检察职能的调整与完善
以公诉权为核心重构检察职能
2017/11/23 9:04:42 点击率[1491] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】楚天法治
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】现代意义上的检察职能以十三世纪法国的“国王的律师和代理人”转变成检察官为滥觞。最初检察职能以公诉职能为本源,后在公诉职能的基础上派生或者衍生出侦查职能和诉讼监督职能。我国现代意义上的检察职能肇始于清末变法,后历经国民政府的发展,建国后对检察职能的重塑和完善,至现行宪法将人民检察院定位为法律监督机关,我国的检察职能也随之确定。随着我国监察体制的改革试点开始及推进,检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会,检察职能必将受到调整与重构。检察职能应以公诉职能为核心进行重构,放弃法律监督大而全的职能定位,专司公诉权,充分发挥“两法衔接”和公益诉讼职能,惟其如此才能加强检察机关的专业性和公信力,才能使检察职能浴火重生,凤凰涅槃。
    【中文关键字】检察职能;公诉权;诉讼监督
    【全文】

      一、检察职能的历史沿革

      检察职能是检察机关本身具有的功能或者应起的作用,是检察机关职权发挥作用的主要方向,是由其性质和地位决定的。[1]现代意义上的检察一词对我国来说是件“舶来品”。检察制度起源于十三世纪的法国,当时法国国王腓力四世改变了以当事人自诉为主的弹幼主义诉讼模式为国家主动追诉的职权主义模式,从而扩大王权、战胜教权。在国家主动追诉的职权主义模式下,原先代表国王私人处理与诸侯发生的有关财政、税务和领上问题纠纷的“国王的律师和代理人”改为检察官,作为国家的专职官员逐渐具有了以政府公诉人的身份听取私人控告、进行侦查、提起诉讼、支持公诉以及抗议法庭判决并代表国王监督地方行政当局的职能,成为国王在各地的耳目。以公诉权为核心的西方检察制度建立以后,侦查权和诉讼监督权也逐步发展起来。在西方检察权的发展过程中,资本主义国家对公诉权是一直不断强化的。与法院的审判系统相对应,各国均自上而下建立起一套完整而独立的检察体系。检察权中的公诉权不断张扬,促进和带动了另外两个权能的诞生与发展,其一是侦查职能;其二是诉讼监督职能。[2]由此可见,就检察职能的本源而言,公诉职能是检察机关的本源职能,侦查职能和诉讼监督职能由公诉职能派生或者衍生出来。

      对我国而言,检察制度肇始于清末变法时期,晚清政府引进了西方的检察制度,在各级审判机构中设立独立的检察厅,行使公诉职能和诉讼监督职能,从而确立了控审分离的原则。但是随着清政府的覆亡和变法的夭折,此时现在意义上的检察职能并未得到有效行使。辛亥革命后,国民政府根据孙中山先生提出的五权宪法原则,设立监察院,作为民国中央政府的最高监察机关,行使弹幼权、纠举权和审计权,查处公务人员有违法失职之罪行,即进行弹幼和惩戒;对于总统和副总统,亦可提出弹幼案。国民政府时期虽称为监察院,但行使行使弹幼权、纠举权和审计权。新民主主义革命时期,人民政权对政府公职人员的监督主要通过国家政治保卫局和中央社会调查部等党政机构来实现。[3]

      建国初期,根据《中国人民政治协商会议共同纲领》第十九条的规定,在县市以上的各级人民政府内,设人民监察机关,以监督各级国家机关和各种公务人员是否履行其职责,并纠举其中之违法失职的机关和人员。人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。人民监察机关监督国家机关及其公务人员,行使纠举权。此时专门的法律监督机关称为人民监察机关,而不是检察机关。

      由于新中国成立后,我国与苏联在意识形态上具有一致性、人民民主国家观上具有契合性、所面临的境遇和任务具有相似性,我国就建国一系列问题向苏联学习。苏联检察建设的经验受到高度重视,学习和继受苏联的检察模式与理论成为当然的选择。一方面是学习列宁有关社会主义法制和检察制度的理论,并以此作为新中国检察制度的指导思想;另一方面是接受苏联政法专家或法学家来华对中国法制建设包括检察制度建设的指导。根据1949年《中华人民共和国中央人民政府组织法》和《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》,一种新型的中国检察制度确立起来。确定了“中央人民政府最高人民检察署为全国人民最高检察机关,对政府机关,公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任”。废除过去的审检并署结构,采用审检并立且检察机关独立的体制。在组织上规定“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖”。各级人民检察署独立行使职权,不受地方机关干涉,只服从最高人民检察署指挥,即实行垂直领导的体制。[4]1954年通过的《人民检察院组织法》进一步完善了检察院对侦查机关的侦查监督;1979年通过的《人民检察院组织法》又增加了检察机关的职务犯罪侦查权和一般犯罪的法定侦查权,并明确地表明了检察机关的性质是法律监督机关。现行宪法第一百二十九条规定,中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。至此,在宪法的高度确立了检察机关的法律地位,完整意义上的中国检察制度得以建立起来。

      联合国大会于1990年批准通过的《关于检察官作用的准则》第11条明确规定了检察官的职权,即检察官应在刑事诉讼(包括提起诉讼)中和根据法律授权或当地惯例,在调查犯罪、监督调查和合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职能中发挥积极作用。

      然而,人们对我国目前检察职能的具体内容仁者见仁智者见智。例如,有观点将检察职能特征结构为侦查职能,公诉职能,侦查活动监督,审判活动监督,刑事执行监督,控告和申诉职能,民事行政检察职能,这种观点与现行检察机关机构设置大致吻合,但未在更深层次对检察职能进行总结。有学者认为,检察职能是检察机关根据法律授权,依法行使检察权,通过公诉、职务犯罪侦查、对诉讼活动依法监督,制约、制衡司法权、打击、铲除国家管理权力运行中腐败现象,以保障国家法律统一正确实施的一项专门职能,具体而言主要包括诉讼监督职能,打击和预防犯罪职能,诉讼救济职能,这种观点能够概括总结我国检察机关的职能,但用于失之于严谨。笔者认为,就目前而言,我国检察职能包括公诉职能,职务犯罪侦查职能和诉讼监督职能。

      二、我国检察职能的调整

      虽然现行宪法将人民检察院定位为法律监督机关,但是学者们对检察权的性质的探讨从未停止,有行政权说,有司法权说,有法律监督权说,有行政权兼具司法权说,各种学说纷繁复杂,不一而足。有学者尖锐的指出,检察官一方面是侦查、控诉等具体诉讼职能的承担者,另一方面又是履行法律监督职责的法律守护人,其“既当运动员、又当裁判员”的角色悖论一直是困扰我国理论界和实务界的难题。[5]正是由此原因检察机关饱受诟病。甚至有学者认为我国检察官的内部独立性如果经法律确认和制度保障,应当将专职侦查人员划出检察官序列,实行分类管理。该学者给出的理由在于:侦查活动本质上是一种行政性质的活动,需要统一协调与配合。侦查行为是一种需要严密组织、充分协同配合,具有典型的纵向管理关系的行政性行为,因此侦查组织是一种行政化的组织,其行政化表现的最明显形式是对刑事警察实行军事化、半军事化管理。正是由于实施侦查的官员所具有的突出的行政性特征,因此侦查员基本不具备检察官应当具备的特征,即相对独立的判断和决定权,或者说“以自己的名义并由自己负责来处理分配给自己的检察事务”。各国检察机关的侦查官员一般不列入检察官建制,有的作为检察事务官,如日本等国,有的则明确设置检察机关的侦查人员序列,设置侦查员、主任侦查员、高级侦查员等职务等级,如俄罗斯等国。[6]

      《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》,部署在三省市设立各级监察委员会,从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践,为在全国推开积累经验。随后全国人民代表大会常务委员会作出了《关于在北京市、山西省、浙江省看站国家监察体制改革试点工作的决定》。检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会,由此带来检察机关职能的重大调整。

      三、以公诉权为核心重构检察职能

      如上所述,从检察机关的产生来看,公诉职能是检察机关本源的职能。公诉制度的设立使得检警分离,控审分离,分离的意义是在侦查、审判之间增加一个监督制约的环节和纽带,使得检察官与警察之间、检察官与法官之间保持必要的“胀力”,从而实现诉讼的公平。这种“胀力”引发了检察机关的诉讼监督权,即对侦查机关的程序审查和实体过滤;对审判机关的裁决异议和执行监督。[7]笔者认为,检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会,其职能发生重大调整后,应以公诉权重构检察职能,有以下几点原因:

      其一,法律监督机关的宪法定位与调整后的检察机关的职能名不副实。根据1954年我国第一部《中华人民共和国人民检察院组织法》,地方各级人民检察院依照本法第二章规定的程序行使下列职权:(一)对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督;(二)对于刑事案件进行侦查,提起公诉,支持公诉;(三)对于侦查机关的侦查活动是否合法,实行监督;(四)对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督;(五)对于刑事案件判决的执行和劳动改造机关的活动是否合法,实行监督;(六)对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼。当时的检察机关具有对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法实行监督的职权,是名副其实的法律监督机关。后经过多次改革,检察机关不再实行这一职能。检察机关查处贪污贿赂、失职渎职的职权转隶监察委员会之后,检察机关的职能进一步收缩。检察机关难以再戴法律监督的这顶大帽子。

      其二,公诉权是检察机关所独有的职能,也是检察机关区别于其他机关最明显的特征。国家掌握了追究犯罪的主动权,但是又不能让裁判机关同时握有追诉权,因而就设置了专门的追诉机关。[8]追诉犯罪职能由专门的机关即检察机关来行使,其他任何机关都不得行使这一职权。我国刑事诉讼法对此也有规定,在第一百六十七条中规定凡需要提起公诉的案件,一律由人民检察院审查决定。有人认为就当下而言,职务犯罪侦查权是检察机关履行法律监督职责的重要方式,笔者也不否认这一点。但是就侦查权而言,我国刑事诉讼法同时规定了公安机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门等机关均有刑事犯罪侦查权。由此看来侦查权并不是检察机关区别于其他机关的重要特征。就逮捕权而言,刑事诉讼法规定了检察机关有批准逮捕和决定逮捕的职权,但同时也规定了人民法院也可以行使决定逮捕权,看来逮捕权也不是检察机关区别于其他机关的关键特征。唯有公诉权是检察机关区别于其他机关的根本特征。

      其三,以公诉权为核心重塑检察职能是以审判为中心的诉讼模式的必然要求。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。以审判为中心实质上是以庭审为中心,这样的诉讼模式对检察机关而言既是机遇又是挑战。在这样的诉讼模式下,要发挥好检察机关在诉前对调查取证、构建刑事指控体系方面的主导作用。完善审前过滤机制,认真把好事实关、证据关、程序关和适用法律关,严格对证据客观性、合法性、关联性的审查,对达不到起诉标准的案件,要果断采取不起诉,依法终止诉讼程序,防止事实不清证据不足或者程序违法的案件带病进入审判程序。[9]审前程序中,公诉职能的发挥成为以审判为中心诉讼制度改革的重要抓手。

      可能会有人对以公诉权为核心重塑检察职能提出种种质疑,例如检察机关的法律地位和性质是由宪法规定的,再如,如果以公诉权为检察职能的核心,检察机关侦查监督、民事行政诉讼监督、刑事执行监督这些检察职能将置于何地。笔者认为,宪法将检察机关的法律地位和性质规定为法律监督机关,这是实然法的规定,然而并不是所有的事物“存在即合理”,我们通过理论研究更应注重的是应然法层面。正如陈卫东教授指出,现行法的规定是实然法的层次,而对检察权的性质进行理论上的定位属于应然法的层次,这是两个问题。法律的规定有许多值得研究的地方,随着时间的推移,法律会逐步去除不合理的部分而趋于完善,因此不能以合法性来说明理论上的应然性。[10]

      侦查监督活动本就应包含在公诉权之内,现在的侦查监督部门行使的审查逮捕活动、侦查羁押期限变更活动、立案监督和侦查活动监督活动,都是公诉权的应有之意。逮捕措施是刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制程度最强,也是最严厉的一项强制措施,采取逮捕措施的目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑,保全与案件相关的各种证据,排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰,诸如串供、制造伪证等,预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁,保证侦查活动及其他诉讼活动的顺利进行,使犯罪的人受到惩罚,保障无罪的人不受追诉。[11]逮捕措施的应用是为了更好的追诉犯罪,为公诉权的行使创造更好的条件。检察官不仅仅是为了追诉犯罪仅收集审查不利于犯罪嫌疑人的证据,对有利于犯罪嫌疑人的证据同样要进行审查,原因在于检察官有其客观义务在身。立案监督也应是公诉权的题中之意,对侦查机关应当立案而不予立案的情况,国家追诉犯罪的刑罚权难以实现,因此应当要求侦查机关立案;对侦查机关不应当立案而予以立案的情况,由于无论是事实还是在证据上都达不到刑事诉讼法规定的要求,检察机关可以通知侦查机关撤案,对于移送审查起诉的案件,果断作出不起诉决定,终止刑事诉讼程序,真正做到尊重和保障人权。

      对刑事执行监督而言,包括监狱检察、看守所检察、死刑执行临场监督、强制医疗执行监督活动。人民检察院的刑事执行监督的应有功能主要是通过监督刑事执行功能的实现来体现的,具体表现在发现违法、纠正违法、建立预防机制的功能。[12]这些活动的开展,是为了国家刑罚权的实现,向法院提起公诉是刑罚权的请求权,二者相辅相成,缺一不可。公诉权是刑罚权实现的前提和基础,刑罚权的实现是公诉权的延伸和必然后果。因此在此意义上,也可以说刑事执行监督是以公诉权为核心。

      对检察机关提起公益诉讼而言,可以说是检察机关在民事行政诉讼上的公诉权。汤维建教授认为,应依其所提起诉讼的性质为民事诉讼或者为行政诉讼,而分别称之为“民事公诉人”和“行政公诉人”,这样与“刑事公诉人”一起形成我国三大公诉人制度。[13]只是我们平时所理解的公诉权一般是在刑事诉讼活动中,公诉权也应当随着经济社会的发展而予以“扩大解释”,将公益诉讼理解为公诉权的一部分权能。

      检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会,这些部门人员转隶至监察委员会之后,检察机关亦应与时俱进,在立足于以公诉权为核心的检察职能的基础上,完善以下两方面职能。

      其一,充分发挥和利用“两法衔接”信息共享平台,加强对行政执法的监督。检察机关将涉嫌犯罪案件从一般行政违法案件中分离出来,及时向有侦查权的机关移送,形成对犯罪打击合力的办案协同机制。同时预防和打击国家工作人员在执法过程,以罚代刑的渎职犯罪,有效地打击行政执法领域的犯罪行为。根据刑事诉讼法第一百一十一条之规定,人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。充分发挥和利用“两法衔接”信息共享平台是检察机关立案监督的有效形式,从而对行政执法监督方而从单一的事后监督向行政执法监督拓展。即为了保障人民群众的利益不受侵害,避免行政执法机关在某些案件的处理上以罚代刑,检察机关对行政执法机关对涉嫌犯罪移送有关侦查机关的执法活动监督。

      其二,积极参与公益诉讼活动,参与定分止争。公益诉讼是指对损害国家和社会公共利益的违法行为,由法律规定的国家机关或者组织向人民法院提起诉讼的制度,包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两种类型。因为检察机关在刑事案件中,代表国家进行追诉、指控犯罪活动,旨在维护国家法律秩序,维护社会公平正义。在后现代法学时期,私权绝对的观念已经得到批判和修正,如果私权的保护会损害社会公益并且该种公益按照比例原则不得不进行保护时,国家就有权对私人利益进行适当的干预。检察机关作为公益诉讼的主体是在遵循当事人诉讼权利平等的基础上由其内部特定的部门进行的,是当今司法体系内最为理性的选择,因此构建检察公益诉讼不仅必要而且可能。[14]检察机关从保护国家利益、社会公共利益和制止不法行为的目的出发,应运用公力救济方式对违反行政、民事法律法规,侵犯国家利益和社会利益的行为,向法院起诉,由法院依法追究相关责任人员法律责任的诉讼活动。

      为有效保护国家和社会公共利益,《决定》作出了“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的规定。2015年7月1日十二届全国人大常委会第十五次会议授权最高人民检察院在13个省区市检察机关开展公益诉讼试点工作。十二届全国人大常委会第二十八次会议通过了关于修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定,检察机关提起公益诉讼正式、明确地写入这两部法律。

      现行民事诉讼法第五十五条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。新增加的第二款规定,人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的,人民检察院可以支持起诉。

      行政诉讼法第二十五条也增加一款,作为第四款。该款规定,人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。

      检察机关以“公益诉讼人”的身份提起公益诉讼,这样的身份和地位是检察机关传统刑事诉讼程序中公诉人地位的天然延伸,二者都是代表公共利益,而不是私益。[15]为节约司法资源,无论是民事公益诉讼还是行政公益诉讼,均设置了诉前程序。在笔者看来,修订后的民事诉讼法和行政诉讼法为检察机关提供了法律依据,会大大促进公益诉讼的发展,但新规定尚有美中不足之处:

      其一,民事公益诉讼范围过窄。修订后的民事诉讼法将民事公益诉讼所涉及的领域限定为生态环境和资源保护、食品药品安全领域,并且没有“等”字加以兜底规定,这种封闭式而非开放式的立法技术并非最佳选择。制度的设置需符合目的性原则,民事公益诉讼制度设置的目的在于保护国家和社会公共利益。虽然损害国家和社会公共利益的案件大多发生在生态环境和资源保护、食品药品安全领域,但其他领域仍有发生的可能,例如涉及弱势群体受教育权、劳动权等公民基本权利受损害的案件,检察机关根据现行规定便难以提起民事公益诉讼。

      其二,修改后的民事诉讼法和行政诉讼法均未涉及检察机关作为“公益诉讼人”一审败诉后,采用上诉还是抗诉方式启动二审程序。在我国二审终审是一项基本的诉讼制度,既然是诉讼,检察机关作为“公益诉讼人”也会有败诉的可能,败诉后检察机关启动二审程序时采用上诉还是抗诉的方式?笔者认为应当采用抗诉方式。这是因为,一方面公益诉讼不同于一般的公民、法人等组织提起的民事、行政案件,检察机关在诉讼过程中不仅是案件一方当事人,同时对审判活动是否合法进行监督;另一方面同是国家和社会公共利益代表者的刑事公诉人,在败诉后认为一审确有错误,可以提起抗诉。无论是民事、行政公益诉讼还是刑事公诉,检察机关启动二审程序的方式、用语应保持协调一致。

    【作者简介】

    张晓博,中国政法大学硕士,石家庄市藁城区人民检察院检察员。

    【注释】

    本文系“河北省法学会2017年度法学研究一般课题”成果。
    [1] 参见钟欣悦,钟德刚:《检察院组织法的修改与检察职能范围的调整》,载《山西省政法管理干部学院学报》2014年12月。
    [2] 参见刘树选,王雄飞:《关于中西检察权本源和属性的探讨》,载《国家检察官学院学报》2002年8月。
    [3]引注同1。
    [4]参见石少侠,郭立新:《列宁的法律监督思想与中国检察制度》,载《法制与社会发展(双月刊)》2003年第6期。
    [5]参见万毅:《检察官客观义务的理解与适用》,载《国家检察官学院学报》2015年11月。
    [6]参见龙宗智:《论依法独立行使检察权》,载《中国刑事杂志》2002年01期。
    [7] 参见李乐平:《检察职能特征结构》,载《检察日报》2013年5月7日第3版。
    [8]参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构》,载《法学研究》2002年第2期。
    [9] 参见童建明:《对以审判为中心诉讼制度改革的思考与应对——以检察机关公诉工作为视角》,载《人民检察》2016年第12期。
    [10]引注同7。
    [11]参见孙谦:《论逮捕与人权保障》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》,2000年第4期。
    [12]参见李忠诚:《刑事执行监督功能探讨》,载《人民检察》2003年第2期。
    [13]参见汤维建:《应重视十点工作程序控制与评估监督》,载《人民检察》2015年第14期。
    [14]参见李云林:《检察机关公益诉讼制度探析》,载《法制与社会》2012年06(下)。
    [15]参见湛中乐:《正确厘清行政公益诉讼四个方面认识》,载《人民检察》2015年第14期。
     


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