民航业反垄断执法的管制障碍及改革
2017/11/29 17:27:30  点击率[131]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】反不正当竞争与反垄断法
    【出处】2016年湖北省法学会竞争法学研究会一等奖
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】中国民航业经济性垄断行为背后存在着坚实的管制力量作为后盾,而《反垄断法》上未明确反垄断执法权对管制权的优先性,也未明确除外适用的清晰范围,由此造成了民航业的反垄断执法困境。必须以放松管制为切入点推进民航业的反垄断执法,对中国民航业的管制法律体系进行清理和改革,改变大量经济性管制与反垄断执法目标直接抵触的现状。还要对中国民航业的管制权与反垄断执法权进行科学配置,防止民航业管制权对反垄断管执法权的排挤效应。在《反垄断法》上则要明确反垄断相对管制制度的优先适用性,限缩除外适用的制度范围。
    【中文关键字】放松管制;民航业;反垄断法;民航局;除外适用
    【全文】

      一、中国民航业的市场结构与反垄断执法困境

      (一)中国民航业的市场结构

      当前我国民航业的市场结构是在经历2002年民航业重组后逐渐形成的。2002年10月11日,民航总局在其直属的九家航空公司和四家服务保障企业基础上,联合组建了中国航空集团公司、中国东方航空集团公司、中国南方航空集团公司(以下简称国航、东航和南航)三大航空运输集团和中国民航信息集团公司、中国航空油料集团公司、中国航空器材进出口集团公司三大航空服务保障集团。在那之后,中国民航业的市场结构呈现出如下特点:首先,在民航运输市场上呈现出以国航、东航、南航三大国有航空巨头为主体的寡头垄断格局,虽然地方国有航空公司、民营航空公司依次组成民航运输市场的二、三梯队,但与三大航空巨头相比,几乎均占据即为微小的市场份额。2010年的统计数据表明,无论是从总周转量、旅客运输量还是货邮载运量来看,三大国有航空集团的市场绝对集中度(CR3)均已达到或超过70%。且在2002年之后,三大国有航空集团大规模兼并地方航空公司,并在2010年再次掀起并购重组浪潮:东航于1月收购了上海航空股份有限公司,国航则于3月收购了深圳航空股份有限公司。“随着这两件并购大案的完结,民航业三巨头鼎立格局得到巩固,而地方、民营航空公司则不可避免地被进一步边缘化。”其次,与民航运输市场密切相关的中国航空信息服务市场、航空油料市场和航空器材市场,则分别由中国民航信息集团公司、中国航空油料集团公司和中国航空器材进出口集团公司进行独占经营,处于完全的垄断地位。

      按照我国《反垄断法》第三条的规定,垄断行为包含垄断协议、滥用市场支配地位和具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三种。中国民航业目前呈现出的运输市场上的寡头垄断状态以及信息服务市场、油料市场和器材市场上的独占状态,为反垄断执法带来若干特殊的背景及艰深的挑战。

      (二)三类垄断行为在民航业的表现与执法困境

      在垄断协议的规制方面,民航运输市场寡头垄断的局面为卡特尔的达成提供了极大便利。一般来说,一项卡特尔在经营者之间的达成和维持是需要一定成本的,为了保证协议对市场竞争的足够影响性,它必须笼络占据市场足够比例的经营者,并设置各项规范保证协议的长久维系,从而防止经营者以退出或背叛的形式影响卡特尔的稳固。而在寡头垄断的市场中,卡特尔达成和维持的成本将降到极低,这是因为“市场越集中,有效卡特尔所要求的销售者数量就越少,可以降低交易成本和发现作弊的成本。潜在竞争者的外围很小,可以增加卡特尔持续的可能性和利润。”2009年4月发生的国内航线的价格卡特尔事件即是上述分析的典型印证:从4月20日开始,国内航线开始施行新的运价体系,即取消机票按全价打折的计算方式,而是在扣除航空公司上浮价之后,对民航局发布的基准价打折。以当时的天津—上海航线经济舱为例,政府基准价位820元,上浮价为820*0.25=205元,按照原来的打折规范,该航线九折票价为(820+205)*0.9=922.5元;但按照新打折规范,则为820*0.9+205=943元。“按照新的机票价格计算方法,不仅抬高了总价,也变相抬高了机票最低折扣价的底线,今后各航空公司即使把基准价打到最低折扣一折,也只相当于原来的3折左右。1、2折的机票从此将退出市场。”这次价格调整表面看来只是中国民航信息网络股份有限公司的企业自主行为,民航局也在当日发布公告澄清民航运价政策发生变化的传闻,但事实上,中国民航信息网络股份有限公司由中国民航信息集团公司、国航、东航、南航三大国有航空集团、作为最大民营航空公司的海航集团以及当时仍存在的上航、深航等地方性航空公司共同控股,业内人士透露,早在3月五大航(国航、南航、东航、海航和深航)已经就机票涨价达成一致意见,并得到了民航局的许可,这一运价体系的调整实际上是多家寡头民航运输企业达成的价格卡特尔。在金融危机的背景下,这一以行政主管机关背书的限制竞争行为,实际上充满了政府主导式的产业政策性色彩,由此而使得作为价格垄断协议主管机关的发改委“失语”,整个过程未见其采取任何正式的表态或调查行动。

      在经营者滥用市场支配地位方面,目前的市场结构使中国民航信息集团公司、中国航空油料集团公司和中国航空器材进出口集团公司分别对民航业信息服务市场、油料市场和器材市场上具有独占地位,这便极易发生垄断行为。以油料市场为例,统计资料显示,在中航油专营背景下,我国航油价格高出国外50%-100%,这直接导致航油成本占到我国航空公司总成本的40%,从而构成航空公司尤其是民营公司的巨大硬性成本。这便很明显构成了我国《反垄断法》第十七条所规定的具有市场支配地位的经营者以不公平高价销售商品的行为。从2006年4月实行航油新政以来,各大机场航油进销差价由政府定价改为政府指导价,航空公司和中航油在基准价基础上,可以协商上下浮动不超过8%,这便在一定程度上打破了价格的固化,但是,由于中航油的独占地位,其与不同航空公司协定的不同价格又有可能构成《反垄断法》第十七条的价格差别待遇。这些限制竞争行为亦不见发改委发起调查。

      在具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中方面,2010年发生的东航、国航分别收购上航、深航等经营者集中案件均进一步加深了我国民航运输业国航、东航、南航三足鼎立的局面,但均在商务部得到了“无条件批准”的绿灯。事实上,从这些收购的进展过程中,我们主要看到国资委、民航局等主管机关参与主持和发表意见,而商务部这一对经营者集中进行审查的反垄断执法机关,却一直处于谦抑和促狭的角色中,难以见到其公开发表意见的身影。这一状况不由得让人怀疑,在经过国资委和民航局等机关的批准后,并购获得批准已是不言自明的事情,反垄断执法机关在这一过程中表现出的弱势让人讶异。而从国际趋势来看,由于民航运输中的航班时刻是具有自然垄断性质的紧缺资源,对于大型的航空公司并购,要求其对部分航班时刻进行转让是常用附加限制性条件,欧盟在2013年批准星空联盟整合部分跨大西洋航线时,即附加了此类条件,这便与我国商务部无条件批准的决定形成明显对比。

      前述分析表明,在寡头垄断或独占的市场结构下,我国民航业在垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中规制方面均显现出一定程度的执法困境。在这一局面中,民航局、国资委等行业主管机关的强势身份和发改委、商务部等反垄断执法机关“犹抱琵琶半遮面”的表现形成了明显对比。事实上,民航业集中度较高的市场结构本身即是2002年民航业主持兼并的结果,由此表明,我国民航业严峻的反垄断执法局势与行业管制具有千丝万缕的联系。

      二、管制:民航业反垄断执法困境的内在动因

      (一)中国民航业的管制体系

      一般认为,管制是市场经济条件下为了应对市场失灵而采取的国家干预形式之一,是公共机构通过法律授权的形式,制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。由于市场失灵构成了管制行为合理性的基础,管制的目的也通常以克服市场失灵为基本要义和边界所在。其基本手段通常包含以安全、健康、消费者保护等为目标的社会性管制和以效率为目标的经济性管制两种。从广义的角度来看,同样以追求效率为目标的反垄断本身也属于经济性管制的一种,但在研究反垄断法与管制关系的学者视野下,此处的“管制”通常指狭义的行业管制,即不包含反垄断在内,笔者在本文亦遵循此种逻辑。

      我国民航业一直有着长久的管制传统,从管制结构来看,中国民航局是从建国以来便承担主要管制职责的部门,除此之外,国资委、证监会等部门,也在各自职责范围内对中国民航业承担有一定的管制职责。1996年3月1日起开始施行的《民用航空法》明确赋予了民航局统一的行业管制权,在从计划经济向市场经济过渡的过程中,民航局与民航企业之间的管制法律关系经历了多次改革,逐步实现了从原有的高度集中的行业管理体制向市场导向的政企分开管制体制的转变:首先是1980年的民航业脱离军队建制,成立了政企合一的国务院直属机构民航局;其次为1987年的航空公司与机场分设,前者实现了政企分开,组建了六大国家骨干航空公司;最后是2002年的民航业重组,在实现成立六大集团公司的同时,机场管理也实现了政企分开。民航业政企分开的实现有利于塑造一个健康的管制体系,在这一体系下,民航局与民航企业在表面上斩断了利益纠葛,成为纯粹的纵向管制法律关系中的双方主体。但是,由于高度集中的计划经济体制的遗留,二者渊源于前市场经济时代的亲密关系并未完全偃旗息鼓,曾经共处一室的历史让管制机关对被管制单位具有兄弟般的情谊而非家长主义的监督。这便容易使管制行为演变为对被管制方的保护和庇佑,从而导致管制机关的被俘获。另一方面,我国以国有资本为主体的基本经济制度进一步加深了民航业管制方与被管制方的“亲密”:虽然社会主义市场经济改革实现了以多种所有制经济替代一元化的国有经济的过程,但是,在“关系国民经济命脉和国家安全的行业”,国有经济的主体地位不能被打破,这一基本经济制度已被明确进我国《宪法》及多部法律、法规和政策文件当中。而民航业被长久视为该类行业,所有制来源单一,国有资本占据绝对优势地位。在这一背景下,与其说中国的国有民航企业是纯粹的市场主体,不如说是背负一定社会责任的公共部门,其与作为管制机关的民航局都具有来自于公权力的天然联系。因此,在这种计划经济残余体制未清除、国有资本又占据绝对主体地位的结构下,民航局能否独立、勤勉地对几大国有民航企业行使管制权,很值得怀疑。2003年至2005年间发生了中航油新加坡公司的破产事件,在这一事件的处理过程中,国外学者亦察觉到,中国的管制机关和经营者在突发事件发生时能打破管理与被管理的关系,甚至会“紧密合作从而最大化他们的共同利益”。

      从民航业的管制立法来看,社会性管制方面的法律、法规较为集中和系统,除了《民用航空法》中有关社会性管制的条款和《民用航空安全保卫条例》、《民用机场管理条例》等法规之外,还颁布了21部飞行标准规章和84个与规章相配套的咨询通告、管理程序和管理文件,还有相应的安全保卫规定,这能有效保证我国民航业的安全和稳健运营。但在经济性管制方面,我国的立法却很大程度上偏离了效率性目标,演变为保持国有资本的主体身份乃至其垄断地位的工具。一般认为,在具有自然垄断色彩的行业中,进行必要的公有制经营是具有合理性的,因为这更符合该行业内在的公益性需求。但是,并非自然垄断行业的所有业务都具有自然垄断性,有些业务是可竞争的。对民航业来说,其实只有飞机场网点属于真正的垄断业务,在航线经营、油料供应、机票销售等领域,均可实现有效竞争,但在我国均不同程度上存在管制壁垒。我国的民航企业市场准入更是长期对非国有资本紧闭大门,直至2002年8月1日《外商投资民用航空业规定》出台、2005年8月15日《国内投资民用航空业规定(试行)》出台,才分别向外国资本、民营资本开放民航业投资,而且仍然存在多处限制。即便如此,这一被视为民航业放松管制的重大变革却在短短几年后戛然而止:2007年7月,民航局忽然出台通知暂停2010年前受理新设立航空公司的申请。很显然,在保持国有资本为主体的藩篱下,本应当以促进提高行业效率为目的的经济性管制被异化,无法实现不同经济形态和规模经营者之间的公平竞争,这种结构下的经济性管制已然与反垄断执法出现了直接矛盾。

      (二)管制力量对民航业反垄断执法的排挤效应

      一般来说,管制权与反垄断执法权可能发生的冲突主要表现为如下两种情形:其一为同一执法机关同时具有反垄断执法权和一定的管制权,如发改委,其在进行价格管制的同时,还承担着对与价格有关的垄断协议和滥用市场支配地位进行执法的权力;其二为当发生行业管制领域的竞争执法问题时,管制机关与反垄断执法机关何者享有优先执法权的问题。由于管制权的执行主要以特定行业或领域的管制法律、法规为执法依据,而反垄断执法权则主要依据《反垄断法》,当发生职责竞合时,如果执法依据出现矛盾,将会发生适用困境,比如前述民航业经济性准入管制即与反垄断执法存在直接的矛盾;或即使执法依据不存在冲突,但管制机关存在着对本行业经营者“惺惺相惜”般的情感,亦有可能因此而发生执法不公,即以管制力量排斥对本行业经营者的反垄断执法,这在管制体系具有计划经济残留的我国,亦并非罕见现象。我国民航业的反垄断执法现状已经准确无误地展现出了这一困境:无论是在垄断协议、滥用市场支配地位还是经营者集中案件里,作为行业主管机关的民航局都直接牵涉进垄断行为。在机票价格卡特尔事件和东航、国航收购上航、海航这两起事件中,甚至根本是在民航局的主导下完成的。

      我国《反垄断法》在制定过程中,草案第二条曾经有过“对本法规定的垄断行为,有关法律、行政法规另有规定的,依照其规定”的语句,在正式出台时被删除,如果这一语句被保留,这便意味着现实存在的庞大的与管制有关的法律、行政法规体系将优先于《反垄断法》,这将导致《反垄断法》在很大程度上被架空。尽管最后实施的《反垄断法》没有保留上述语句,但现行管制体系对反垄断执法权的排挤效应仍然在很大程度上存在:在反垄断执法中如何处理二者的关系,《反垄断法》并没有给出明确答案,除了工商局、发改委、商务部三家反垄断执法机关外,庞大的管制机关体系亦有可能承担有本管制领域内的反垄断执法权,有学者将这样的反垄断执法体制形象地称为“3+X”。以民航业的管制机关为例,在民航局制定的工作规则中,我们看到其所享有的全面的政府管制职能,包括民用航空的“安全管理、市场管理、空中交通管理、宏观调控及对外关系”各方面,并明确提出民航总局负责“加强民用航空市场管理,建立统一、开放、竞争、有序的航空运输市场,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群主参与相结合的市场监管体系,整顿和规范航空市场秩序,维护公平竞争。”从这些工作规则的字里行间来看,民航局实际上认为自己享有在民航业独占性的管制权和反垄断执法权。而从国务院机构设计上来看,享有反垄断执法权的工商局、商务部和发改委属于国务院部门或直属机构,而民航局则属于国务院部委管理的国家局,在级别上属于副部,低前者半级,但其现任一把手却是正部级,与反垄断执法机关一把手平级。因此,即使是从行政级别上看,反垄断执法机关也很难对纠正民航局可能从事的涉嫌行政性垄断的管制行为具有话语权。这也正是在这一背景下,反垄断执法机关在民航业发生价格卡特尔、滥用市场支配地位以及经营者集中案件时,其形象只能弱势地“犹抱琵琶半遮面”。

      上述分析表明,由于我国《反垄断法》对于如何限制管制权力对反垄断执法的排挤效应语焉不详,当发生民航局管制权与反垄断执法权的冲突时,既有规范无法提供直接的解决方案。唯一可以援引的法律条文只有《反垄断法》上以专章设立的对“滥用行政权力排除、限制竞争”的规制体系,即通常所说的行政性垄断。作为一个极具时代特色和本土特色的词汇,行政性垄断实际上是中国缺乏法治化、规范化的政府管制的真实写照,从这一角度来看,《反垄断法》将行政性垄断纳入规定范围本属题中之义,也能在一定程度上实现对管制权力扩张的控制。但是,目前立法对行政性垄断施加的仅是“上级机关责令纠正”式的法律责任,管制机关的上级通常肯定也是管制机关,其是否具有查处直属机构的动力很值得怀疑,而反垄断执法机关却只能对参与行政性垄断机关的上级机关提出依法处理建议,不享有直接的执法权。

      我们看到,在处理管制与反垄断之间的关系时,我国一方面呈现出立法供给的严重欠缺,另一方面又面临着旧体制积累形成的强势管制机关以及萌芽之下弱势的反垄断执法机关,在这种严重不对等的博弈谱系下,管制权对反垄断执法权的排挤效应将变得极为明显和粗暴。

      (三)除外适用范围的不清晰进一步弱化民航业反垄断执法

      反垄断法上的适用除外(exception)是一个极容易与豁免(exemption)相混淆的制度,以至于中国很多竞争法学者均认为二者可以混用,没有区别。但事实上,适用除外是指特定行业不受反垄断法所调整;而豁免则有“网开一面”的意思,即某行为本身适用反垄断法所调整,但由于符合反垄断法所规定的免责条件,因而反垄断法不予禁止。若从制度的特征上来考察,适用除外制度的对象通常为特定行业,且无须反垄断执法机关的审查即可直接不适用反垄断法;而豁免制度的对象通常为特定行为,如垄断协议、经营者集中等,在经过反垄断执法机关的审查后方能获得豁免资格。

      一般来说,在国家基于产业政策、国家安全、自然垄断等方面的需求而需要在某些特殊行业优先适用管制制度时,便可通过立法的形式将其纳入反垄断法适用除外的范围。因此,适用除外制度是一把双刃剑:它能够为管制与反垄断提供一个精准的制度界限,从而严格限定管制权优于反垄断执法的领域,这便能防止前者对后者的排挤效应,有利于优化反垄断执法环境;但是,当适用除外的范围过大时,便相当于以立法的形式固化了管制对反垄断执法的优先性,这便会导致反垄断法适用范围的限缩。从我国立法来看,《反垄断法》所明文规定的适用除外范围仅指农业,即第五十六条的规定:“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。”除此之外,立法通篇不见对其他行业适用除外的明确规定,依此逻辑,我国对反垄断法的除外适用进行了严格限定,包括民航业在内的所有非农业领域都应当接受全面的反垄断执法。

      但是,《反垄断法》自出台以来便备受质疑的第七条使我国的除外适用制度出现了若干不确定性:该条怪异的表达逻辑使得传统的法律文义解释遭遇困境。“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”“前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”我们既能在法条字里行间看到对这些行业管制权的正面确认(第一款),又能看到立法对其反垄断的明确期望(第二款),但最为关键的管制权与反垄断执法权究竟何者优先的问题并没有得到正面的答案。对此条比较公允的一种解释是,本条是对特定行业的国家干预的框架性条款,即用一种宣誓性的语言原则性地建立起了对于特定行业的国家干预框架,管制、反垄断执法均是其内含的多种手段之一。换言之,第七条实际上是在不触动行业管制利益前提下,对这些特定行业适用《反垄断法》的一种有限确认。因此,从法律文义解释角度,不能将这些行业视为反垄断法的适用除外范围。但是,恰如前文所分析的,我国本身是一个对经济具有强大的干预习惯和庞大管制体系的国度,反垄断执法相比这一体制本身即处于明显的弱势,在这一背景下,我们急需立法对适用除外范围进行明确的限缩而非第七条“和稀泥”式的规定,后者实际上是在向行业管制力量妥协,从而消解这些领域中的反垄断执法。这便为我国反垄断执法造就一个实然的庞大适用除外范围:国务院办公厅在转发国资委《关于推进国有资本调整和国有企业充足的指导意见》时,国资委曾明确“关系国民经济命脉和国家安全的行业”至少包含军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航和航运七个领域,再加上《烟草专卖法》、《食盐专营办法》等所确立的国家专营行业,这几乎涵盖了所有我们在通常观念上认为所有管制过强、竞争性不足的行业,民航业亦赫然位列其中,如果它们在实然上跳脱出了反垄断执法,《反垄断法》将因此而变为一个极度边缘性的法律,在民航业推进反垄断执法的期望也自然无法实现。

      三、民航业优化反垄断执法环境的具体对策

      前述分析表明,中国民航业经济性垄断行为背后存在着坚实的管制力量作为后盾,由此造成了反垄断执法的困境。因此,必须以放松管制为切入点推进民航业的反垄断执法,对中国民航业的管制法律体系进行清理和改革,改变大量经济性管制与反垄断执法目标直接抵触的现状。除此之外,还要对中国民航业的管制权与反垄断执法权进行科学配置,防止民航业管制权对反垄断管执法权的排挤效应。笔者认为,管制力量对反垄断执法权的侵袭和排挤并非民航业的特有状况,在中国诸多管制森严的领域,如电力、电信、能源、文化出版等等,均有必要开展同一逻辑的放松管制运动,从而优化我国反垄断执法的整体环境。因此,在《反垄断法》上重构反垄断执法权与管制权的配置,明确反垄断相对管制制度的优先适用性,将能很好的配合民航业放松管制的改革,也能对其他所有的管制行业形成一个示范效应

      (一)管制法律体系的清理和改革

      前文已述,一个健全的管制体系通常包含社会性管制和经济性管制两个方面。由于社会性管制以安全、环保等公益性价值为目的,其与反垄断执法并行不悖,很少发生适用目标上的冲突。因此,社会性管制并非我国民航业放松管制的主要着力点,恰相反,在公益性价值难以得到保障的情势下,相应的社会性管制手段反而应该加强。我国目前民航业的社会性管制即主要集中于以安全为目标的标准管制上,除此之外在环境保护、消费者保护等方面则并不健全,需要通过立法进行加强。从立法技术上讲,民航业社会性管制的立法过于琐碎和分散,从高位阶的法律、法规到低位阶的各种规章、规范性文件都有,这便为执法和守法造成过高成本。因此,有必要对这些立法进行系统的修正、清理与合并,塑造健全且简洁的法律适用体系。

      与社会性管制不同,经济性管制的功能在于为竞争不充分的自然垄断等领域提供一种替代性的竞争,从而促进效率,但在我国民航业却异化为维护既得利益群体的工具,管制的被俘获倾向十分明显,由此造成了我国的反垄断执法难以真正在民航业发生作用。现有的经济性管制手段表现出太强的所有制偏好,早期获准进入行业的几大国营民航企业在价格、质量等方面的管制并不面临较大压力,民航局甚至在2009年直接默许其达成的价格卡特尔事件;与之形成明显对比地,非国有资本却被施加了极为严苛又摇摆不定的准入管制壁垒,即使顺利进入,也会面临诸如在经营范围和最高投资比例等方面的限制,从而在与国营民航企业的竞争中处于先天的不利地位。在这种背景下,我国民航业非国有资本尤其是民营资本一直处于惨淡经营状态,甚至有投资分析师认为国内民营航空企业已近“油尽灯枯”边缘。因此,在民航业经济性管制方面要切实进行放松管制运动,具体说来,应实现民航业管制制度的竞争法化,将经济性管制手段回归以促进效率为根本目的,实现与反垄断执法的耦合而非排斥。在民航业运输市场上,应当出台法规对民营资本、外国资本渐进且稳妥地开放准入,促进我国民航业资本来源的多样化,打破国有资本垄断下对竞争的限制与妨碍,这便能扭转由于三大国有航空公司占据绝对支配地位而造成的垄断行为难以查处的窘境;而在与民航运输市场密切相关的中国航空信息服务市场、航空油料市场和航空器材市场上,则应尽快打破中航信、中航油和中航材的独占经营状态,适度引入竞争机制,这便能有效预防独占经营下滥用市场支配地位行为的失控。

      在放松经济性管制的探索中,美国民航业放松管制的实践可以提供非常有益的借鉴。在1938年到1978年,美国也曾保持着民航业的严格管制,彼时的管制机关为美国民用航空委员会(CAB),它在四十年间完全没有授予任何新航空公司以骨干航线经营权,由此遭受到了损害公众利益、削弱竞争和保护低效率航空公司的有力批评。在那之后,美国政府通过一系列的法案在民航业引入竞争和放松管制,如1978年《航空业放松管制法》、1979年《国际航空运输竞争法》、1997年《航空竞争促进法》、2001年《航空运输竞争恢复法》,等等。放松管制既促进了美国民航运输业的蓬勃发展,又带来了票价下降、客座率提高等明显的消费者福利。美国这一成功的历史经验表明,其一,放松经济性管制是促进民航业市场竞争的必要条件,固守极高准入壁垒的守旧做法只可能消解效率,还会造成经营者长久保持不变,从而提高了其游说管制机关的机会,增加管制机关被俘获的几率。其二,在放松管制的过程中,立法的功用不可被忽略,相比公信力和稳定性稍次的法规、规章或规范性文件,以制定高位阶的法律的形式推行民航业放松管制,更能释放出有效的改革信号,也更等对任何意图进入民航业的经营者徙木立信。

      (二)执法机构的塑造和重构

      首先,应当对民航业管制权进行重新配置,剥离民航局实质上享有的反垄断执法权,修正其因过于强势而对反垄断执法机关产生的排挤作用。管制行业中的反垄断执法权如何配置是处理管制与反垄断关系的疑难问题,国际上有不同的做法:有的将反垄断执法权配置给管制机构,从而排除反垄断执法机关在行业管制领域中的执法权,如美国;有的配置给反垄断执法机关,甚至索性废除单独的行业管制机关,将行业管制任务一并交由反垄断执法机关行使,如新西兰;还有的则建立一种反垄断执法机关与行业管制机关的共同执法机制。三种权力配置方案各自的缺陷为:第一种的行业管制机关极容易在执法过程中对被管制的经营者进行偏袒,从而消弭反垄断执法促进竞争的价值目标;第二种的反垄断执法机关可能会由于缺乏管制行业的专门知识,而面临执法专业性的挑战;第三种的共同执法模式看似最为恰当,但实际上会在分工和协调机制的构建上面临极高制度成本。笔者认为,在中国既有的严密管制体系下,管制机关一定程度上涉入反垄断执法是无可避免的情形,当务之急是去除管制力量对反垄断执法的不合理干预,而非不切实际地完全排除反垄断执法中管制机关的角色。因此,应改变“3+X”式的权力配置体制,规定在任何《反垄断法》未明文规定除外适用的领域内,反垄断执法机关均享有首要执法权,民航业亦不能例外。作为管制权主体的民航局应当在规范文件中剥离任何具有反垄断执法倾向的语词,如现有民航局工作规则中自我确认的“维护公平竞争”之权力即属此类。但在实务的反垄断执法中,民航局有权力和责任在反垄断执法机关的牵头下承担相应的信息提供、技术保证、配合执法等工作,实现反垄断案件中管制力量涉入的规范化和程序化,破除管制机关对反垄断执法机关的干扰。在此基础上,还应建立系统的民航业管制机关与反垄断执法机关的信息共享与执法协调机制,实现制度设计的无缝对接。

      其次,应当重构我国的反垄断执法权,改变因工商局、发改委、商务部分头执法所造成的弱势格局,塑造独立、统一、专业的反垄断执法机关。我国目前“多元行政”模式下的反垄断执法权力配置存在多方面的问题,它会造成多头执法下的成本较高、协调困难等缺陷,也会由于执法机关级别较低而难以抵触不合理的行政干预,从而有损执法威信的养成,不利于与我国强大的管制力量相抗衡。尽管这一执法格局在维持部门利益之间的平衡和节省改革时的行政资源上有一定积极意义,但终究不是长远之计,应尽快以设立统一执法机关的形式进行改革。具体说来,可以考虑将国务院设立的反垄断委员会从议事协调机构改革为具备实权的执法机构,同时将现有的工商局、发改委、商务部中的反垄断执法人员和机构并入委员会中。

      最后,我国《反垄断法》也必须作出因应修正和改进,为改革确立最终的法律保障。这其中最重要的是以对管制的规定替代行政性垄断的查处,在《反垄断法》出台前,曾发生过对行政性垄断是否应当纳入立法的争论,这一争论的产生除了学者对行政法与经济法功能边界上的分歧外,行政性垄断这一概念本身的不清晰亦是重要原因:它并非一类独立的垄断行为,甚至不是一个内涵和外延明确的法学概念。事实上,从我国目前《反垄断法》规定的内容来看,行政性垄断实际上是违背反垄断执法精神的政府管制行为的总称,但由于“上级责令改正”式的查处模式,这一立法能否实现其既定意图很值得怀疑。另外,《反垄断法》第七条对特殊管制行业的规定本应当与这类管制行为的查处一脉相承,但在现行立法结构下,这一关系就变得难以察觉。为了实现反垄断立法体系的科学化,笔者认为应当以对管制的规定替代行政性垄断的规定,将《反垄断法》第七条对管制行业的规定、第三十二条到第三十七条对行政性垄断的规定、第五十六条农业适用除外的规定整合成一个专章,专门对管制与反垄断的关系作出特别规定。该章主要涉及如下内容:其一,应当明确反垄断对管制制度的优先适用性,除了立法明文规定的农业适用除外制度以外,任何行业管制领域的立法均不能与《反垄断法》相冲突,否则该条文无效,这便能有效配合民航业放松管制运动中的法律修正和清理活动。其二,对前文所论述的管制权与反垄断执法权的重新配置、执法信息共享和协调机制的建立进行明确,从而稳固改革成果。其三,取消“滥用行政权力排除、限制竞争”这一不科学的立法词汇,以非法管制行为取而代之,并赋予反垄断执法机关直接查处非法管制行为的权力。

      四、结语:期待民航业“开放天空”

      毋庸置疑,民航业的放松管制运动是一场国际性的趋势,以美国二十世纪七十年代开展的放松管制为肇始,到八九十年代欧盟开启民航业改革,这一运动均渐进但持之以恒地推行着。直至2007年4月30日,欧盟与美国签订《欧美航空运输协定》,为欧盟和美国之间建立开放的航空运输区域设定了阶段性框架。这一被形象地称为“开放天空”的跨国协定之达成,意味着民航业的放松管制运动已经开始超越国度与地域的限制,日渐构成全球趋同的竞争态势和潮流。相比欧美发达国家,我国目前仍然保持着民航业高度的行业管制和进入壁垒,更因此而恶化了反垄断执法环境,不利于民航业健康发展和公平竞争环境的养成。笔者衷心的希望在我国民航业能开展一场彻底的放松管制运动,让万里晴空向不同资本来源、不同经营规模、不同所有制形态的企业开放,让驰骋于天际的航空器打破管制壁垒下的雾霾,在反垄断执法机关的护航下尽情翱翔。

    【作者简介】
    段宏磊,华中农业大学文法学院法学系讲师,中南财经政法大学法学院经济法学博士。

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