则赋予格式条款接收方撤销相关条款的权利。

      第三,通过订入控制审查后,需要进一步对条款内容进行一般效力审查与格式条款内容控制审查,把握“合意度”与“均衡度”两项因素在合同效力认定上的动态平衡,格式合同内容控制以任意性规范的评判标准,而一般效力审查则需要达到显失公平等更为严苛的标准。价格条款隶属于核心给付内容条款,不适用格式条款内容控制规则,只能适用《合同法》54条的显失公平或重大误解等传统的合同效力规范。也可依据《价格法》相关条款直接进行规制。

      第四,若价格条款无效或被撤销,则需对双方在价款问题的意思表示进行解释。根据规范性解释与风险归责理论,需在个案中根据交易惯例、诚信原则、通常理解等因素建构“一般理性受领人”标准,以此确定双方意思表示的“客观规范意义”,并据风险归责原则由控制风险一方承担不利后果。

      第五,立法规范、司法适用、事实认定、意思表示解释等各个环节,皆紧密勾连立法者、裁判者或解释者于“前教义学”领域的先前理解与价值判断。先前理解形成法官“正当性的确信”,法教义学在实证法体系内进行“一致性审查”的证立,两者密不可分,其中会运用到诚实信用、公平原则等评判工具与一般条款。

    【作者简介】
    汪洋,清华大学法学院副教授。
    【注释】
    *感谢中国人民大学法学院朱虎副教授、华东政法大学贺栩栩副教授、上海财经大学法学院叶名怡教授以及清华大学法学院任重博士针对本文初稿的宝贵修改建议。本文思路也得益于在清华大学法学院《民法总论》课上与博士生杨旭、王旭等同学的讨论,在此一并致谢。
    [1]参见《青岛处分天价虾事件责任人》,载《京华时报》2015年10月8日第010版。
    [2]《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第41条第3句。
    [3]假设消费者已按价目表上价格付款,后以不当得利为由提起返还价金之诉时,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条第1款第1项的规定,应由消费者对合同之内容承担证明责任,假设其无法证明口头约定替代了价目表价格这一事实,则依据《民事诉讼法解释》第90条第2款,由消费者承担败诉的风险。当然,口头约定并不意味着消费者在任何情况下均需对此承担证明责任。例如在经营者起诉消费者主张价款的诉讼情形中,经营者要对存在“38元一只大虾”的合同内容承担证明责任,此时口头约定只是消费者反驳合同内容的反证,只要反证使“38元一只大虾”的合同内容未被法官确信,则依旧由经营者就合同内容承担证明责任。
    [4]近年来多篇论文及相关专著涉及格式条款的规制问题,如苏号鹏:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社2004年版;高圣平:《格式条款识别探析》,载《吉首大学学报》(社会科学版)2005年第4期;高圣平:《试论格式条款效力的概括规制》,载《湖南师范大学社会科学学报》2005年第3期;朱岩:《格式条款的基本特征》,载《法学杂志》2005年第6期;周清林:《论格式免责条款的效力层次》,载《现代法学》2011年第4期;解亘:《格式条款内容规制的规范体系》,载《法学研究》2013年第2期;王剑一:《合同条款控制的正当性基础与适用范围》,载《比较法研究》2014年第1期;马辉:《格式条款规制标准研究》,载《华东政法大学学报》2016年第2期等。
    [5]解亘:《格式条款内容规制的规范体系》,载《法学研究》2013年第2期。
    [6]马辉:《格式条款规制标准研究》,载《华东政法大学学报》2016年第2期。
    [7]解亘:《格式条款内容规制的规范体系》,载《法学研究》2013年第2期。
    [8][德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第131页。
    [9]王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2015年版,第405页;高圣平:《格式条款识别探析》,载《吉首大学学报》(社会科学版)2005年第4期。
    [10]朱岩:《格式条款的基本特征》,载《法学杂志》2005年第6期;王剑一:《合同条款控制的正当性基础与适用范围》,载《比较法研究》2014年第1期。
    [11][德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第127页。
    [12]除此之外,DCFR还在第II-1:110条为欧洲层面上的条款司法控制引入了一个不同于内国法且区别于格式条款的全新概念——“未经个别协商的条款”,指的是“对于由一方提供的条款,如果另一方无法对其内容产生影响,如预先拟定好的,就属于未经个别协商的条款,无论其是否被认定为格式条款。”参见欧洲民法典研究组编著:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(第一卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第164页。
    [13]马辉:《格式条款规制标准研究》,载《华东政法大学学报》2016年第2期。
    [14]例如,2002年德国债法改革后的《德国民法典》吸收了1976年《一般交易条款法》的实体法部分,在第305c条第1款排除了“异常条款”进入格式合同。参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第128页;[德]汉斯·布洛克斯:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第105-107页。
    [15]《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”
    [16]解亘:《格式条款内容规制的规范体系》,载《法学研究》2013年第2期。
    [17]朱广新:《合同法总论》,中国人民大学出版社2012年版,第121页。
    [18]《合同法》第39条第1款前段规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”
    [19]《合同法》第40条恰恰强调订入合同中的格式条款在不公平情形下可以被宣告无效。参阅苏号鹏:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社2004年版,第188-193页。
    [20]高圣平:《试论格式条款效力的概括规制》,载《湖南师范大学社会科学学报》2005年第3期。
    [21]《消费者权益保护法》第26条(第1款)经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。(第2款)经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。(第3款)格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。“
    [22]判断格式条款是否为”异常条款“时应考虑格式条款脱逸其所属有名合同的程度,条款使用人是否隐藏该条款或使得相对人不易注意,以及从具体交易的性质、目的、逻辑和生活常识惯例等因素看,该条款是否为社会上一般人普遍预见。参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2011年版,第176-180页;吴宏伟主编:《消费者权益保护法》,中国人民大学出版社2014年版,第68-71页;李昌麒、许明月编著:《消费者保护法》,法律出版社2014年版,第257、258页。
    [23]周清林:《论格式免责条款的效力层次——兼谈合同法及其司法解释之间的矛盾及其协调》,载《现代法学》2011年第4期。
    [24]DCFR第II-9:103条第1款也规定,”一方当事人提供的且未经个别磋商的条款,只有在合同订立之前或之时对方当事人已意识到该条款的存在,或条款提供人已采取合理措施提醒对方注意该条款的,才能被援引以对抗对方当事人。“参见欧洲民法典研究组编著:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(第一卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第510页。
    [25]《合同法解释二》第9条规定:”提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。“
    [26]李适时主编:《中华人民共和国消费者权益保护法释义》,法律出版社2013年版,第112、113页。
    [27]马辉:《格式条款信息规制论》,载《法学家》2014年第4期。
    [28][德]卡纳里斯:《债务合同法的变化——即债务合同法的”具体化“趋势》,张双根译,载《中外法学》2001年第1期。
    [29]参见《德国民法典》第307条第1款第2句与第2款规定。[德]汉斯·布洛克斯:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第105-107页。
    [30]王剑一:《合同条款控制的正当性基础与适用范围》,载《比较法研究》2014年第1期。
    [31]参见[奥地利]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期。
    [32]《合同法》第40条规定:”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。“
    [33]所谓”核心给付条款“,是指记载有关要素之合意的条款,属于合同必不可缺的内容;而所谓附随条款,则是记载有关偶素之合意的条款,即不能左右某类合同的成立,只有在当事人有约定时才构成合同之一部分的内容。参见解亘:《格式条款内容规制的规范体系》,载《法学研究》2013年第2期。
    [34]在理论层面”,不为当事人缔约“的箴言意味着法院并不具备确定”公平价格或对价“的良好能力。缔约过程未出现严重失衡(欺诈、胁迫、错误等)时,法院不应当轻易介入价格等核心给付条款。说明义务的法律后果实质上降低了法院介入核心给付的门槛,因而与现有的合同法理念产生—定程度的冲突。参见马辉:《格式条款信息规制论》,载《法学家》2014年第4期。
    [35]另一种解释是:相对于合同的其他部分(常素),核心给付内容(要素)具有不可变更与不可排除性,并且需要由当事人的合意形成,是只能交由当事人自律决定的最小限度的合同内容,欠缺了这样的合意规范,合同本身便无法维持。参见解亘:《格式条款内容规制的规范体系》,载《法学研究》2013年第2期。
    [36]我国现行法不合理地赋予撤销权人请求法院或仲裁机构单方面改变合同内容的变更权,在本文论述结构中,撤销相应格式条款后,尚需对双方意思表示进行解释以明确合同内容,因此不采纳由法院依市场价格直接变更合同内容的做法。
    [37]《合同法》第62条:”当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。“
    [38]常鹏翱:《法律行为解释与解释规则》,载《中国社会科学院研究生院学报》2007年第6期;谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第62页。
    [39][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律印书馆2003年版,第756页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第708页。
    [40]崔建远:《合同法》,法律出版社2010年版,第373页。在狭义的补充解释与任意性规范两者的适用顺序上,也有不少学者认为任意性规范应优先于补充解释,理由是任意性规范一定程度上体现立法者意志且一般情形下对双方当事人的利益进行了平衡,而补充解释是由法官认定和操作的,法官尽管被要求从当事人角度考虑,但毕竟缺乏具有拘束力的规范制约。参见[德]汉斯·布洛克斯:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第111页;王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2015年版,第456页;王泽鉴:《债法原理》(第1册),中国政法大学出版社2001年版,第219页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第227页。
    [41]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第695页。
    [42][德]汉斯·加达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第393页。
    [43][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
    [44]对两套理论的具体介绍,可参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》(上卷),周忠海等译,法律出版社2001年版,第156页以下;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第216-218页;[德]耶尔格·诺伊尔:《何为意思表示》,纪海龙译,载《华东政法大学学报》2014年第5期。
    [45][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第167页。
    [46][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第179页。
    [47]在合同双方的意思表示解释中,要求解释者重塑并进入合同文本产生的各种情景,去认识当事人的利益状态、表意人的语言特点、对其他人做出的表示、合同磋商的细节、交易习惯、缔约目的与动机、典型交易形态的典型权利义务、市场价格等。这种认识之所以可能,按照马克思·韦伯等社会学家的说法,是因为它们都是”概化的行为“,解释者生活在这个社会中,也是社会的一部分和参与者,而不仅仅是观察者,在社会化过程中他自然会体察这些东西。参见叶金强:《合同解释理论的一元模式》,载《法制与社会发展》2013年第2期;谢慧:《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期;谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第63-71页;张弛:《论意思表示解释》,载《东方法学》2012年第6期。
    [48]如《葡萄牙民法典》第236条的”受领人印象“理论、英国法对合同词汇的”通常意义的解释规则“、《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG)第8条2款、《奥地利民法典》第914条、《荷兰民法典》第3:35条、《国际商事合同通则》(PICC)第4.2条、《欧洲合同法原则》(PECL)第5:101条、《欧洲示范民法典草案》(DCFR)第II-8:201条、《欧洲共同买卖法》(草案)(CESL)第58条等。参见欧洲民法典研究组编著:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(第1卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第484-487页。
    [49]纪海龙:《走下神坛的”意思“》,载《中外法学》2016年第3期。
    [50][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第350页。”归责“中的”责“,应做非常广义的理解,其笼统指将某行为或某事的法律后果归到某人头上,从这个角度讲,该人为此行为或此事负责。此时的”责“包括但不限于侵权责任、违约责任等作为义务违反之后果的民事法律责任,也包括将某种不利益归到某人头上,以及外部表示体现出的法律效果被归到表示人头上等等。参见[德]耶尔格·诺伊尔:《何为意思表示》,纪海龙译,载《华东政法大学学报》2014年第5期。
    [51]纪海龙:《走下神坛的”意思“》,载《中外法学》2016年第3期。
    [52]欧洲民法典研究组编著:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(第一卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第487页。CISG也规定了磋商、当事人间交易习惯、惯例和当事人后续行为四种因素。
    [53]即便在当事人不属于同一个交易阶层,而交易惯例仅存在于一方当事人所属阶层的情况下,原则上应以受领人所属阶层的一般交易惯例或表达方式所指的意义上来理解意思表示。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律印书馆2003年版,第468、469页。
    [54]王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2015年版,第470页。
    [55][德]汉斯·布洛克斯:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第51页。
    [56]纪海龙:《走下神坛的”意思“》,载《中外法学》2016年第3期。
    [57][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律印书馆2003年版,第733页。
    [58]DCFR第II-7:201条关于”错误“一般规则的第2款也规定了,”在以下情况下,当事人不得以错误为由而撤销合同:在当时的情况下错误不可原谅;该错误的风险由该当事人承担或在当时的情况下应由该当事人承担。“参见欧洲民法典研究组编著:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(第一卷),高圣平等译,法律出版社2014年版,第402页。
    [59]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国价格法释义》,法律出版社1998年版,第60页。
    [60]国务院法制局财政金融司编:《〈中华人民共和国价格法〉问答》,中国物价出版社1998年版,第58页;马凯主编:《中华人民共和国价格法释义》,经济科学出版社1998年版,第29页。
    [61]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国价格法释义》,法律出版社1998年版,第134页。
    [62][美]理查德·波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第25页;马辉:《格式条款规制标准研究》,载《华东政法大学学报》2016年第2期。
    [63]埃塞尔区分了”裁判的发现“与”嗣后的说理“两个阶段,认为法官的裁判或解释求助于”法伦理上的原则及一般确信等前实证领域。当它构成固定的实务见解时,裁判就变成将前实证的原则,转变为实证法条及法律制度的转化机制。“参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第19页。
    [64][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第88-90页。
    [65]法教义学有助于减轻裁判者价值衡量的负担,而使裁判者直接得出契合法律背后基本价值选择的结论。并不是说裁判者在处理案件时不进行价值衡量,而是其已经通过学习有关法教义学的规则,熟练掌握了规范设计和成长过程中所考量的诸项价值,并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量,从而在遇到实际案例时,可以熟练地运用法教义学迅速找出裁量时需要考察的要点,并得出妥当的结论。在这个意义上,法教义学就是价值判断的”口诀“。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第102页;许德风:《论法教义学与价值判断》,载《中外法学》2008年第2期;许德风:《法教义学的应用》,载《中外法学》2013年第5期。

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