医疗常规在医疗过失认定中的法律地位探究
2017/11/21 9:13:29  点击率[361]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】侵权法
    【出处】医药健康法律风险研究2017年7月3日
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】本文根据上海律师协会医药健康健康业务研究委员会于2017年6月30日举办的“《侵权责任法》实施七周年对医疗损害责任案件的影响研讨会”上的报告整理而成。
    【中文关键字】医疗常规;医疗过失认定;侵权责任法
    【全文】

      一、问题的提出

      在我国的法律体系中,医疗损害的责任根据有两种表述方式。第一种表述方式是,医务人员违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。本文称其为“常规论”。常规论可以追溯到卫生部对1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》适用中若干问题的说明。根据该说明的第一条第2款,常规“可以是成文的,也可以是约定俗成大家都在实践中遵循的”。2002年4月4日国务院发布的《医疗事故处理条例》在定义医疗事故时沿用了同一表述方法。常规论也对刑事司法产生了重要的影响。2009年12月8日最高检和公安部在联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第56条第2款中把“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”规定为医务人员在诊疗护理中严重不负责任的情况,造成患者死伤的,可以构成《刑法》第335条的医疗事故罪。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第58条也将医务人员违反常规作为推定医疗机构有过错的首要根据。

      第二种表述是,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。本文称其为“医疗水平论”。医疗水平论由2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第57条首次提出。根据该条,诊疗活动偏离医疗水平,造成医疗损害的,医疗机构应为此医疗过错承担损害赔偿责任。

      常规论在相当程度上为理论所接受。但是,医疗水平论出现后,其与常规论之间的关系就成为需要解释的问题。

      二、常规论的兴

      观察医疗过失判断标准在欧美的发展史可以发现的是,在上个世纪上半期,医生在诊疗活动中是否遵从诊疗常规是判断医疗过失的依据。这一阶段诊疗常规受到重视的原因主要有三点。

      第一、诊疗常规为医疗行为设定基本标准。医生的执业教育和执业准入制度尚未得到确立的年代,常规论的重要意义在于确保医疗安全的底线。

      第二、诊疗常规为司法判断提供可供依据的标准。医疗行为是专业行为,而法官和陪审团是没有专业知识的外行,对他们而言,常规是唯一可供使用的评价标准。

      第三、采用常规论可以限制医疗过失的归责范围。采用常规为判断标准可以避免陪审团因同情患者而拒绝作出不利于其的判断结论,在判断中,只要行医者遵循了常规,即使出现了损害结果,也不能追究其责任 .

      在上个世纪上半期,医疗技术的发展正处于初期阶段,标准化的医疗教育系统尚未确立,乡野庸医在欠缺知识或技术的情况下很草率地为患者进行治疗的情况较多,为了确保医疗行为达到一个最低的安全水平,国外法院禁止行医者采用没有医学根据的危险方法,而一般医生在处理特定病例时惯常采用的措施是经过临床实践验证过的、相对安全的诊疗措施,一般行医者都应该知道,因此,遵循这种常规就成为行医者的注意义务。

      三、常规论的衰

      医学和技术的迅速发展推动着医疗水平不断提高,医疗手段变得多元化,医疗技术的新旧更迭变得频繁。人类对抗疾病能力增强之后,原来不能诊治的疾病变得可以诊治,行医者所面对的疾病越来越多样化,越来越复杂,患者的个体性差异对于治疗效果的影响也客观存在。在新的背景之下,常规论明显表现出如下弊端。

      第一、诊疗常规落后于医学和技术发展的情况存在。常规是向前追溯到某个时点形成的诊疗规范或经验法则,是一个静止的概念,可能滞后于当时的医疗水平,成为“恶的常规”。

      第二、要求医生恪守常规会阻碍医学的进步。将诊疗活动束缚于常规这种过去的经验法则,妨碍先端医疗技术的采用,从而阻碍医学的进步和发展,最终损害的仍然是患者的福祉。

      第三、常规论会导致医生怠于考虑个案中的具体情况。简单以遵从常规为由免除责任,会导致医务人员疏于考虑个案中的具体危险,不利于患者利益的保护。

      第四、常规本身是什么难以明确判断的情况。多元化医疗手段存在时,应对同一疾病的医疗手段各有长短,哪一种手段是恰当的,在医疗专家之间也可能存在争论。

      国外法院在上个世纪中期都开始拒绝把遵从常规直接等同于履行注意义务,要求行医者像合理慎重医生一样,结合个案中的具体情节,权衡比较各种诊疗措施的治疗效果、危险性、采用的必要性等因素,选择排除危险、避免结果发生的最恰当治疗措施。这一转变所实现的目标有两个:一是从医疗安全角度,以个案中危险的预见可能性为前提科处给医生结果回避义务;二是从医学进步角度,将诊疗活动从既存诊疗规范或经验法则的束缚中解放了出来。

      四、常规论的保留功能

      至此,司法实务界和理论界多是站在彻底批评常规论的立场上,表现出一种“拨乱反正”的姿态。医疗上的注意义务是无边无际的,如果所有的案件都是个案中由法官根据具体情况来科处医疗上的注意义务,医疗行为标准的设定会变得不是很明确,行医者在行医过程中总会惴惴不安,站在保护医疗行业的角度而言,相比个别判断,提供一个客观的注意义务标准更加可取。在这个意义上,诊疗中的经验法则或一般专家所认可并遵循的常规在以下两种情况下仍然发挥着功能。

      一是确保医疗水平的最低标准。诊断、治疗和护理等医疗活动中总存在着一些基本的规则,几乎没有裁量的余地,按照这些规则操作是确保医疗安全的基本前提。并且,伴随着医疗行为规范化和标准化水平的提高,此类规则通常会以法律法规或医院规章制度等成文的形式被规定下来。

      二是限制医疗损害责任范围。在实验性医疗领域中,在尊重行医者裁量权的方向上,法律允许行医者基于科学根据选择采用实验性治疗措施,基于患者同意实施。与此相对,对于那些比较保守的、像多数普通医生一样选择常规做法的行医者,也应该对他们选择常规做法的裁量自由给予保护。

      五、我国的“双轨”判断模式

      根据上述理解,分析我国法律体系中医疗过失认定标准的双规模式。

      在行政法领域内,把常规限定于“诊疗中的基本规程和规范”时,我国医疗卫生相关的行政条例所提出的医疗行为必须符合“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”以及目前《基本医疗卫生法》立法工作中所强调的基础医疗服务的“规范化”和“标准化”具有合理性。特别是考虑到,我国基层医疗服务中长期存在着基本医疗设施和基本医疗卫生人力严重不足的问题。以确保国民基础医疗服务的合理最低水准的意义上,通过行政性强制性措施所保障的医疗服务达到一个基本的规范化水准,这是国家为保障公民健康权所必要的举措。

      在刑法领域中,既然遵循“诊疗中的基本规程和规范”是为了确保诊疗活动达到医疗水平的最低标准而给行医者科处的最基本的注意义务,那么,与此相对应,在一名合理慎重的医生看来违反此类规范就应该被视为最严重的不负责任行为,不仅是侵权行为,也是最具有可罚性的医疗过错。这就可以解释为什么《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第56条第2款把“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规”列为医务人员严重不负责任的情况之一。从司法实践现状来看,自1997年医疗事故罪入刑以来,此类医疗案件是刑事处罚的主要对象。

      在民法领域中,与行政法和刑法的任务不同,《侵权责任法》在规定医疗损害责任根据时所应达成的任务是,要求医生在个案中以尽到最善的注意义务,这是一个相比确保最低水平的医疗安全而言更高的要求。《侵权责任法》第57条要求诊疗活动与“当时的医疗水平”相符合,表明了医疗上注意义务的判断标准应该体现出医学技术的进步和发展,而并非是拘泥于经验法则;并且,应该根据个案中的具体情况,考虑经济、地理、社会等要素可能对医疗水平的影响。

      综上所述,虽然在我国整个法律体系中,关于医疗损害责任的根据有两种不同的表述方法,但是,《侵权责任法》第57条和第58条之间并不相互矛盾,《侵权责任法》第57条与行政性规定和刑事司法中掌握的重大过失判断标准之间也不相互矛盾,而是根据医疗上注意义务违反行为的特点,首先,以《侵权责任法》第57条为核心,以合理慎重医生标准来科处医疗上的注意义务;其次,通过要求行医者遵从成文或不成文的基本诊疗规范,来确保医疗安全的最低标准;最后,对偏离最低标准的诊疗活动适用最严厉的刑法予以惩处。

    【作者简介】
    于佳佳,上海交通大学凯原法学院讲师、硕士导师。东京大学法学博士。曾为日本学术振兴会特别研究员;德国马克斯普朗克外国刑法和比较刑法研究所客员研究员;美国华盛顿大学法学院访问学者;Revista Penal (ISSN: 1138-9168)杂志比较法研究专栏的合作研究者。学术成果包括中文、日文、英文和西班牙文的论著,主持社科课题多项。

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