宪法另一端的风景
2017/12/4 16:15:11 点击率[148] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】宪法;青年论坛
    【全文】

      目次
     
      一、旧外套与新时代的隔膜:没有全景中国的国家法学
     
      二、正当与正确之间的纠结:民主集中制的阐释
     
      三、问题与主义的彷徨:国家机构研究的未来走向
     
      感恩母校召唤,回家的感觉真好!30年前,我在这里上学时,国家法教研室刚刚改过名,叫宪法学与行政法学教研室。记得当时有一位女教师,很抱歉我忘了这位老师的名字,自豪地在隔壁班宣称:她是国家法教研室毕业的最后一名研究生,将来再也不会有了,因为国家法教研室撤销了,宪法学与行政法学教研室成立了。
     
      没想到近30年后,还在同样的地方,王旭兄同样自豪地宣称:国家法学再生了。是让我见识部门宪法学的夜鹰起飞之后,再次见识国家法学的凤凰涅盘吗?厉害了,我的青年!
     
      在会议开幕式上,栾永玉教授引领我们回顾了十九大精神。十九大精神内涵丰富,我记住了四个伟大:伟大工程、伟大斗争、伟大事业、伟大梦想。我们两天的会议至少践行了两个伟大——伟大工程和伟大斗争,四位发言人负责伟大工程,评议人和各位自由发言人负责伟大斗争。伟大事业和伟大梦想还有待王旭教授的三卷本《国家法学》去完成、去实现。我谨记十九大“以人民为中心”的精神,决定加入到人民战争的汪洋大海中。
     
      王旭兄引用了美浓部达吉关于国家作为有机体的论述,我进一步延伸,引用美浓部达吉有关国家与法律关系的理论。美浓部达吉曾经将国家与法律的关系分解为三个层次:作为法律渊源的国家,作为法律维持者的国家,作为法律规范的国家。其实我们今天基本聚焦在作为法律规范的国家,从组织原则到横向分权,再到央地关系,基本都是在讨论如何将国家制约在一个规范的体系内。
     
      因此,会议的主题简洁明了:国家机构,这是传统宪法学中一个历久弥新的老问题。只是八二宪法以降,有关基本权利的研究蒸蒸日上,吸纳了大量学术资源,有关国家机构的专门性研究淡隐,留给政治学、财政学耕耘,宪法学就此跛足。今天论坛的旨趣,在于展现基本权利之外,宪法另一端的风景。
     
      王旭教授的文章可以理解为后三篇的序言,张翔教授的文章相当于后两篇文章的总论,林彦教授和郑毅教授的文章相当于分论。当然,序言和总论,总论和分论,分论和序言存在不小的内在张力。
     
      宪法另一端的风景的确美轮美奂,导游图的设计煞费苦心。但“不识庐山真面目,只缘身在此山中”,我暂时跳出知识的醉氧状态,作为捡拾弹壳的老青年,谈三点观感。
     
      一、旧外套与新时代的隔膜:没有全景中国的国家法学
     
      德国早期的国家学虽与国家建构相关,但与实证的宪法没有实质性关联。1871年,帝国宪法才为国家法学提供实证法的支持。一战爆发前的十多年,国家学理论内部在方法论分裂:一部分学者立足于彻底的社会学立场,拒斥法学讨论;另一部分学者则极力维护法学阵地。
     
      为阻止这种离心趋势,耶利内克作出整合性努力,在1900年的《一般国家学》中,耶利内克区分社会学意义上的国家与法律意义上的国家,并主张综合运用实证法学方法和社会学方法。后来,凯尔森与施密特各续一端,前者将实证主义法学方法推向极致,国家被化约为法秩序;后者沿用实证的社会学方法,提出政治决断说。
     
      伴随着魏玛宪法乃至二战后基本法的制定,“国家话语”淡出,宪法概念开始进入学术争论的“风暴眼”。随着联邦宪法法院权威渐次提高,“国家理论的实质内容已经被法院以价值为导向的宪法学所颠覆”。但被宪法吸纳的国家是民族国家,随着民族国家的渐次转型,当今德国又面临重新认识国家的问题,国家法的问题又被重新挖掘出来。这是王旭教授通常所说的“国家法学的死亡与再生”。
     
      也许是因为篇幅的原因,王旭教授对中国国家学、国家法学的知识谱系省略不谈。正如曾韬老师所言,王旭兄让卡尔施密特穿着基尔克的行头,戴着耶利内克的面具登上中国舞台。但如果要在当下构造中国的国家法学,中国国家法学的历史可能更加重要。
     
      中国的国家法学也可以分解为两个并不连接的时间段:清末至民国时期的国法学、建国至改革开放前的国法学。
     
      清末民初,德国国家学代表人物伯伦知理的相关学说传入中国,深刻影响了梁启超等维新派人士的思想。戊戌时期的梁启超深受儒家思想影响,但赴日之后,先是受卢梭人民主权理论影响,主张国民主权,后来则服膺德日国家学理论,力主国家主权。晚清仿行宪政,采 “远法德国,近采日本”的策略,德日钦定宪法的原理为晚清采用钦定宪法模式提供了智识支持。辛亥革命后北洋军阀颁布的宪法以及抗战胜利后,国民党颁布的宪法,均带有国家主义的痕迹。
     
      中华人民共和国成立后,苏联国家法学理论进入我国。苏联国家法独立于行政法,其基本渊源是苏联宪法,作为苏维埃社会主义法的一个主导部门,其体系包括苏联的社会结构、国家机构、最高国家权力机关和管理机关、地方国家权力机关、法院、检察机关、苏联公民的基本权利和义务、选举制度。其主题就是宪法中的机构。中国国家法学因袭苏联,有关国家机构的论述占据国家法的大部分篇幅。
     
      八二宪法以降,国家学、国家法学概念日益凋零,甚至有学者脱离知识渊源对国家学作全然不同的论述,界定为关于国家制度好坏的价值科学。按照王旭教授的理解,随着政党法治国概念渐次成型,我们也需要国家法学再度复活。
     
      通过知识传统的梳理,我们可以发现,国家法学其实是一件旧外套。我们为什么要找一件已经扔掉的老款外衣?是新款衣服不能遮风避雨,还是过于招摇,我们想低调地遮蔽什么?即便不追问目的是什么,我们也不能回避以下几个基本的问题。
     
      1.外套的款式是什么。今天我们拾起国法学这件外套,我们到底准备按照什么款式设计?德国的国法学?清末至民国的国法学?还是苏联沿袭过来的改革开放以前国法学?抑或砸乱一个旧世界,另起炉灶,重新设计?正如黄明涛教授所说的那样,英国没有德国式的国家理论,秦前红教授告诉我们,英美知识传统有另一套国家理论,宪法的世界不是也同样清朗吗?
     
      2.披上外套是否有益健康。尽管王旭教授反复声明,倡导国家法学不等于倡导国家主义,他没有爱上他的研究对象,但国家法学的历史叙事的确是国家主义的,与特定时期的国家建构相关。我们披上这件外套,是否必须与气候适宜?在箱底放置多年,有没有滋生细菌?要不要消毒处理?
     
      王旭教授披上这件旧外套,似乎是想为当前的国家权力配置提供某种解释工具,从聚焦宪法转换为聚焦国家。我们要追问的是:宪法文本本身没有这样的知识资源吗?后三篇文章聚焦于宪法文本,不是也能解释国家权力的配置和国家建构吗?我们会不会坠入当年黑勒所说的国家学危机:我们塑造了一个没有内容的形式,然后又肆意地蹂躏这个形式?
     
      3.旧外套是否合身。按照王旭教授的理解,社会宪法的诞生呼吁德国国家法学重生,中国政党法治国的成型倒逼中国国家法学临盆。其实这两点都不能催生中国的国家法学。
     
      秦前红苦口婆心地告诉我们,马克思和马克斯也有国家理论,也是德国人。马克思主义是中国宪法文本肯定的国家意识形态,马克思认为国家注定就要消解于社会,以马克思主义为基石构造出来的宪法,必然准备好了国家消解于社会的预案。我们在解释以马克思主义为基石构造的宪法时,就不能过分依赖于民族国家的预设。
     
      中国共产党的领导本来就是宪法序言所描述的事实和规范,政党法治国就是宪法的一部分。为什么不能做教义学的处理呢?而且,在中国宪法学的知识谱系中,有关国家的知识从来就不曾被宪法悉数吸纳。
     
      我们看郑毅教授的这段文字:“目前的(央地关系)研究尚未真正重视规范分析的学科特色进路……当前法学界对于央地关系议题的研究,已经逐步超越最初的政治学和财政学视角的束缚,开始尝试从以宪政理论为代表的法学理论框架出发,强调独特的学科贡献。”
     
      宪法学还在借鉴有关国家的经验研究,宪法学的自主知识体系还刚刚开始,为什么要杞人忧天的披上旧外套?国家的经验研究从未消弭于宪法,何来德国法意义上的国家学危机?
     
      4.旧外套与其他衣服是否搭调。正如刘茂林教授追问的,国家法学与宪法学是什么关系?正如李忠夏教授所说,分配正义需要塑造国家法学吗?宪法学就不能解决这个问题?社会主义,社会保障不就可以解决这个问题吗?冯威告诉我们,国家法学与宪法学本来就可以互指。而且,国家法学与行政法学是什么关系?与民法学又是什么关系?
     
      5.旧外套里能否盖得住如此之多的内衣。国家是许多学科都关注的现象,不同的学科都能看到有关国家的影像。王旭教授建构的国家法学,似乎就是要在旧外套里塞下有关国家的全部内衣,会不会中暑?外套会不会撑破?耶利内克也曾尝试整合实证法学和社会学的方法成就国家法学,但终未如愿。凯尔森和施密特各续一支,其实是知识论上迫不得已的以退为进。
     
      基督教文化讲“不知死,焉知生”,通过死亡来界定生命的意义;中国的《论语》讲“不知生,焉知死”,通过生的意义消解对死亡的恐惧。
     
      这正好应了我们今天对国家法学的讨论:德国的国家法学已死,理解其死的过程,就能知道今日生的意义;吸纳和消弭国家学的中国宪法学从来就没有出生,为什么让他无疾而终?中国人更愿意讲“生死由命,富贵在天”,是生命态度的达观,也是对人与自然关系的洞彻。
     
      国家法学既然已死,就让他安息吧,我们何必招魂?
     
      二、正当与正确之间的纠结:民主集中制的阐释
     
      为政治正确计,我特别强调,我们讨论的是分权,是中国宪法文本中的民主集中制,不是权力分立,更不是美国宪法中的三权分立。正如林彦教授所说,现行宪法是支持权力分立的。后面的几篇讨论国家机构的文章,如果一定要定于一的话,我认为是分权。分权的教义学、横向分权与纵向分权,我们可以包装,叫民主集中制,但仍然离不开权力的分与合。我姑且不精确地将林彦兄的横向分权理解为民主的维度,将郑毅文章讨论的纵向分权理解为集中的维度。
     
      功能适当的确是权力配置的一项原则,张翔教授经过长途的解释之旅,证立了功能适当原则在中国宪法文本中的地位。但功能适当与分权原则是什么关系?一定要你死我活吗?郑磊教授追问,与民主集中制的本质关联是什么?我宁愿将张翔教授的文章理解为:权力分立如何内含了功能适当原则,而不是功能适当原则如何颠覆或修正了分权原则。
     
      张翔教授要批判的是权力分立这一基本的宪法制度还是作为权力分立样态之一的三权分立?李少文博士给我们展示了分权的多种样态,白斌教授指出,张翔教授批评的是极端的分权。张翔教授反复告诉我们,三权分立被颠覆了或者被修正了,被颠覆和被修正绝对不是一回事。我们可以认为,三权分立作为权力分立的样态之一,即便在美国,也出现了很多变种,甚至美国学者也认为,独立管制机构出现之后,才有了行政法,这与英国韦德所描述的行政法——作为议会主权原理下的行政法,全然不同。
     
      但权力分立的基本立场变了吗?没有,因为美国宪法的基本结构没有变。张翔教授援引的全部文献,其实都在证明:单单权力分立不足以保卫自由,必须有其他的制度安排协同,自由才能如源头活水。美国人也不认为单单权力分立就能保卫自由,所以才有后来的权利法案;法国人也不认为单单权力分立就能保卫自由,才加上“人权保障”。
     
      功能适当真的是权力分立的反动吗?显然不是。正如江登琴教授所说,权力分工在中国魅力不够,远不需要祛魅!功能适当不过是权力分立的延展,杨晓楠教授苦口婆心,分权是功能适当的前提,否则法律话语可能沦为政治话语。
     
      我们可以设想,如果权力不分立,让一个机构行使所有的国家权力,可能功能适当吗?这样说,绝不是杞人忧天,张翔教授也提到了革命委员会,文革期间的革命委员会就是这种权力不分立的制度实践:没有权力分立,更没有功能适当,绝对不可能保卫自由。只有权力分立,才可能功能适当。
     
      而且,功能适当也可以证立权力分立:正如张翔教授援引文献谈到的:不同的机关有不同的功能优势,所以一种权力不能僭越到另一种权力的边界。当然,功能适当也可能限缩权力分立的度,不可以将权力分立推向极致,导致国家权力碎片化,从而摧毁国家的行动能力。
     
      由谁来决定哪个机关行使何种权力最适当?要依靠决断吗?这种决断是一种权力吗?其实,何种机关行使何种权力,本来就是分权原则要讨论的问题。
     
      权力行使的“正确性”必须满足一个基本的原则,那就是合宪性。中国宪法文本中的民主集中制有蕴含了这样的制度基因,合法从来就不反对正确。
     
      林彦兄力图在议行合一和民主集中制之外构造统摄性的分权概念,林彦教授的文章其实暗含了对张翔教授文章的反对意见。林彦兄悲观地认为,“无论议行合一,还是民主集中制都无法被用来归纳总结我国横向分权的框架和细节,横向分权是一个非常复杂且多元的课题。”我冒昧地揣测,其实林彦兄想用分权原则的某种变种来补强中国宪法文本中的民主集中制,只是非常低调地隐藏了自己的学术雄心,但也因此露出了王蔚教授指出的技术上的无奈。
     
      当然,林彦兄的建构出来的统摄性概念可能“小荷才露尖尖角”,所以他频繁地告诫读者,某某问题“有讨论空间”、某某结论“值得推敲”。可能是为了政治脱敏,林彦兄反复强调中国宪法文本中的制约机制与“‘三权分立’机制存在巨大差异”,并将这种差异理解为:“在‘三权分立’制度下,制约机制的功能极致是达到否决监督对象决策效力的效果,例如美国总统有权否决国会立法,联邦最高法院可以宣布国会的立法违宪无效。但是,我国的权力制约机制基本不具有否决功能。”
     
      其实,美国总统否决国会立法的权力有自己的极限,如果国会再度通过立法,总统的否决权就将消弭于无形;联邦最高法院可以宣布国会的立法违宪无效,但无权撤销国会立法。回到中国宪法文本,正如林彦兄所言,国家主席是否有权否决人大立法,尚待商榷,也就是说,至少在理论上并非绝对不可能;按照林彦兄的说法,在人大优位的权力结构中,人大也有权宣布国务院的行政法规因违或者违法而无效,撤销违宪或违法的行政法规也不存在任何制度上的掣肘。
     
      而且,读者难免有程迈教授的疑惑,纯粹的四元结构在中国宪法中是否真的存在?让我们复习已故的许崇德教授、何华辉教授、吴家麟教授、蒋碧昆教授对宪法的分类:宪法可以分为资本主义宪法和社会主义宪法,两者的区别是本质的区别。既然是本质上的区别,是阶级性质的区别,那就不妨碍中西宪法在技术上的沟通。中国宪法中的分权,是在中国共产党领导下的分工,与资本主义宪法中分权性质迥异,但方法是可以借鉴的。
     
      郑毅教授处理的是纵向分权关系,与林彦教授的文章相映成趣。郑毅教授对央地关系的梳理颇费苦心,在教义学之路上步履维艰,力图通过释义中国宪法第三条第四款,将央地关系的研究从财政学、政治学和历史学中拯救出来,大汗淋漓。但谢立斌教授认为,郑毅教授并没有始终如一地坚持法教义学的立场,反而被别的学科踩在脚下。
     
      我们要追问的是:央地关系是中央决定的央地关系?还是宪法规定的央地关系?这种关系的历史如何?这就是王建学教授反复异议,甚至要发誓裸奔的问题,立场是什么?300年的中国还是60年的中国?从郑毅教授的分析来看,应该是宪法文本。对于宪法文本确定的共同事权,郑毅教授力图通过第三条第四款的二次适用解决,我们的问题就变成,谁适用?地方能否与中央谈判?
     
      陈明辉博士援引经典,认为宪法文本中有没有规定地方权力(或者权利)甚至可以用以区分联邦制和单一制;曹旭东教授非常遗憾,他没看到郑毅教授就此解释出有意义的原则。
     
      在正当与正确之间,正确看上去很美,但我首先选择正当。中国宪法文本中,权力分立的正当可以解释为:在中国共产党领导下,国家机关之间、中央地方之间按照功能适当原则进行权力分工。
     
      三、问题与主义的彷徨:国家机构研究的未来走向
     
      这次会议提交的几篇文章,基本都从权力的角度论述国家机构,并以此建构国家法学,王旭教授甚至认为基本权利教义学无法解释国家;刘志鑫博士甚至认为,我们都没有弄清国家机关和国家机构的概念关系。国家就一定能够归结为权力吗?回到张翔教授引用过经典:政制的目的就是自由。既然如此,宪法这端的风景可能就是为了陪衬另一端的风景,风景这边独好没有意义。而且,即便在国家机构内部,也可能存在基本权利的维度。
     
      比如郑毅援引的王建学教授的文章,地方自治也可能是一项基本权利。关键在于将他们放在怎样的知识框架内思考:地方相对于中央,地位并不平等,依然需要宪法泽被。这就给我们提出了一个问题:如何将基本权利教义学导入国家机构的研究?其功能限度是什么?正如杨登杰教授所说,国家概念很重要,但人是理解国家的前提;夏正林教授也反复重申,良好的秩序是基本权利的保障。终究我们要通往基本权利。
     
      几篇论文基本都在规范的基础上尝试学理建构,这无疑十分必要。但学理的建构一定因应于公法生活的现实,有关国家机构的研究能不能针对具体的争议?这就是童之伟教授着急的原因:能不能告诉我解决了什么问题?这也正是马岭教授要追问的,我们一定要这样装下去吗?
     
      尽管有人高呼让宪法远离法院,或者将宪法踢出法院,但法学的实践品格须臾不能忽略。法学研究不可能是纯粹的知识论上的舞蹈,美轮美奂的逻辑要与千疮百孔的经验世界勾连,才能吸取生生不息的制度能量。我们需要高屋建瓴,也需要伏地而行。
     
      当然,法律人用裁判的思路去构造国家机构教义学,远不如在基本权利领域轻车熟路。但如果不能用我们这套理论为解决芸芸众生的困厄提供可能的方案,理论的意义会大打折扣。也许,我们刚刚开始,我们可以用“磨刀不误砍柴工”自慰。理论是否成立,取决于逻辑;但理论能走多远,取决于效用。
     
      最后,我用革命诗人臧克家的诗“我们是青年”与各位青年共勉,结束我的发言。
     
      我们是青年
     
      臧克家
     
      头顶三尺火,
     
      仰起脸
     
      一口可以吞下青天,
     
      一双眼锐利地
     
      专在人生的道路上探险,
     
      三句话投不着心,
     
      便捏起了拳头,
     
      活力在周身跳动着响,
     
      真恨地上少生了个环!
     
      叫世故磨光了头发的人们笑吧,
     
      我们全不管,
     
      秋后的枯草
     
      也配来嘲笑春天?
     
      黑暗的云头最先在找我们心上抽鞭,
     
      红热的心是一支火箭!
     
      宇宙在当前是错扣了的连环,
     
      我们要解开它,
     
      照着正直的墨线
     
      重新另安!
     
      擎起地球来使它翻个身,
     
      提起黄河来叫它倒转,
     
      相信自己的力量吧,
     
      我们是青年!

    【作者简介】
    刘连泰,厦门大学法学院教授。

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