生活即宪法,宪法即生活——《宪法时间》序言
2017/12/6 8:50:08 点击率[147] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】台港澳法研究中心
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】生活;宪法;《宪法时间》
    【全文】

      你的宪法时刻,我的《宪法时间》

      1991年,号称是美国“共和主义复兴中的三驾马车”的耶鲁大学布鲁斯。艾克曼(Bruce Ackerman)教授出版了他的经典著作,即“美国宪政三部曲”的第一部:We the People, Volume 1: Foundations(1991)。此后,艾克曼教授又陆续撰写并出版了三部曲的另外两部:We the People, Volume 2: Transformations(1998); We the People, Volume 3: The Civil Rights Revolution(2014)。[1]在这套具有里程碑意义的系列丛书之中,艾克曼教授重新解释了美国宪法的发展历程,美国的建国时期、内战前后和罗斯福新政时期是艾克曼教授所理解的美国宪法发展的几个重要的历史时刻,在以新的历史角度描述和分析这些重要历史时刻的基础上,艾克曼教授提出了他所主张的“Constitutional Moment”,这就是为当代世界各国宪法学界所普遍熟悉的著名的“宪法时刻”理论。

      在艾克曼教授的眼里,1787年费城制宪诞生的美利坚合众国宪法开创了世界历史的先河,然而,这些大西洋沿岸相对独立的州试图从松散的邦联迈向联邦的艰难一跃并非一蹴而就,美国宪法生效实施之后更是险象环生。十九世纪六十年代的美国内战几乎让美利坚合众国一分为二,南部邦联的建立并非毫无理由的意气之举,凭什么南方各州加入联邦之后就不可以脱离联邦?这部确认奴隶制合法性的宪法实施半个多世纪之后重新面临内战的考验,之后诞生的第13条、第14条、第15条宪法修正案几乎是对这部宪法基础的否定和颠覆,在美国宪法上得不到承认却在选举联邦众议员“数人头”的时候被打六折的黑人终于获得了法定的身份,宪法的修改解决了费城制宪之初遗留的历史难题,也帮助美国度过了历史一劫。与这两个重要的历史时刻不一样,罗斯福新政时期的美国要应对的巨大挑战是世界性的经济危机和大萧条,联邦政府如何从原来的无所作为转换为有所作为的角色,美国宪法实践中对联邦政府权力的约束和限制已被视为理所当然,而今却要面临联邦政府权力的急剧转型和扩张,宪法的稳定性和适应性都面临挑战,传统与现代、理想与现实又一次面临着断裂。艾克曼用“宪法时刻”的理论为理解和分析这些异于常态时期的宪法实践和美国宪法深层次的演进提供了新的视角。艾克曼认为在这样的历史时刻,民众们昂扬的宪法意识和被高度动员参与的宪政议题将被浓缩为新的宪法共识,宪法如何不脱离原来的文本而得到更新,宪法如何回应现实的诉求,宪法实践如何与社会的期待之间形成互动,这就是美国宪法实践中的“宪法时刻”。[2]

      本书名字确定为《宪法时间》,首先是向艾克曼教授创造性的理论贡献致敬。从比较法的角度来思考,艾克曼教授所思考和分析的这些基本问题并非美国宪法实践中所特有,而是具有普遍性的。世界各国在近代化过程中一旦接受了成文宪法的实践,就会在宪法实践中面临这些共同的难题。用艾克曼教授的“宪法时刻”理论来理解和认识一个国家或地区的宪法发展进程,超越以司法过程特别是司法审查为中心的宪法实践模式和宪法发展路径,在一定意义上实现了宪法正当性与合法性的回归,对于理解一个国家和地区宪法制度和宪法实践的重大变迁无疑具有更为深刻而全面的阐释力。作为中国宪法学者,在学术研究中对“宪法时刻”理论做出思考和回应也是我们在比较宪法研究过程中的一个重要话题。[3]

      另外,将本书的书名确定为《宪法时间》,也是对自己在过去二十年的时间里研习宪法的一个阶段性的回顾和总结。在过去的二三十年间,中国宪法学者在研习宪法的过程中深受美国宪法制度和宪法实践的影响,对于普通法院实施违宪审查的基本实践模式的欣赏乃至于痴迷,几乎成为是那个时代中国宪法学人的集体记忆。不仅和我差不多同龄的一批年轻的宪法学人曾经深入的研究美国宪法制度及其实践,并曾经热切地期望在中国倡议和建立起来一种以司法为中心的宪法实践模式,更为年长一代的宪法学人对于司法化的宪法实践也给予了高度的关注和充分的讨论,“宪法的司法适用”、“宪法司法化”、“宪法诉讼”成了那个时期宪法学研究最为热门的几个关键词。司法化的宪法实践可以化纷止争,乃至于消解法律冲突、创造规则,这一模式甚至被视为是中国宪法发展、建设法治国家的突破口和基本趋势。[4]十年前,我费尽周折出版了自己的第一本专著《宪政体制下法院的角色》(人民出版社,2007年),从书的名字就可以看得出来,这是从法院的角度以司法过程为中心来认识和研究宪法实践,这样的宪法学研究进路无疑是深受到美国司法化的宪法实践模式影响的结果。[5]

      而今,随着最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》被“停止适用”,“宪法司法化”已经几乎成为历史余音,如何重新认识和评价那个阶段我们对于中国宪法的理解,则成为了当代中国宪法学人必须正视和回答的重大理论问题。艾克曼教授所提出的“宪法时刻”的理论正好可以补充这个需要,它并不像那些质疑司法审查正当性基础或为司法审查正当性辩护的学者们的观点那样过于局限于司法审查本身,[6]而是试图让宪法认识可以在一定程度上克服司法审查的“地心引力”而实现一种超越,并以更加宏大的视角与深邃的思考来阐释一个国家和民族的历史变迁和宪法实践之间深层次的联系与互动。从这个意义上,我们真的要感谢艾克曼教授提出“宪法时刻”这一振聋发聩的宪法理论,这显示了美国的宪法学者超越自身的反省与自觉,也让宪法研究能够进入到更加广阔的领域。

      我的眼中只有你:宪法

      回想在过去的二十年的时间里,从选择宪法作为自己的志业开始,我一直是在宪法的世界里遨游。在相当长的一段时间里甚至颇有“躲进小楼成一统,管他春夏与秋冬”的做派,眼中似乎只有宪法,以宪法的视角来审视这个世界,这个丰富多彩的世界也就成为了宪法统摄下的世界。这一段时间对我而言,可以说是我的“宪法时间”。这本书中整理搜集的这些文章正是这些年一路走来对宪法问题的思考和对社会热点问题的回应。

      1997年7月1日,香港回归祖国。我也是在这一年开始在中国政法大学研究生院攻读宪法学专业方向的硕士研究生。在此之前,我是在坐落于古都开封的河南大学读教育心理学专业。在那四年时间里,除了学习专业课和英语之外,我在课余时间暗自下功夫学习法律系的课程。本来是因向往外交而立志报考INTERNATIONAL LAW专业,在最后报考研究生时却鬼使神差地转换到了NATIONALLAW。现在想来,这也是上天冥冥之中的安排,对于现代国家的建构而言,INTERNATIONAL LAW和NATIONAL LAW本来就是一个硬币的正反两面。然而,在到中国政法大学读书之前,尽管我对于宪法学特别是外国宪法的学习非常投入,但认识却依然比较肤浅,甚至对美国著名的“马伯里诉麦迪逊案”也未曾给予足够的关注,对美国司法化宪法实践的认识也很幼稚。这一个空白在政法大学读研的第二年开始有所改变,焦洪昌教授和李树忠教授带领我们几个师兄弟一起翻译并研读美国的经典宪法判例,我们在各位老师们的鼓励和督促下硬着头皮使出吃奶的力气参与撰写中国大陆高校第一本宪法案例教程。[7]“马伯里诉麦迪逊案”被睡在上铺的师兄弟深耕了好几遍,对斯科特案、普莱西案、洛克纳案、布朗案、沙利文案、米兰达案、烧国旗案、五角大楼文件案等里程碑意义案件的翻译和研读也几乎成为宿舍里几个师兄弟们共同的读书记忆。

      记得焦洪昌教授曾邀请北京大学的朱苏力教授到政法大学研究生院做学术讲座,朱苏力教授在讲座过程中给同学们分析“马伯里诉麦迪逊案”,讲座结束后到学校西侧隔壁的贵友餐厅吃晚饭,大家又在饭桌上继续讨论此案。至今犹记他的观点是“马伯里案”成为美国宪法史上的名案纯属偶然,马歇尔大法官应该也不可能预见到这个案子会名垂青史。[8]就这样,对美国宪法判例的研读和分析让我们不知不觉地站在了那个时代的潮头,我们也都自然而然地刻上了“宪法司法化”的时代烙印。硕士研究生毕业时,我选择《宪政体制下法院的角色分析》作为毕业论文的主题,想来应该是结合当时中国司法改革的背景而做出的一个选题,但思路则是深受美国宪法实践模式的影响。论文写作过程中,我总是反复思考法国政治思想家托克维尔在其名著《论美国的民主》中的这个判断:几乎所有的美国政治问题无法解决时,最后都成为法律问题。这篇硕士论文浓缩了我对当时宪法前沿问题的一些思考,主要讨论了四个方面的问题:“司法独立与法院的角色”、“法律解释与法院的角色”、“违宪审查与法院的角色”、“司法决策与法院的角色”。后来,在南开工作之后的数年间,经过不断的充实和修改,最终在2007年形成了《宪政体制下法院的角色》这本专著。想来,这本书差不多也算是十年磨一剑。在书稿的扉页上,我还非常郑重而认真地写上了一句话:“谨以此书献给正在走上法治道路的中国”。这本书代表了我在那个时代那个年龄理解宪法的一个维度,也标志着我初学宪法的十年所积累的阶段性认识,但实际上也给我以司法者为中心的宪法研究进路画上了一个句号。

      之后,随着接触社会现实问题的增多,对宪法研究和思考的不断深入,我对于宪法的研究兴趣和思路也不断发生改变,这其中一个转折点应该是2005年秋天接受国家留学基金的资助到法国巴黎一大做访问学者。这是一个欧洲法研究项目,法方几乎每天都给我们安排一些学者用法语给我们讲授欧洲法和欧洲人权法,当然也会讲一些欧洲各国的法律制度。当时因为欧盟制宪进程暂时受挫,欧盟法和欧洲人权法依然是欧洲各国法学界的显学,而我则出于专业背景的原因而更专注于法国宪法制度和实践的研究。课余时间除了到欧盟、欧洲理事会以及法国一些机构参访、锻炼之外,我就去巴黎一大在巴黎市内的Cujas图书馆和PierreMendès-France图书馆借阅图书,开始的时候也主要围绕法国违宪审查制度与实践方面的主题,特别是法国第五共和宪法设立的宪法委员会(ConseilConstitutionnel)所实施的“合宪性审查”(le contr?lede constitutionnalité)实践,后来则是对法国近当代宪政发展史这个主题更感兴趣。为了对宪法委员会的实践有一些直观的认识,我还和一个清华的同学一起申请到宪法委员会进行参观。2006年秋天,我从法国回到国内之后继续在许崇德教授的指导下撰写博士论文。根据在法国访学期间搜集的资料和前期研究成果,我用了差不多一年的时间完成了《法国宪法委员会合宪性审查研究》这篇博士论文,也经过了学校组织的匿名评审,得到了评审委员的肯定,还被认为是填补了国内法国宪法研究的一项空白。2008年是法国第五共和宪法诞生50周年,借此机会,我把博士论文中历史梳理部分拿出来补充和丰富后出版,作为这些年来研究法国宪法的历史纪念,这也就是我的第二本专著《法国第五共和宪法与宪法委员会》(知识产权出版社,2008年)。

      正是在研究法国宪法的过程中,特别是对近当代法国宪法历史发展进程的思考,让我的宪法研究视野得到极大的拓展,对于宪法的理解和认识也得到丰富和深化,更是让我从过去聚焦于司法实践活动为中心的宪法研究逐渐转向比较宪法研究和宪法史研究。将过去所做的美国宪法研究和当时展开的法国宪法研究进行比较,[9]自然可以发现美国、法国这两个国家宪法制度之间的差别和各自宪法实践的独特之处,也促使我对于这种不同的制度选择背后的原因进行追问和思考,很多今日看似非常简单而朴素的原理却都是在经历苦苦思索之后才内化成为自己对于宪法认识的一部分。

      在研究法国第五共和宪法诞生的历史过程时,我曾反复阅读并翻译戴高乐将军为影响法国1946年制宪进程而发表的“贝叶演说”。在这篇著名的政治演说中,戴高乐将自己对法国第四共和宪政体制的深入思考毫无保留地和盘托出,演说结束之时他特意引用了希腊人与智者索伦(sage Solon)的一段对话:“希腊人曾经问智者索伦‘什么是最好的宪法?’智者回答说:‘请先告诉我这个宪法是为谁制定,在什么时期制定。’”仔细研读品味这段话,让我受到很大的启发,我逐渐清晰地认识到,“宪法不仅仅是一个治之大器,还是这个国家的脸孔,并反映着这个国家的民族性格。”[10]每一个国家宪法制度和宪法实践模式的选择背后都有其自身的文化基因,不论任何文明都有其值得骄傲和自信之处,殊途而同归,这应该是各种文明历经沧桑之后的基本归宿。

      2009年冬,应中央研究院法律学研究所主任汤德宗教授的邀请,我有机会到位于台北南港的中央研究院法律学研究所做访问学者,还在台北和夫人一起度过了一个别有味道的春节,期间也有机会和台湾岛内各高校和研究机构的法律同仁进行接触和交流。初到台湾时,我的研究思路其实也依然是围绕着司法化的宪法实践展开的,特别是对“司法院”大法官在大陆和台湾过去几十年积累下来的数百个释字进行了梳理和研究。在访学即将结束告别中央研究院法律学研究所各位同仁之前,按照惯例要在中央研究院法律学研究所做一场公开的学术报告会,我便结合自己的研究做了一个比较宪法学主题的学术讲座:宪法委员会合宪性审查50年VS.大法官“释宪”60年——兼论大陆违宪审查制度之未来,依然是非常传统而经典的宪法学研究主题和思路。现在回想起来,正是这一段在中央研究院法律学研究所独特的学术研究经历让我无意之中撞开了又一个新的研究领域,即开始从宪法的角度思考两岸关系的未来,进而重新思考“一国两制”理论和实践的发展,以及国家统一的宪法基础和国家治理现代化的路径与模式,真可谓是无意插柳柳成荫。

      2011年,接受澳门理工学院“一国两制”研究中心的委托,我有机会主持“‘一国两制’下两岸宪政秩序的协调与建构”这个颇有挑战的研究课题。在准备和撰写这个研究课题的研究报告过程中,我尝试性地对国家统一进程中的宪法问题进行分析,并大胆地提出了从“宪法下的‘一国两制’”到“‘一国两制’下的宪法”的解决思路。这之后的2012年,在我的博士导师许崇德教授的大力支持下,我和南开大学法学院的几位志同道合的同仁一起发起成立了“台港澳法研究中心”。作为中国宪法学研究会名誉会长、香港基本法澳门基本法研究会名誉会长的许崇德教授欣然同意出任台港澳法研究中心名誉主任。我们反复讨论之后将台港澳法研究中心的学术研究定位于台湾地区、香港特区、澳门特区法律制度与实践问题研究、“一国两制”理论与实践的研究以及国家统一进程和国家治理现代化的重大政治与法律问题研究。

      这之后的几年时间,伴随着台湾、香港和澳门三地的法治发展进程,我和台港澳法研究中心的各位同仁紧密追踪台湾、香港、澳门法律研究的前沿问题,也有机会参与到台湾、香港、澳门正在发生的各项重大的法律实践活动过程之中。从香港特别行政区的一些政治力量酝酿并发起的“占领中环行动”开始,之后的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》(白皮书)的发表、全国人大常委会8.31决定的出台、6.18香港特区政改方案被立法会否决、澳门回归十五周年的回顾与展望、台湾岛内“太阳花学运”、蓝营“九合一选举”的大溃败、2016台湾地区领导人大选落幕、台湾岛内实现第三次政党轮替、两岸关系因台湾岛内政治力量重组面临新挑战、香港特区第六届立法会选举、香港特区立法会宣誓风波、全国人大常委会第五次解释基本法、香港特区第五任行政长官选举、香港回归二十周年纪念、香港特别行政区第五届政府就职……这一路走来,可谓是大事连连,甚至让人感到应接不暇,但也让我进入中国宪法实践最为前沿和活跃的领域,也面临中国宪法实践中最具挑战和前沿的各种理论和实践问题。正是这些年来这些难得的经历,我对宪法研究的视角又一次转换和调整,即从在书斋和课堂上抽象地坐而论道转换为直接面对中国当下真实的宪法问题,对现实中层出不穷的各种各样的难题需要从宪法研究者的角度进行分析和阐释,特别是站在中国的立场上思考这些现实问题的解决之道。正是在不断地思考和回应现实问题的过程中,我也逐渐地将自己的研究兴趣聚焦于中国宪法实践中一些更具基础意义的基本问题,特别是宪政与外交、自由和秩序、传统与现代这些宪法学研究中的基本价值和命题,日渐成为更加吸引我的研究主题。

      不忘初心:从批判到建设

      香港电影《无间道》里有这么一句歌词:“谁能改变人生的长度,谁知道永恒有多么恐怖……我们都在不断赶路,忘记了出路,在失望中追求偶尔的满足,我们都在梦中解脱,清醒地哭,流浪在灯火阑珊处,去不到终点,回到原点,享受那走不完的路……”的确如此,在日复一日、年复一年的奔波和轮回中,有的时候我们的确是忘记了我们是谁,也忘记了我们从哪里来,更是忘记了我们身处何方,明天又将要奔向何处。《华严经》中有这么一句话:“不忘初心,方得始终”。然而究竟什么是我们的初心?如果初心可以在被我们遗忘,那么之后还能被我们重新发现吗?如何才能找到我们的初心?

      回想这些年来独上高楼研习宪法的过程中,不知什么时候竟然已经几乎忘记了最初的选择和决心,忘记了那些曾经发轫于自己内心不掺杂念和邪思的追求。重新审视自己,擦拭掉遮掩和蒙蔽在心中的灰尘,让尘封在心中的原始目标重新曝晒于阳光之下,这对于已经习惯于忙忙碌碌的我们每一个法律人似乎也是一个颇为困难的要求。但如果我们不能重新审视自己,让自己重新回到初心,那么我们就会很容易迷失自我,也无法再去发现并沿着我们最初的目标善始善终地坚持下去。

      很多时候,总是会听到一些学界同仁在讨论问题之前先给自己贴一个标签:我是一个宪法学者,然后再对所面临的现实问题用宪法的视角分析上一番。我也曾这样的标志和区分自己,甚至将自己的喜怒哀乐简单地和宪法连在一起,在期盼宪法意义的王者归来的同时,仿佛自己也可以当然地以王者自居、傲视群雄,久而久之便习惯于以宪法学者批判的眼光来苛刻而挑剔地审视这个世界,似乎离开了宪法这个世界就会陷入一片冲突和混乱之中。今天回想起来,这的确是一个非常特殊的无知无畏的阶段,也是一种曾经的自恋和自大的状态。

      很多时候,在研习宪法的过程中,作为书斋中走出来的宪法学者,我们总是习惯于坐而论道、纸上谈兵,在意气风发地指点江山、评判社会的时候,甚至忘记了一个国家的宪法制度是对社会现实的一种回应,宪法实践也是社会现实的一种投射。事实上,通过研习宪法,能够对这个国家的宪法制度和宪法实践有一些理解,进而对这个国家和社会有更加深入的认识,这已经实属难得。如果自己对于宪法的研究能够对现实产生一些影响,能够解决国家治理现代化进程中的一些基本问题,能够让这个国家的人民过上更加美好幸福的生活,那就真的是善莫大焉了。如此想来,宪法本身如何并非初心,宪法背后的目标才应该是我们研习宪法的初心。

      事实上,我们对于宪法的理解会帮助我们深刻地认识这个世界,我们对于这个世界深刻的认识也会扩展和深化我们对于宪法的理解。如果我们从书斋中走出来环视四周,关注一下我们的左邻右舍、好友亲朋,可能就会发现他们不一定非常懂得宪法为何物,也从未用宪法来审视这个世界,但这并不妨碍他们认认真真、热热闹闹地生活,也并不妨碍他们追逐自己的人生理想和奋斗目标。从这个意义上,宪法可以浓缩社会生活,但却不是社会生活的全部。社会问题可以转化为宪法实践而投射在宪法之上,在宪法文本、宪法实践与社会生活之间形成互动,而在规范意义的宪法实践之外,还有深深地植根于社会生活的各种习惯法,以及超越规范法和习惯法之外的社会法则。美国一位学者曾这样评价美国宪法,“宪法为解释所发展,为判例所修饰,为政治习惯和惯例所扩张。”而作为中国的宪法学者,我们的研究视野也应该不断地拓展,从宪法文本本身到宪法文本背后的历史变迁,从法院审判的经典案例到活跃而生动的社会生活,从一针一线财产权的保护到一国一城的治理和宪法秩序的实现,宪法要想超越于生活就必须源于真实的生活,宪法就是在这个过程中不断获得发展的动力之源,而宪法学研究也在这个过程中也得以不断地深化和拓展。

      2014年9月,南开大学法学院2000级本科生毕业十周年聚会,这些同学们是我到南开工作之后带过的第一届本科生。学生们设计了一个颇有纪念意义的活动叫“重温入学第一课”,请我这个宪法学老师兼班导师再给大家讲一节宪法课。我登上讲台在黑板上写了这么两句话:“生活即宪法,宪法即生活”,然后结合自己的体验给同学们谈我对于这两句话的理解。研究和理解中国宪法不能脱离中国人民真实的生活状态而抽象地存在,我们的祖先在这块土地上世代繁衍,生生不息,这是一种民族精神和文化血脉的继受和传承。读一读中国历史上的经典文献,哪一篇不在思考这个国家的人民该如何生活?哪一篇不在讨论这个国家该如何治理?《尚书》曰:“天聪明,自我民聪明。天明畏,自我民明威。”《左传》曰:“国之大事在祀与戎”。《孙子兵法》曰:“夫兵者,国之大事,生死之地,存亡之道,不可不察也。”《管子》曰:“四维不张,国乃灭亡。政之所兴,在顺民心;政之所废,在逆民心。” [11]……这些话铿锵作响,掷地有声,我们岂能随便以“他们没有宪法”而简单地评判。然而,对于我这个宪法学者而言,宪法却实实在在地几乎成为我生活的全部,“宪法即生活”就是我研习宪法近二十年的浓缩。作为一名宪法学者,站在这个讲台上就必须要谈宪法,脑中、口中和手中须臾也离不开宪法。宪法是宪法学者认识这个世界的媒介,也是宪法学者安身立命之基础。离开了宪法,作为宪法学者可能失去为稻粱谋的饭碗,作为因研习宪法而特立独行的学人也就泯然众人。“让宪法的阳光照耀我们的生活”,这是我曾经在我的博客和微博上用过的名字,今天读起来依然是令人动容而且煽情,然而现实却是离开了宪法,阳光依然灿烂,生活还在继续,地球依然在转动。只要我们不掩耳盗铃、闭塞眼睛捉麻雀,一厢情愿地将宪法看做世间唯一的宝物,情人眼中出西施,我的眼中只有你,那么我们就应该认识到对于宪法专注的情感决不可代替当下红红火火的生活。况且,作为宪法学者,也应该思考一下,凭什么保证你所研究的宪法就一定是灿烂的阳光?从这个意义上,宪法已经不仅仅是治国之大器,更是一种人生哲学、一种人生态度。

      早年曾经读过台湾地区学者许庆雄写的《宪法入门》,在其序言中,作者谈到英国宪法时指出:“英国虽然没有一部成文化的宪法典,但是宪法原理却完全融入国家与社会制度中,宪法精神也烙印在每一位国民的内心里,不必形诸条文的刻板规范即能运作不息,且成为各国所师法的宪法母国。”曾几何时,我对于英国宪法也曾有过相似的判断,现在想来却总是感到这一判断有些过于一厢情愿的简单。英国作为世界近代化进程的先行者,其经验被总结为宪政典范,但研习宪法这么多年,我日渐地生出了另外的一些疑问:究竟是“宪法原理融入国家与社会制度”,还是在国家和社会制度的基础上诞生出英国的宪法原理?究竟是“宪法精神”烙印在每一位国民的内心?还是英国国民内心的一些想法被概括为“宪法精神”?这个曾试图殖民全球而被称为日不落帝国的国家所创造的生活方式曾被各国争相效法,那么,是不是英国人民把自己的日子过好了,大家就将英伦三岛上的这种生活方式总结为“宪法”或“宪政”?而今,《自由大宪章》在全球巡展的同时,这个坐落于欧洲大陆边缘的岛国却正在面临并经历“苏格兰公投脱英”的困扰和“公投脱欧”的阵痛。事实上,前美国总统安全顾问布热津斯基在其上个世纪末出版的《大棋局》一书中就明确指出,英国是已退休的地缘战略棋手,满足于已取得的辉煌成就。英国的相对衰落还降低了它在欧洲起传统的平衡作用的能力,伦敦基本上已退出了欧洲棋局。我在法国学习生活的经验告诉我,这个诞生了《人权宣言》的国度也决不可被当然地被视为是“人权的故乡”,面对二十世纪中后期欧洲一体化进程的加速和区域人权保障司法化的趋势,法国却也曾在相当长的一段时间里拒绝接受斯特拉斯堡欧洲人权法院对于个人申诉的司法管辖权。法国法律界对于斯特拉斯堡的人权主张可谓是爱恨交织、欲拒还迎。[12]这就是生活的逻辑,而不是逻辑的生活,人世间似乎总是如此。

      焦洪昌教授曾在他的微博上发过这么一段话:“认识戴雪始于雷宾南先生译就的《英宪精义》。去牛津奥利尔学院,专程拜谒了大师。先生说,选宪法课的学生,不是为了批评宪法,也不是为了歌颂宪法,而是为理解宪法。讲宪法课的教授,不应是批评家和辩护士,更不是吹捧者,应是解释者。……”这段话给我了很深的启发,让我彻底反省自己过去十多年研究宪法的视角和方法。我们在研究世界各国宪法制度和实践的时候,不仅仅要关注其现行的宪法制度,还要关注其宪法制度演进和宪法实践变迁的轨迹,特别是思考各国学者认识和研究各自国家宪法实践的进路和方法。在研究宪法的过程中,批判性的思维是需要的,但这种批判绝非是为了凸显自己的独立特行的存在,也绝不应如同盲人摸象般的沾沾自喜,甚至陷入为批判而批判的误区。对于中国这样的一个有着几千年的古老文明,我们要重新拥抱并审视这个国家的过去,又要直面中国今天所面临的艰难转型和秩序重建中的诸多难题。在这个解构主义日渐成为时尚和潮流的时代,我们不仅要勇于面对这些难题给出我们的解释,还要在理性解释的基础上进行建构和重塑。事实上,宪法学本身就是组织建构的学问,作为宪法学者,我们应该在批判性思维的基础上生长出来建设性思维,在批判的基础上寻找到建构的方法,也只有这样,才能够为我们自己、为这个社会、为这个国家找寻到未来的方向和出路。

    李晓兵
    2016年8月6日,于南开大学津南校区
    2017年10月3日,修订于中信珺台家中

    【作者简介】
    李晓兵,法学博士,南开大学法学院副教授、台港澳法研究中心执行主任。
    【注释】
    [1]布鲁斯。艾克曼教授(Bruce Ackerman)是美国著名宪法学家和政治学家,耶鲁大学法学院和政治系教授,与哈佛大学的弗兰克·迈克尔曼教授和凯斯·孙斯坦教授并称为是“共和主义复兴中的三驾马车”。国内学者将艾克曼教授的名著“美国宪政三部曲”分别翻译为:《我们人民:奠基》、《我们人民:转型》、《我们人民:宪法的变革》。
    [2] “宪法时刻”理论产生的基础是美国的宪政实践,时代背景是“第三波民主化浪潮”。“宪法时刻”又是一个“革命性”的理论,具有很强的思想冲击力。当一个国家的社会现实与其宪法严重脱离,国家政治生活面临严重危机,政治精英们将解决政治危机的希望寄托于宪法,“我们人民”将对日常生活和国家政治的期待诉诸于宪法,此时“宪法”成为众望所归的一剂救国救民于水火的“良药”,“宪法”成为一个国家化解危机、扭转乾坤的定海神针。在这场民众广泛参与的宪法政治中,王者归来的“宪法”通过“宪法时刻”出色的表现,在民众中树立了无可动摇的权威,形成了该国独特的宪法文化。当然,“宪法时刻”的形成离不开一个国家宪法政治的传统,同时又与人民主权、分权原则、表达自由等宪法文化因素密不可分。
    [3]在南开大学给研究生主讲《中国宪政史》这门课时,我曾经尝试用“宪法时刻”来解释中国近当代宪法发展变迁的历史过程。讲课过程中,我曾经给同学们提出来一个观点:近当代中国宪法发展的历史可谓是曲曲折折,举国上下谋求发展的共识投射在宪法上而形成过多次“宪法时刻”,近代之初的中国宪法制度和实践在1949年之后形成了新的格局,结果则是“一条藤上结两个瓜”,主藤是大陆的中华人民共和国宪法变迁的历史,中国台湾地区则延续大陆的一脉并在历史大潮中日渐蜕变成为一个分叉和枝蔓。2012年,我的研究生郭大维对于将“宪法时刻”理论与中国宪法发展相结合进行研究的思路非常感兴趣,后来在我指导下尝试完成了一篇毕业论文《中国语境下的“宪法时刻”——以布鲁斯·艾克曼的宪法时刻理论为视角》。
    [4]有学者称,以“司法审查”为关键词在中国知网进行简单的搜索,会发现十余年的时间中以司法审查为题的文章千余篇,涉及对司法审查进行探讨的文章有五千余篇,几可用“汗牛充栋”来形容。参见,郭春镇,《论反司法审查观的“民主解药”》,《法律科学》2012年第2期。进入21世纪以后,我国司法实践方面出现了一些围绕宪法问题而展开的诉讼,比较著名的有“青岛考生状告教育部案”、“蒋韬诉中国人民银行四川成都分行案”、“乙肝诉讼案”等,特别是“齐玉苓案”的出现更是给中国法学界带了新的期待。2001年8月13日,最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》出台,最高人民法院法官黄松有在当天的《人民法院报》上发表《宪法司法化及其意义 ——最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,提出最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”。8月16日,《南方周末》发表《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》。8月25日,《人民法院报》又发表《我国宪法司法化第一案终审》。9月13日,《南方周末》再发表了《宪法司法化四人谈》。此番热烈讨论让“宪法司法化”几乎成为了进入21世纪之后中国法学界最为时髦的话题。北京大学法学院王磊教授在2000年出版的《宪法司法化》一书中曾写到:“这本书的基本观点是宪法的司法化。上一个世纪我国宪法学的研究和实践有一个很大的误区,就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施。《宪法的司法化》一书的诞生反映了我9年来在北大教学和科研过程中对我国宪法苦苦探索的过程。”(《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,2000年)清华大学王振民教授则在2004年出版的《中国违宪审查制度》一书则认为,健全的诉讼制度是法治国家的重要标志和支撑,我国现在已经有民事、行政和刑事三大诉讼制度,但是还缺少第四种诉讼,即“宪事诉讼”制度或者叫做宪法诉讼制度。有无宪法诉讼制度,宪法诉讼制度是否健全,这是衡量一个国家到底有没有法治的试金石。我们现在缺少的恰恰就是这么一个极其重要、必不可少的维护宪法确定的“大统”和法统的机制或制度,也就是共和国的第四种诉讼制度——宪法诉讼制度。(《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第406-407页)
    [5]在众多宪法学术著作中,王禹教授2005年出版的《中国宪法司法化:案例评析》具有一定的代表意义。《检察日报》对该书的介绍指出:“本书共收集了我国近年来援引宪法作出判决的案例,即所谓宪法司法化的案例共33个,并加以适当的评析。本书收集的案例旨在证明我国建国以来形成的法院在裁判文书中不援引宪法的习惯做法是错误的,我国法院在审理案件的过程中是可以援引宪法的;法院援引宪法判案,不等于法院行使违宪审查权,更不违反我国已经确立的宪法体制。”王禹教授和我都是在1997年开始读宪法学硕士研究生,他在北京大学,我在中国政法大学。他跟随肖蔚云教授读书一直读到博士毕业。我则是在硕士研究生毕业后先到南开大学任教,满足工作三年的条件后又考入中国人民大学跟随许崇德教授攻读法学博士学位。他在北京大学获得法学博士学位后到澳门科技大学任教,之后又到澳门理工大学“一国两制”研究中心工作,开始专注于研究澳门特区基本法和“一国两制”实践。我则是在2005年到法国巴黎一大访学,回国之后做了几年法国宪法研究,2009年到中央研究院法律学研究所访学时开始关注两岸关系研究,回到大陆之后在许崇德教授的支持下在南开设立“台港澳法研究中心”。殊途而同归,大家在转了一个圈之后在港澳基本法这个独特的中国宪法问题上又有了共同的交集和新的共识,也许这就是我们这一代宪法学人不约而同的学术发展轨迹。
    [6]美国在1962年由Alexander M. Bickel出版了《最不危险的部门》(The Least Dangerous Branch: Supreme Court at the Bar of Politics,Yale University Press,1962.)一书,该书强调司法审查的反多数决的属性。从此,美国学者对司法审查的研究和批评就渐趋激烈。John Hart Ely出版的《民主与不信任》(Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (Harvard Paperbacks,1980.)一书,试图通过建构一个不与民主相冲突,而且还促进和强化民主的一个司法审查理论,来回应司法审查不民主的质疑。批判法学运动的代表物之一Mark Tushnet更是在1999年出版了《把宪法踹出法院》(Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press,1999.)一书,这让美国国内对于司法审查的质疑和挑战几乎达到了顶峰。
    [7]这一本宪法案例教程的名字是《宪法教学案例》,焦洪昌、李树忠教授主编,中国政法大学出版社1999年出版。
    [8]朱苏力教授在《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》一文中认为,许多美国学者或多或少夸大了马伯里案对司法审查制度形成的意义,同时它还指出:“马歇尔大法官个人的政治魅力、机警、不带贬义的狡猾和分寸感,以及他对司法技术的娴熟并创造性的运用,所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。”参见苏力:《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》,《比较法研究》, 1998年第1期。该文后来被收入朱苏力教授的自选集《阅读秩序》,山东教育出版社,1999年出版。
    [9]关于法国与美国的宪法制度与宪法实践进行比较研究,可以参看 法国巴黎一大Fran?ois Luchaire教授的专著:Le Juge constitutionnel en France et aux Etats-Unis : Etude comparée,他曾经任职于法国宪法委员会(1965—1974年),参与宪法委员会1971年著名的“结社自由案”的裁决,后来参与创建巴黎一大,并作为法国知名的宪法学者出版有著名的“宪法委员会研究三部曲”:(1)Le Conseil Constitutionnel (Tome 1, Organisation et Attributions), Paris, Economica,1997;(2)Le Conseil Constitutionnel (Tome 2, Jurisprudence-L'individu), Paris, Economica,1998;(3)Le Conseil Constitutionnel (Tome 3, Jurisprudence-L'Etat) ,Paris, Economica,1999 .
    [10]李晓兵:《浪漫变迁的法国宪法》,载于《法制日报》周末版,2009年9月10日。
    [11]《管子》进一步阐述何为“四维”:“国有四维,一维绝则倾,二维绝则危,三维绝则覆,四维绝则灭。倾可正也,危可安也,覆可起也,灭不可复错也。何谓四维,一曰礼,二曰义,三曰廉,四曰耻。”
    [12]法国是欧洲理事会的创始国,是《欧洲人权公约》的原始缔约国之一,但直到1975年5月3日才批准该《公约》。至于直接关系到欧洲人权保障机制效能的个人申诉制度,法国于1981年10月2日才接受。自1991986年首次败诉以来,法国上百次被欧洲人权机构贬责,在经常违反《公约》的国家中名列前茅,实在不能算是模范遵守欧洲人权规范的“好学生”。参见张丽,《当代法国公法——制度、学说、判例》,中国政法大学出版社,2013年版,第146页。

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