如何巧妙利用程序手段赢得一场在实体上几乎毫无胜算的官司?
——文某与某中级法院历时7年的马拉松纠纷侧记
2017/12/5 10:49:44 点击率[287] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼制度
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】程序;实体;官司
    【全文】

      文某与某中级法院之间因为公积金问题发生纠纷,由该中级法院的下属某基层法院一审审理这个官司,该中级法院又来二审终审这个案件。法院既当运动员,又当裁判员,这个官司文某肯定赢不了。但是,最后文某通过充分运用程序法,最终打赢了这场官司,值得律师们借鉴和参考。
     
      基本案情:
     
      文某系某中级法院(下称某中院)退休干部,于2010年退休后,一直去了外地居住。但2009年,文某与公积金中心、担保公司、某中院签订了一份《XX市住房公积金管理中心个人借款·担保·反担保合同》向公积金中心贷款11万元。合同约定,某中院为该合同担保人和公积金的交纳人,公积金由某中院代扣代缴到文某公积金账户,公积金中心在该账户上划扣的方式偿还贷款。到2013年,某中院以国务院行政法规《住房公积金管理条例》第二条第二款规定 “本条例所称住房公积金,是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工缴存的长期住房储金”为由,向文某提出单位不再为其交纳公积金,通知文某将从文某工资账上直接划扣工资用于偿还贷款。
     
      以上案情粗略一看太简单了:欠债还钱,天经地义。钱是文某借的,受益人也是文某。现在没人替你还了,那你就自己还呗。多么浅显易懂的道理啊!某中院不为你交了,也是合法合规啊!
     
      是的,某中院正是这么想的,所以才做出这么个决定。但是文某是个从事法院工作多年的人,对某中院的这个决定提出了强烈异议——正因为某中院是一级法院更应该严格遵守法律,不经过文某同意,扣文某工资为公积金中心追索债务,是违法的;任何一级法院在没有判决书和强制执行裁定的情况下,不得擅自划扣的工资用于为公积金中心清欠,否则与社会上收账了事的“黑社会混混”行为无异,是非法的,甚至是犯罪的(构成非法扣押他人财产的犯罪);如果文某拖欠了公积金中心贷款,是平等民事主体之间的法律关系和纠纷,公积金中心可以起诉文某,某中院不能越厨代庖;事实上,我国的公积金贷款纠纷都是通过诉讼解决的,这是正路,某中院不应该走到邪路上去了。法律依据有:
     
      《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”按此规定,公民的个人财产,包括公民的合法收入,是指公民在法律允许的范围内,用自己的劳动或其他方法所取得的收入。如工资、奖金、稿费、利息、入股分红、接受赠送等。
     
      《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定:“债务应当清偿。暂时无力偿还的,经债权人同意或者人民法院裁决,可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的,由人民法院判决强制偿还。”
     
      《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条规定:“采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款。”
     
      《中华人民共和国公务员法》 第七十八条规定:“ 任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资、福利、保险政策,擅自提高或者降低公务员的工资、福利、保险待遇。任何机关不得扣减或者拖欠公务员的工资。”《工资支付暂行条例》第十五条规定:“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的,用人单位可以代扣劳动者工资:(一)用人单位代扣代缴的个人所得税;(二)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;(三)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;(四)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。” 第十六条规定:“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。” 湖南省人民政府令第181号《湖南省工资支付监督管理办法》第二十六条规定:“除下列情形外,用人单位不得以任何理由扣减劳动者工资:(一)法律、法规、规章规定应当由用人单位代扣、代缴的;(二)用人单位与劳动者书面约定从工资中扣减的;(三)其他依法可以扣减的情形。”
     
      摄于法律的压力,某中院党组被迫再次研究后,觉得强行划扣确实非法。但是,根据合同约定,公积金的交纳是单位代扣代缴,公积金的贷款人并不需要向公积金中心直接还款,而是其所在单位代扣个人应付的部分后,加上单位应负担的大部分一并向公积金中心交纳。就是说,单位是个人交纳公积金的义务主体。某中院不为文某交纳公积金后,导致公积金中心无钱可扣,就找文某联系。文某说,我还是某中院干部,受公务员法保护,不是辞职或被开除。某中院不交了,那是某中院的事,是某中院违约,与我无关,我贷款后从来没有任何违约行为。你去找某中院,某中院还是贷款担保人。公积金中心觉得有道理,于是就找法院要钱。法院最后决定,既然这样,那就由某中院继续交吧。但是因为法院为退休的人员交公积金这个口子不好开,于是就采取了一种变通办法,由某中院将钱打到担保公司账上,公积金中心再从担保公司账上扣。某中院领导还特意告知文某,公积金中心不会找你要钱了,你也不要声张。
     
      到了2017年,某中院换了一位“严格依法”的院长拍案而起,这还了得,欺负到法院头上了,法院只能为在职干部交,不能为退休干部交,不能干违法的事情。于是就把已经为文某交的钱要了回来。并告知公积金中心,你们去起诉吧!
     
      于是公积金中心按照某中院的“旨意”,去某中院下属的某基层法院去起诉了文某和担保人担保公司(但是不敢起诉另一担保人、公积金交纳法定义务主体某中院)。但是,如果文某反诉要求继续履行合同并要求追加担保人兼公积金交纳义务人某中院为被告或者第三人,事情就会变得很麻烦。于是,某中院政治部的干部和院长一起合计,就给某基层法院承办法官出个主意,搞缺席判决,判决之后,神不知鬼不觉进入强制执行,划扣文某工资,生米煮成熟饭,看文某还有啥好说,让他申诉上访去!对于文某这种赖账的人就应该这么整他!构建诚信社会和谐社会,打击老赖,从某中院做起!这样,这个决定就得到了某中院和某基层法院两级法院的一致赞同和拥护。
     
      怎么样搞缺席判决呢?某基层法院经过仔细审慎研究后决定,在人民法院报上刊登开庭公告不好,万一被文某看到了就会把计划打乱。于是有人提出,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十八条规定:“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告,也可以在报纸、信息网络等煤体上刊登公告,发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的,应当按要求的方式进行。公告期满,即视为送达。”我们就到文某身份证上登记的住所地去张贴开庭公告,反正文某早就离开身份证登记的住所地多年了,看不到的。于是,大家都觉得好。这样,案件就缺席开庭审理了并作出了判决。但是判决怎么送达给文某呢?某基层法院本打算如法炮制把判决书也张贴到文某身份证登记的住所地的方法公告送达,但随后,某基层法院觉得这样做有点太不靠谱。因为某基层法院是明知道某中院政治部是明知文某下落的——文某系某中院退休干部,中共党员,该院政治部、老干科以及该院很多干部都有文某及其直系亲属的联系方式。该院每月都为文某发放退休工资,文某则每年向该院党组织交纳党费,领取退休补助和慰问金、参加体检和其他老干活动等等,仅仅是在几年前去外地居住了。公积金中心作为原告也明知被告文某的电话和其在外地经常居所,几年前曾多次联系过文某,某中院也多次联系过文,并派人到过文的长期居所调查过。某基层法院觉得上级的指示确实应该执行,但是也不能做得太过火。于是就在人民法院报上刊登了公告送达判决书。想不到一个多月后,公告被身处外地的文某看到了,进而又在中国裁判文书网上搜寻到了判决书。这下就引起了文某的愤怒。马上向两级法院邮寄递交了上诉状称:某基层法院对其进行了不公开的秘密审判,在没有任何证据的情况下,在明知某中院知道其下落的情况下,竟然公告称其“下落不明”,判决其拒不到庭参加诉讼,妄图满天过海,剥夺其全部诉权,程序严重违法。而且其到文某身份证登记的住所地张贴开庭公告的行为也是违法的,根据民法通则第十五条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”民法总则第二十五条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”根据民诉法意见第一百三十八条规定:“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告。”某基层法院如果蓄意要对文某缺席审判,也应当到文某在外地的长期居住住所地张贴公告;否则就要在人民法院报上刊登开庭公告。
     
      同时,文某觉得自己作为一名中共党员,下落不明与组织失去联系,与某中院机关党委和政治部失去联系,是叛变革命了,还是叛国投敌了,还是加入is了?根据《中国共产党纪律处分条例》,党员下落不明满6个月是要开除党籍的,从某基层法院2017年1月份缺席审判以来,至今已经过去了10个月,某基层法院这是要开除上级法院干部的党籍的节奏吗?某基层法院及其审判人员的行为无疑也是严重侵害了文某的党员权利。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》以及《中华人民共和国民事诉讼法》规定,下落不明满两年,就可以宣告失踪;下落不明满4年,就可以宣告死亡。某基层法院这样判决和公告,要不是文某偶然在网上查到,文某将被失踪和死亡。2017年09月19日某基层法院在人民法院报发布公告,该公告宣称:“被告文xx,因你下落不明…”导致文某很多亲友纷纷打电话过来询问,文某颜面扫地无地自容。而且尤其令文某感到气愤的是,判决书上出现了很多错误:如将文某的名字给改了,写错五处;前面写“被告文xx经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”,后面写“上述事实有被告文xx的当庭陈述等证据予以证实”。没有任何证据,无端在报刊媒体上刊登公民下落不明的后果是很严重的。刊登公民拒不到庭,又当庭做陈述,难道是文某灵魂出窍了,抑或是在阴曹地府开的庭?令人不寒而栗。文某感到自己受到莫大的侮辱和诽谤。于是向某中院递交了对某基层法院以及三位审判人员提起了名誉权诉讼起诉状,但是某中院受到起诉状7日后,既没有向文某发出受理通知书,也没有裁定不予受理文某的起诉。文某电话咨询某中院立案庭,负责人说,此案法院不能受理,因为不能对司法行为提起民事诉讼。司法行为不是平等民事主体之间的法律关系,不受民法调整。文某质问该负责人,当事人在开庭时骂了法官,法官可以起诉当事人侵犯其名誉权,法官对当事人这样做,当事人就不能起诉法官侵犯名誉权,为什么?法院是法外之地,法官是挡箭牌有豁免权吗?负责人说,我就是不给你立,我就是不给你出不予受理裁定书。我就是要违反民诉法,你告到哪里都不怕!我们全市法院都是这么做的!我就是这么说,谁来找我我都会认账,边上法警可以作证,我绝不抵赖!——司法权力任性到这个地步,也是醉了。
     
      其实,这个案件法院是应该受理的,理由如下:
     
      一、民事案件能不能立案,主要看是否有符合民事诉讼法第119条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”文某的起诉完全符合上述四个条件,法院不予立案没有依据。
     
      二、某基层法院在没有调查核实和任何证据证实的情况下,凭主观臆断在报刊、网站上刊登发布文某下落不明、据不到庭但又做当庭陈述的消息,这些都是某基层法院及其审判人员捏造并在媒体上散布的没有证据的虚假的事实,那就是对文某的侮辱和诽谤,使得文某精神受到很大痛苦。文某的名誉无疑是受到了某基层法院及其审判人员的侵害。众所周知,因新闻报道严重失实,致使他人名誉受到损害的,应认定侵害他人名誉权。那么,法院判决认定和向媒体公布的事实严重失实,致使他人名誉受到损失的,为什么不能认定侵害他人名誉权呢?难道因为法院是司法机关就可以肆意侵害公民名誉,侮辱诽谤公民,就有司法豁免权吗?我是媒体我不能任性,我是法院我就能任性?我国哪一部法律规定,法院及其工作人员可以侮辱诽谤公民而不受法律追究?没有!法律面前人人平等,法院及其审判人员在审判活动中,捏造并散布虚假的事实,那还是对他人的侮辱诽谤,不能说在审判过程中发生的就不是侮辱和诽谤了。法院不是法外之地,法官也不是凌驾在法律之上的。我国法律从来没有赋予法院和法官在审判过程中可以肆意侮辱诽谤当事人而不受法律追究的豁免权。
     
      三、尽管《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定:“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理人员作出的结论或者处理决定,当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理”。但是这个解释的意思我们不能放大,它的意思仅仅是“针对国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理人员作出的结论或者处理决定,不能提起名誉权诉讼”,但是并不是说“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理人员作出的结论或者处理决定过程中,国家机关、社会团体、企事业单位等部门的工作人员在执行职务过程中对其管理人员进行了毫无根据和证据的侮辱诽谤,其管理人员也不能提起名誉权诉讼”。比如说,某基层法院公告文某“下落不明”,文某是一名中共党员,这就是对李某党员权利侵犯和党员荣誉尊严的侮辱。《根据中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》以及《中华人民共和国民事诉讼法》规定,下落不明满两年,就可以宣告失踪;下落不明满4年,就可以宣告死亡。没有任何证据,无端在报刊媒体上刊登公民下落不明的后果是很严重的。刊登公民拒不到庭,又当庭做陈述,难道是李某灵魂出窍了,抑或是在阴曹地府开庭?令人不寒而栗。这怎么不是对李某的公然侮辱诽谤呢?再者,根据“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理人员作出的结论或者处理决定,当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理”的解释,假设文某是在一个社会团体,比如某团委工作,该团委无端在报刊上刊登文某已经下落不明满4年的消息,视为死亡,决定停发李某的工资。按照某基层法院的逻辑,文某状告团委侵犯其名誉权,法院也不能受理。请问有这样的逻辑吗?如果没有,那法院凭什么就能有呢?说白了,还是一些法官本位思想作怪,我是法官我任性!
     
      四、不受理公民的起诉,又拒不出具不予受理裁定书,肯定是违反民诉法的。尽管现实中,这种现象很普遍。
     
      五、法院和其他国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理人员或者相对人做出的结论或者处理决定确实不是平等民事主体之间的法律关系,不受民法调整。但是法院和其他国家机关、社会团体、企事业单位等部门的工作人员在对其管理人员或者相对人作出结论或处理决定过程中,对其管理人或者相对人进行了无端的侮辱和诽谤,谁能说不能提起名誉权诉讼呢?概念不要下意识的去偷换,逻辑更不能混乱。法官要有基本的法理逻辑。
     
      但是某中级法院不受理文某的名誉权诉讼也没有办法,因为权力在法院。于是案件上诉后,某中院准备开庭。某中院肯定不会支持其上诉请求的,因为支持了文某的上诉请求,就意味着某中院应该为其交纳公积金,就等于是某中院败诉。于是文某只能挖空心思用程序来维护自己权益。
     
      首先,二审期间,文某对二审合议庭三位成员及书记员提出回避申请。理由是他们与上诉人文某是同一个单位的干部职工,与本案由利害关系。完全符合民诉法关于回避的规定,但是这个申请被某中院驳回。不能上诉,只能申请复议。
     
      其次,文某申请某中院整体回避。因为某中院是本案没有追加的当事人,本案诉讼标的《住房公积金个人借款·担保·反担保合同》的担保人和公积金交纳义务人,与本案有利害关系。某中院以整体回避没有法律依据为由驳回。不能上诉,只能申请复议。
     
      再次,文某申请院长回避。因为院长作某中院的法定代表人,本案的公积金交纳应该是某中院的义务,某中院也是公积金贷款的担保人。根据1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定:“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这个申请也被某中院驳回,理由是院长不是合议庭成员,回避没有法律依据。不能上诉,只能申请复议。
     
      最后,文某提出管辖权异议,认为本案不适宜由某中院管辖。根据《民事诉讼法》第三十七条第一款规定:“有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。”最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见 》?第三条:“基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的下列第一审案件,必要时可以根据相关法律规定,书面报请上一级人民法院审理:(1)重大、疑难、复杂案件; (2)新类型案件; (3)具有普遍法律适用意义的案件; (4)有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件。” 本案属于不宜行使审判权的案件。这个管辖异议也同样被某中院驳回,理由很奇葩也很任性——“本院认为本院适宜审理本案。”但是这个驳回管辖异议裁定是可以上诉的,该裁定书交代:“如不服本裁定,可以在收到本裁定书之日起十日内向上级人民法院提起上诉。”于是,文某提起上诉,某高院受理后,依法支持了文某的上诉请求,指定本案由另一中院审理。至此,文某才看到了曙光。
     
      我们再来看,这个案件的实体:
     
      一、原告公积金中心的合同解除权已过除斥期间,其要求解除合同的诉讼请求不能得到司法保护
     
      合同解除权和撤销权都属于形成权。形成权适用除斥期间,请求权适用诉讼时效,这是我国民法的基本原理和原则。但是长期以前,我国法律只规定了撤销权的除斥期间为一年(合同法第五十五条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” )。
     
      合同法第九十五条规定:“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”但我国法律在合同法之前并没有对合同解除权的除斥期间或者行使期限做出规定。那么,在法律没有规定解除权行使期限这样的前提下,合同法规定解除权的行使期限可以约定,言下之意--没有约定行使期限又没有法定行使期限,那么解除权就可以由解除权人在任何时候随时解除;解除权既没有除斥期间又没有诉讼时效期间限制。这样一来,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,且对方没有催告的情况下,解除权行使的期限就变成了无限期。所以,很多法官认为,既然对方没有催告,那么享有解除权的一方当事人可以随时行使解除权,并据此作出判决。但是,这样判决带来的后果就是当事人和司法随时可以解除合同,导致解除权的滥用,从而给合同和交易带来极大的不稳定性和不确定性。允许解除权人在过长的期限内解除合同,动辄废止解除既有的合同关系,去恢复签订合同前的原状,破坏了现存的法律秩序和正常的民事流转,又走到了公平正义的反面。而且有悖于合同法总则第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”
     
      解除权的行使需要具备以下几个条件:1、解除权发生了才可以行使;2、解除权人行使解除权以解除合同通知送达相对方为生效要件;3、解除权人行使解除权应有效期限内行使。为此,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款作出了“法律没有规定或者当事人没有约定……,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”的规定。从法理角度第一次明确了合同解除权的除斥期间为一年。
     
      从法理上而言,解除权和撤销权都属于形成权,形成权发生或者产生之后的行使只能适用法定的除斥期间,而不能由合同当事人之间自由约定。这跟合同当事人不能约定请求权的诉讼时效期间,只能由法律强制规定是一个道理--规定请求权经若干年不行使而消灭,是为了确保交易安全,维护社会秩序和民事关系的正常流转。如果请求权永久存在,就会阻碍社会经济发展。民法规定权利行使或存续的期间,主要目的在于稳定民事法律关系和维护社会的正常秩序。仅有诉讼时效期间的规定,尚不足以达到此项目的,因为诉讼时效并不适用于所有的民事权利,而仅适用于请求权。而合同解除权或撤销权属于形成权而非请求权,不能适用诉讼时效,若对此类权利的行使不设置时间上的限制,民事法律关系仍将处于无限期的不确定状态。因此,各国民事立法在诉讼时效期间之外还规定了除斥期间,也就是对形成权在形成之后规定一个不变的存续期间,只要时间届满,不问其事由如何,该项形成权即告消灭。
     
      至此,我们方才明白,解除权作为形成权,其形成的条件是可以约定的,但是其形成之后行使的期限是不能约定而只能由法律强制规定的。合同法第九十五条是混同了形成权的形成(产生或发生)和形成权的行使这两个不同的概念。一如买卖合同中,双方可以约定货款给付的期限,但是不能约定给付期限届满后的诉讼时效期间是一个道理。从这里我们可以看到,厘清法律概念和法律关系对正确立法和司法么重要!
     
      我们来看一个案例,甲乙签订《房屋买卖合同》约定,甲将其房屋卖给乙,乙分期付款:从签订合同之日起付50%,余款在每年在12月31日之后的10个工作日内付10%分五年付清,如不在约定期限内付款,甲有权解除合同。在合同实际履行过程中,乙因故是在合同签订后的第三日才支付给甲50%购房款,随后,在余款给付的三年里,乙也没有按照约定在每年12月31日之后的10个工作日内付10%,而是延误了十天到一个月不等时间才给付给甲。当合同履行到第三个年头时,由于房价上涨,甲萌生了毁约的念头。恰好第四个年头,乙又没有在10个工作日内付10%,于是甲立马将乙的10%购房款原路退回并向甲发出解除合同通知,限令乙十天内腾退房屋走人。乙拒绝腾退,甲起诉到法院要求乙腾退房屋。其实,这是甲乙之间在履行房屋买卖合同中,双方以自己的事实合同行为变更合同约定的付款方式,乙不构成违约,且甲的合同目的已经实现。甲要求解除合同唯一的原因就是想毁约获取不正当利益。由于这种情况很多,最高法院才在万不得已的情况下突破合同法第九十五条的规定做出司法解释,明确了合同解除权行使的除斥期间为一年——“法律没有规定或者当事人没有约定……,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”——以维护房地产交易的稳定和秩序。本案中,甲应当在合同签订的第二天就知道解除权已经发生了,因为乙在合同签订当天按照合同约定给付50%的购房款,乙在这个时候就已经违约了,按照合同约定,解除权产生、发生或者形成了。
     
      在我国民法总则制订时,专家们吸取了经验,对解除权除斥期间的概念进行了梳理。民法总则第一百九十九条规定:“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭。”这一规定跟合同法五十五条比较,就概念清晰了:1、既可以由法律规定,也可以由当事人约定解除权产生(发生或者形成)的条件,一旦法定或者约定的条件成就,解除权就产生和形成了;2、解除权形成后,解除权的存续期间就是除斥期间,不能适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定;3、存续期间届满,解除权就消灭,不再受人民法院保护和救济。
     
      尽管民法总则明确了解除权的行使是有除斥期间限制的,但民法总则还是没有就解除权的除斥期间做出具体规定。所以我们在司法实务中就只能类推适用民法总则关于撤销权的除斥期间和最高法院对房屋买卖合同解除权的除斥期间做出的解释--民法总则第一百五十二条有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”
     
      综上所述,解除权的形成是可以约定的。本案中,原告的解除权是这样约定的:“借款期间,借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息,委托贷款人有权解除合同或终止合同。”文某的此笔借款仅偿还至2013年11月,那么约定的合同解除权或者撤销权就应该是在2014年2月形成。形成之后,原告应该在一年的除斥期间内行使解除权,但是原告在此期间非但没有向文某发出解除、终止或者撤销合同通知,也没有向法院起诉要求诉讼解除、终止或者撤销合同。反而接受了某中院的意见,让担保公司转移支付,让合同得以继续履行。所以 ,公积金中心对合同的解除权、撤销权早在几年前就消灭了,不受人民法院保护和司法救济了。
     
      二、作为保证人,担保公司、某中级法院均无权拒绝代偿
     
      担保公司是《XX市住房公积金委托贷款·担保·反担保合同》的保证人,某中院同时也是该合同的保证人,并为该合同向公积金中心出具了不可撤销无限连带责任的担保函,其就应该严格履行该合同约定的保证责任。而该合同约定,借款人没有按时交纳公积金,保证人应该为借款人代偿,并且原告公积金中心有权直接从保证人账户上划扣。被告文某所在单位某中院主动缴纳公积金后,公积金中心从公积金中心账户直接划扣;如果某中院不交纳怎么办?合同约定,公积金中心可以从担保公司和某中院的账户上直接划扣。这都是合同约定的履行合同的方式,也是确保公积金中心非诉讼状态下实现其合同目的的方式——如果文某的公积金账户上没有钱划扣了,公积金中心可以直接划扣某中院或者担保公司账上的钱,这样公积金中心的合同目的完全可以在非诉讼状态下实现了。某中院和担保公司代偿后可以向文某追偿。为什么公积金中心还要把某中院通过担保公司转移支付的钱退回去,故意制造出文某违约不偿还借款,然后对文某提起诉讼,非要法院判决文某用自己个人工资卡上的钱一次性偿还? 这是虚假诉讼,而且始作俑者是某中院。
     
      三、公积金中心对借款合同的请求权的诉讼时效还没有开始,目前不能起诉文某、担保公司和某中级法院履行合同
     
      合同一直按照合同履行得好好的:某中院将公积金打入担保公司账上,公积金中心在担保公司账上划扣。这样的履行方式持续履行了3年多了,已经是一种事实合同行为改变了原来的履行方式。现在担保公司申明自己要违反合同约定,不代偿不让公积金中心划扣了,以前划扣了的给我退回来,还振振有词。那么究竟是谁在违约呢?而公积金中心则全力配合,不但不要担保公司代偿了,还真把担保公司已经代偿的30560 元退回去。合着伙来演双簧,齐心协力去制造文某从2013年起就开始违约不还款的虚假事实,然后去诉他!有这样捏软柿子,欺负人民和老百姓的吗?本案中,公积金中心明显是恶意诉讼和虚假诉讼。十九大报告中三百多处提到人民群众,习主席多次表示要让人民群众有获得感,人民利益至上,人民对美好生活的向往就是我们的奋斗目标 <http://www.baidu.com/link?url=wOUMqYlo8R2xfUpmGvynuQoQ_GNZg09lIzZ5zVr3AqYTQKYj2oZBOuUNIh6es92dTHl7RBWWMezzR9yK99N-DOCDbGSqEOoHdldl7do-epy&wd=&eqid=d9f1309800016abd0000000259ffe1db>。公积金中心和某中级法院应该认真学习领会十九大精神,努力提高政治意识和素养,不要去破坏人民的美好生活。
     
      本案合同是一个贷款合同,如果原告公积金中心起诉文某、担保公司和某中院履行合同,那就是请求权诉讼。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案请求权的诉讼时效还没有开始。
     
      最后、讲点道理和良心,公积金交纳和贷款有特殊性,文某在公积金借款合同中无违约行为
     
      众所周知,公积金都是个人所在单位代扣代缴,个人贷款后,都不是自己直接交纳的,而是单位代为交纳,并由单位为个人负担绝大部分。公积金制度设立的原意是针对于工薪阶层无能力在市场上单独购买商品房而由国家设立的一种法律制度,由个人负担一小部分,单位负担大部分,单位代扣代缴存入公积金中心,单位是个人公积金交纳的主要主体,个人为辅;偿还公积金贷款时,由公积金中心直接在个人公积金账户上扣划。在本案合同履行过程中,被告文某并没有任何违约行为,违约的是某中院和担保公司。本案的发生也是某中院拒不交纳公积金导致。文某作为某中院的退休人员,而不是某中院的辞职、辞退、开除人员(如果是辞职、辞退、开除人员,他们可以再找工作,新单位又会继续为其交纳公积金),文某退休之后,谁给他交?只有某中院给他交。笔者为此也专门咨询了公积金中心,其工作人员告知,文既然还是某中院的退休干部,不受劳动法调整,其与某中院并不存在劳动合同解除问题,某中院应该继续为其交纳。更何况,文退休后,某中院曾通过直接或者间接的方式,继续为文某交纳了6年多时间,已经形成了一种事实合同关系,对原合同的实际履行方式进行了变更。现在不交了,那某中院就是违约。(以上案件属于虚构,仅为阐释法律而虚拟,请勿对号入座)

    【作者简介】
    温毅斌,中国法学会会员,湖南省民商法研究会理事,人民日报社《民生与法》周刊法律专家委员会委员、北大法律信息网专栏作者。曾在人民法院报、法律适用、新华文摘、检察日报、法制日报等发表论文180余篇。

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