监察委员会如何纳入《宪法》的“国家机构”体制
2017/11/13 9:36:01 点击率[256] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】《财经法学》2017年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】关于如何在《宪法》的“国家机构”中增设“监察委员会”,本文提出五种方案:一是增设“监察委员会”一节,放在司法机关之后;二是在第七节“人民法院和人民检察院”中增加若干条文对其做出规定;三是增加“监察委员会”一节并把司法机关的位置提前到地方机关之前(也在“监察委员会”之前);四是将“国家机构”一章拆分为“中央机关”和“地方机关”两章,分别在其中增加“监察委员会”一节并适当调整各节的顺序;五是将“国家机构”一章按权力性质分为权力机关、国家元首、行政机关、军事机关、审判机关、检察机关、监察机关、民族自治地方的自治机关、特别行政区机关九节。
    【中文关键字】监察委员会;国家机构;章节;司法机关和行政机关;中央机关和地方机关
    【英文摘要】关于如何在《宪法》的“国家机构”中增设“监察委员会”,本文提出五种方案:一是增设“监察委员会”一节,放在司法机关之后;二是在第七节“人民法院和人民检察院”中增加若干条文对其做出规定;三是增加“监察委员会”一节并把司法机关的位置提前到地方机关之前(也在“监察委员会”之前);四是将“国家机构”一章拆分为“中央机关”和“地方机关”两章,分别在其中增加“监察委员会”一节并适当调整各节的顺序;五是将“国家机构”一章按权力性质分为权力机关、国家元首、行政机关、军事机关、审判机关、检察机关、监察机关、民族自治地方的自治机关、特别行政区机关九节。
    【全文】

      2016年12月25日第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过了在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会的决定,“监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受监督。”[1]监察委员会既然与人民政府、人民法院、人民检察院一样,由本级人大产生,对本级人大负责,受本级人大监督,就意味着监察委员会的地位与“一府两院”平行,这涉及到人民代表大会制度内部新元素的增加以及相应关系的调整。目前监察委员会虽只是在三地试点,但在2018年可能全面铺开,[2]因而修宪议程不可避免地提上议事日程——在宪法有关章节及其条文中增加监察委员会的有关内容。

      那么,监察委员会该如何进入宪法?除了要将监察委员会纳入宪法“总纲”关于我国政体的条文规范、[3]并对国家机构中的有关条文做出相应修正外,[4]还应在“国家机构”一章中增加“监察委员会”一节,专门对监察委员会的性质、地位、组成、任期、体制等问题做出规定。如果说将监察委员会纳入宪法“总纲”关于政体的条文,是监察委员会合宪性的前提、是政体的框架性构建,那么将监察委员会作为专节设置在“国家机构”中,则是政体建制的具体化,是大框架下相对详细的规定(更详细的规定应在《监察委员会组织法》中),是监察委员会得以“运作”起来的更直接的宪法依据。因此监察委员会如何纳入“国家机构”并与之融合协调,以及相关的具体规范是否科学、合理,是否符合民主法治的基本精神和中国国情,是否与人民代表大会制度契合等等问题,就成为监察制度改革成败的重要环节——不仅关系到监察委员会自身的有效运转、其作用的正常发挥,而且关系到国家政体(人民代表大会制度)的健康发展和体系完善。

      如果在“国家机构”中增加“监察委员会”的相关内容,那么“监察委员会”该如何纳入其章节体系呢?这是一个需要仔细研究的问题。以下是笔者设想的五种方案,各有利弊,仅供参考。

      一、“监察委员会”作为专节纳入“国家机构”一章中

      即在现有的“国家机构”一章中增设一节“监察委员会”,将该章现有的七节变成八节,但这一节放在哪里,怎么插入,还值得认真推敲。

      有学者提出新增设的“监察委员会”一节可以放在第四节“中央军事委员会”之后,作为第五节出现,[5]这样各节的顺序依次为,第一节“全国人民代表大会”、第二节“中华人民共和国主席”、第三节“国务院”、第四节“中央军事委员会”、第五节“国家监察委员会”、第六节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”、第七节“民族自治地方的自治机关”、第八节“人民法院和人民检察院”;地方各级监察委员会的设置则加在第六节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中。[6]这样安排的好处是,现有结构保持了基本稳定,比较容易被大家接受。

      但这一方案也有问题,即把监察委员会放在法院和检察院前是否合适?笔者认为,法院和检察院应在前,监察委员会应在后,因为司法权无疑是比监察权更重要的国家权力。在现代法治国家中,立法权、行政权、司法权是国家权力的基本框架,各国可以根据本国国情和现实需要在此基础上另设其它机构(如宪法法院等),但这三个机构是缺一不可的,当代各国宪法几乎无一例外地规定有立法权、行政权、司法权的设置。如在民主共和制国家中,法国宪法关于国家权力的各章,分别为共和国总统(第二章)、政府(第三章)、议会(第四章)、议会和政府的关系(第五章)、国际条约和协定(第六章)、宪法委员会(第七章)、司法机关(第八章);意大利宪法第二编“共和国机构”中的前四章依次为议会、总统、政府、司法。即便是在君主立宪制国家中,也大同小异,如挪威王国宪法共有五章,分别是政体和宗教,行政权、国王和王室,公民资格和立法权,司法权,一般规定;西班牙王国宪法关于中央权力的配置安排在第三、四、五、六章,分别是国会、政府和行政部门、国会和政府的关系、司法权。我国宪法的权力结构也基本如此,如1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法在“国家机构”一章中都有“人民法院和人民检察院”一节,即便是国家法制遭到严重践踏的1975年宪法,也仍然保留了“审判机关和检察机关”一节,只是在有关具体条文中废除了检察机关的功能。[7]

      相形之下,大多数国家在国家机构中虽多有监察机关的设置,但一般没有设在政体层面(不一定纳入宪法),而是作为二级机关设置在议会之下,如在芬兰、丹麦、挪威、立陶宛等国的议会中设有“监察专员”;[8]或设在政府之中,如在新加坡和我国香港地区,在政府内设有反贪局、廉政公署,美国的监察长制度也是将监察长纳入总统领导之下。[9]当然,大多数国家的宪法没有将监察机关上升到国家政体的高度,并不意味着我们也必须墨守这一成规,孙中山先生的五权宪法思想就把监察权与立法权、行政权、司法权、考试权并列,是结合中国国情所做的一种创造性尝试。[10]

      但在五权的排序上,司法权仍是排在监察权之前的,如在1924年的《国民政府建国大纲》中,其第19条规定:“在宪政开始时期,中央政府当完成设立五院,以试行五权之治。其序列如下:曰行政院;曰立法院;曰司法院;曰考试院;曰监察院”;1936年5月5日国民政府公布的《五五宪草》中,五院的顺序依次是行政院、立法院、司法院、考试院、监察院;在1947年的《中华民国宪法》中,五权的顺序依次也是行政、立法、司法、考试、监察。中国人民共和国建国初期设置的“人民监察委员会”也是在政务院之下、“政治法律委员会”之后,1949年中国人民政治协商会议通过的《中央人民政府组织法》第18条规定:“政务院设政治法律委员会、财政经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会……”。

      因此,不论从权力的性质、地位的理论视角来看,还是从各种宪法文本的排序上看,监察机关都应排在司法机关之后。

      二、将监察委员会纳入第七节 “人民法院和人民检察院”

      现行宪法在“国家机构”一章的第七节“人民法院和人民检察院”中,用6个条文对人民法院做了规定,又用6个条文对人民检察院作了规定,现在可以通过修宪再增加若干条文对监察委员会作出规定。[11]把监察委员会、法院、检察院放在同一节中,强调的是三者在性质上存在某些共同特点,如案件性、程序性、专门性,但这一模式意味着监察委员会在性质上归属于司法机关,这恐怕难以成立。关于监察委员会的性质,学界一直存在争议,中纪委认为,“监察委员会不是司法机关,不自行搞一套侦查体系。对需要采取技术调查、限制出境等措施的,依然沿用现行做法,经过严格审批后交有关机关执行,监察机关与之不重复、不替代。腐败案件的调查由监察机关负责,查明涉嫌职务犯罪的移送检察机关审查起诉;对监察机关移送的案件,检察机关经审查后认为需要补充核实的,可以退回进行补充调查。这就在制度上形成了监察委员会调查、检察院起诉、法院审判的工作机制。”[12]从监察委员会“不自行搞一套侦查体系。……在制度上形成了监察委员会调查、检察院起诉、法院审判的工作机制”来看,监察委员会的性质更接近公安机关(只是查明的对象不同)——当然地位明显高于公安机关,而公安机关无疑是带有司法特点(办案)的行政机关。但中纪委又强调:“我国自秦朝始就建立御史制度,经过两千多年的发展,形成了一套自上而下的独立于行政权的监察体系,这与西方‘三权分立’模式下监察隶属于立法机构或行政机构完全不同,是中华民族独特的制度传统。历史文化传统决定道路选择。国家监察体制改革确立的监察制度体现着中华历史文化,是对中国监察制度的继承与发展,是对权力制约体制的新探索。监察机关既不是行政机关也不是司法机关,而是代表党和国家行使监督权。”[13]在排除了行政机关和司法机关之后,强调监察委员会行使的是监督权,那么其性质是否应是监督机关?依据我国宪法规定,检察院是法律监督机关,[14]这是否说明监察机关接近司法机关中的检察机关?强调监察机关“不是司法机关”是不是在强调它不是司法机关中的审判机关?因为审判机关是典型的司法机关(与检察机关相比)。至于“代表党和国家行使权力”,这是监察机关独有的特征吗?我国的其他国家机关是不是就不“代表党和国家行使权力”?或者一部分国家机关“代表党和国家行使权力”、另一部分国家机关不“代表党和国家行使权力”?那些不“代表党和国家行使权力”的机关是哪些机关呢?如果我国所有的国家机关都是在“代表党和国家行使权力”,那么强调监察机关“代表党和国家行使权力”也就没有什么特别意义。

      如果将监察委员会放到“人民法院和人民检察院”一节中,特别明显的一点是,在名称上应该叫“人民监察委员会”而不是“国家监察委员会”,以便与人民法院、人民检察院保持一致,如果叫“人民法院、人民检察院、国家监察委员会”则显得不协调。“中国共产党领导的国家政权的传统乃至历史上所有社会主义国家的政治传统,都是以‘人民’二字作为其政治属性的标志的,我国现行宪法继承了这种传统。所以,在我国宪法中,除独任制的国家主席和职能单一且没有地方下属对应组织的中央军委外,其它中央和地方的各级各类国家机关的名称,都冠有‘人民’二字。即使是对其命名原本主要考虑是尊重中国历史传统的国务院,《宪法》第58条也还专门说明它‘即中央人民政府’。”[15]而且“国家”监察委员会应是中央级的监察委员会,各地方的监察委员会前面是否要冠以“人民”二字?如果冠以“人民”二字,将与中央的“国家监察委员会”不一致,如果没有“人民”二字,将与地方的“人民法院、人民检察院”不一致。从学理上我们很难解释为什么法院、检察院前面的定语是人民,而监察委员会前面的定语是国家,从理论上说,法院、检察院应具有更明显的国家性,议会和政府才具有较明显的人民性,如果中央的监察委员会前面冠以“国家”,则最高人民法院、最高人民检察院前面也应、甚至更应冠以“国家”二字。但我们的宪法长期以来在法院、检察院前面都是冠以“人民”,大家习惯了,如果要改可能引起许多不必要的麻烦。因此,即使监察委员会不放在“人民法院、人民检察院”一节中,其名称也应统一为“人民监察委员会”,以示遵循先例,尊重前辈,同时也有利于监察体制与人民代表大会制度的协调一致。

      三、增加“监察委员会”一节并微调“国家机构”后三节的顺序

      如果仅仅增加监察委员会一节,不调整“国家机构”中后三节的顺序,在逻辑上显然有瑕疵。因为上述两个方案都有一个共同弊端,就是把审判机关、检察机关、监察机关放在地方机关之后,非常别扭。审判机关、检察机关、监察机关都包括了中央机关(最高人民法院、最高人民检察院、最高人民监察委员会),与全国人大、国家主席、国务院、中央军委同为横向的政权机关,共同构成我国的政权组织形式,却被地方机关的两节(“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”、“民族自治地方的自治机关”)插在中间,在体系上不顺、不流畅(中央与地方的关系属于纵向的国家结构形式),这是我国宪法制定时没有解决好的问题。[16]因此是否可以考虑,借着这次修宪之际,在保留“国家机构”一章中前四节(“全国人民代表大会”、“国家主席”、“国务院”、“中央军事委员会”)顺序不变的同时,对“国家机构”一章的后三节在顺序上作出相应调整。

      有三种方案:

      一是仍设三节,只做顺序上的调整,即将“人民法院和人民检察院”由目前的第七节调整为第五节,并在该节中增加监察委员会的若干条文,这样“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”为第六节,“民族自治地方的自治机关”为第七节。

      二是增设一节为“人民监察委员会”,四节的顺序依次为,“人民法院和人民检察院”、“人民监察委员会”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”、“民族自治地方的自治机关”,这样“国家机构”一章共设八节。

      三是把法院和检察院也分节设置,同时增加“人民监察委员会”一节,五节的顺序依次为“人民法院”、“人民检察院”、“人民监察委员会”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”、“民族自治地方的自治机关”,这样“国家机构”一章共设九节。[17]

      笔者目前倾向于第二方案,即在“国家机构”一章中增设一节为“人民监察委员会”,“国家机构”一章共八节;同时微调后几节的顺序,八节的顺序依次为,“全国人民代表大会”、“中华人民共和国主席”、“国务院”、“中央军事委员会”、“人民法院和人民检察院”、“人民监察委员会”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”、“民族自治地方的自治机关”。即前四节为中央机关(“全国人民代表大会”、“中华人民共和国主席”、“国务院”、“中央军事委员会”),后两节为地方机关(“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”、“民族自治地方的自治机关”),中间两节为国家统一行使权力的机关(“人民法院和人民检察院”、“人民监察委员会”)。这一方案既保证了现有格局的基本稳定——除了新增加的“人民监察委员会”外,各节的名称都没有变,前四节的顺序也没有变;又适当理顺了后几节的关系,在新增“人民监察委员会”的同时,把司法机关的位置提前,将其放在地方机关之前(也在“监察委员会”之前),使“国家机构”一章中各节之间的逻辑关系较为清楚明晰。

      四、将“国家机构”一章拆分为中央和地方两章,在两章中分别增加“监察委员会”一节并调整现有各节的顺序

      即将现行宪法的第三章“国家机构”一分为二:第三章“中央机关”和第四章“地方机关”。

      在“中央机关”一章中,共设七节,顺序依次为,第一节“全国人民代表大会”、第二节“中华人民共和国主席”、第三节“国务院”、第四节“中央军事委员会”、第五节“最高人民法院”、第六节“最高人民检察院”、第七节“最高人民监察委员会”。[18]

      在“地方机关”一章中,也设七节,顺序依次为,第一节“地方各级人民代表大会”、第二节“地方各级人民政府”、第三节“地方各级人民法院”、第四节“地方各级人民检察院”、第五节“地方人民监察委员会”、[19]第六节“民族自治地方的自治机关”、第七节“特别行政区机关”。[20]

      这一方案的问题是,对现有结构的调整力度较大,在理论上更是面临难度,如法院和检察院是否可以放在地方机关中?这涉及到司法权是专有的国家属性还是可以有一定的地方性。从宪法文本来看,对这个问题的规定似乎存在着一定的矛盾:一方面宪法强调了法院和检察院的“国家性”,其第123条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”在宪法第三章“国家机构”中,“人民法院和人民检察院”辟为专门一节,对中央和地方某一个方面的体制(如审判体制、检察体制)集中做出规定,规范的是从中央到地方的整个系统,[21]这是把司法权从地方体制中剥离开来,建立的是独立的司法体系。宪法在此没有像规定人大和政府那样,专节规定“全国人民代表大会”和“国务院”之后,再专节规定“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”——对全国人大和地方人大、中央政府和地方政府明确予以区别,如此安排意味着人大和政府可以有中央和地方之分,法院和检察院则不能有中央和地方之分,即司法权由国家统一行使,属于国家的专有权。[22]

      另一方面宪法第3条第3款又规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”宪法第101条更是明确规定:“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。”宪法第128条也明确规定:“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”第133条规定:“地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”[23]这看上去又像是在肯定“司法权地方化”的体制。该如何解释宪法中的这种矛盾呢?笔者认为,“司法权国家化”是宪法明白无误的规定,宪法中“人民法院和人民检察院”(不分中央与地方)的专节布局,以及宪法第123条和第129条明确规定法院和检察院是“国家的”审判机关和法律监督机关,都强有力地证明了这一点;而宪法第3条第3款并没有明确规定行政机关、审判机关、检察机关由“同级”人民代表大会产生,对它负责,受它监督,虽然事实上它们是由“同级”人民代表大会产生,对它负责,受它监督的,但至少文本上不明确,有解释的空间;宪法第101条规定地方各级法院院长和检察院检察长都由同级人大任免,也只是人员的任免,法院院长和检察院检察长由地方任免并不能完全等同于其所在的司法机关以及该机关所享有的司法权就属于地方;宪法第128条、第133条虽然规定了地方各级法院、检察院对同级人大“负责”,但没有像规定地方政府那样要求其向同级人大“报告工作”,说明宪法认为司法权比行政权有更多的独立性和国家性。[24]因此从总体上看,司法权在我国宪法中的属性应该是国家的而非地方的,在此当主要采用体系解释、逻辑解释的方法而不应拘泥于文义解释。当然,宪法的规定并非没有瑕疵,法院和检察院的组成人员既然由地方产生,就很难完全独立于地方而专属国家,为此有学者建议“修改宪法中有关地方司法机关由同级人大产生的相关规定”,“使司法权回归到国家所有,改变和消除司法权地方化的体制性根源。”[25]笔者认为在条件成熟的时候,这是可以甚至应该认真加以考虑的。

      至于监察委员会是否应该与法院、检察院一样,在体制上都属于国家的统一权力,还是如行政机关那样可以有地方性?这涉及到监察委员会的性质。笔者认我国的监察委员会既有行政性也有司法性(但总体上看行政性多于司法性,是行政权中具有部分司法权特点的权力),在监察委员会与人大的关系上,应该强调其像行政机关一样接受人大的监督,不仅由人大产生,对人大负责,而且要向人大报告工作,而不宜像司法机关那样在人大面前保持一定的独立性;在涉及中央和地方权力分工的方面,则应像司法机关那样保持国家权力的统一性,而不宜像行政机关那样可以有中央政府和地方政府之分,即不仅审判权、检察权应由国家统一行使,而且监察权也应由国家统一行使。

      此外,在民族自治地方无疑也要设置监察委员会,那么民族自治地方的监察委员会在性质上是当地的自治机关还是如法院、检察院一样是国家统一行使权力的机关?宪法第120条规定:“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”既然可以有本地的公安部队,那么是否也可以有本地的监察机构?笔者认为不宜如此类推,该条规定的“公安部队”虽然叫部队,但其作用是“维护社会治安”,因此应是隶属于当地政府的行政部门,而不是和当地政府平行的机构;自治地方政府下属的“公安部队”是否需要设置由“国务院批准”,而与自治地方政府平行的“监察委员会”应是根据宪法设置,国务院无权批或不批;自治地方的“公安部队”其设立主要是根据“实际需要”,而监察机关无疑是一种常态性的制度设置。这涉及到自治地方自治程度的问题,鉴于单一制是我国国家结构形式的主色调,是单一制(而不是联邦制)下的民族地方自治,因此,民族自治地方的自治权是有限的。作为行使专门监督权的监察委员会,其监察权应由国家统一行使而不宜有地方性,一般地方不宜有,民族自治地方也不宜有,除非是高度自治的特别行政区。因此设置在民族自治地方的监察委员会应是“国家的”(而不是“地方的”)监察机关,也就是说,在“地方机关”一章中设“地方人民监察委员会”一节也是不合适的,这与各地监察委员会组成人员由当地人大产生(这在当前较为可行)不完全是一回事。[26]

      还有,特别行政区目前已经是我国非常重要的一种地方政权,仅仅在“总纲”中规定一条已经显得分量不够,[27]可以考虑在“地方机关”一章中设专节予以规定。但目前做这样的修改时机并不成熟,这一问题尚需慎重考量。

      五、将“国家机构”一章按权力性质分为九节

      即完全打破“国家机构”一章现有的基本按中央和地方权力分工设置的“节”目模式,改为按权力性质作出划分,各节的顺序依次为,第一节“权力机关”(包括全国人民代表大会和地方各级人民代表大会)、第二节“国家元首”、[28]第三节“行政机关”(包括中央人民政府和地方各级人民政府)、第四节“军事机关”(主要规定中央军事委员会,同时对中央军事委员会以下的体制做简单的原则性规定)、[29]第五节“审判机关”(包括最高人民法院和地方各级人民法院及专门人民法院)、第六节“检察机关”(包括最高人民检察院和地方各级人民检察院及专门人民检察院)、第七节“监察机关”(包括最高人民监察委员会和地方人民监察委员会及专门人民监察委员会)、[30]第八节“民族自治地方的自治机关”(包括民族自治地方的人民代表大会和人民政府)、第九节“特别行政区机关”。[31]

      这种按权力性质分节的方案在结构上较为清晰明了,有一定的科学性,但对现有结构的调整力度太大,打破了60年来宪法文本构建的“国家机构”一章的基本顺序,可能使人们一时难以适应,至少目前做这样的调整是条件不成熟的,以后是否有必要做这样的调整也要根据形势的发展而定。

    【作者简介】
    马岭,中国社会科学院大学政法学院教授。
    【注释】
    本文为国家社会科学基金一般项目“国家监察委员会体制与机制研究”(编号17BFX002)、北京政治文明建设研究基地课题“国家监察委员会体制研究”(17zzwm006)的部分研究成果,中国青年政治学院学术领军人才科研支持计划资助项目。
    [1]《全国人大常委会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》,新华社2016-12-26.
    [2]陈霄:《聚焦国家监察体制改革试点》,载《法治周末》2016年11月16日。中纪委书记王岐山在十八届中纪委七次全会上的报告中,披露了国家监察委的组建“时间表”:“预计在十三届全国人大一次会议上,审议通过国家监察法、设立国家监察委员会、产生国家监察委员会组成人员”。《国家监察委明确组建“时间表”》,《新京报》2017年1月20日。按惯例,十三届全国人大一次会议将于2018年3月召开。
    [3]如宪法“总纲”第3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”若设立监察委员会,在该款规定的“国家行政机关、审判机关、检察机关”之后(或之中)应增加“监察机关”。
    [4]如在“全国人民代表大会”一节中增加人大对监察委员会的任免权和监督权的有关条款,等等。
    [5]童之伟:《将监察体制改革全程纳入法制轨道之方略》,《法学》2016年第12期。
    [6]如在宪法第101条的规定“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长”之后加上“本级人民监察委员会主任”。
    [7]1975年宪法第25条第2款规定“检察机关的职权由各级公安机关行使”。
    [8]参见沈跃东著:《宪法上的监察专员研究》,法律出版社2014年版,第三章《监察专员的制度演进》。
    [9]杜兴洋主编:《行政监察学》,武汉大学出版社2008年版,第163、173、153页。
    [10]孙中山将西方的宪政制度与中国的具体国情相结合,一方面吸收了西方三权分立的框架,另一方面又借鉴了中国古代的考试、监察制度,创造出了一种具有中国特色的政权组织形式。五权宪法即用宪法构建出国家机关的行政院、立法院、司法院、考试院、监察院,分别行使国家的行政权、立法权、司法权、考试权、监察权。
    [11]童之伟:《将监察体制改革全程纳入法制轨道之方略》,《法学》2016年第12期。但童教授的排序是“人民监察委员会、人民法院和人民检察院”,笔者认为应该把监察委员会排在两院之后。
    [12]中纪委:《检察院可将案件退回监察委补充侦查;技术调查、限制出境等依然由公安机关执行》,中央纪委监察部网2017-07-24.
    [13]《中纪委官媒:监察机关既不是行政机关也不是司法机关,而是代表党和国家行使监督权》,中央纪委监察部网站2017-07-12.
    [14]宪法第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”
    [15]童之伟:《将监察体制改革全程纳入法制轨道之方略》,《法学》2016年第12期。
    [16]1949年后的四部宪法在“国家机构”一章中“节”的数量虽有变化,但法院和检察院都是排在最后一节。如1954年宪法“国家机构”一章设有六节,依次为:“全国人民代表大会”、“国家主席”、“国务院”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会”、“民族自治地方的自治机关”、“人民法院和人民检察院”。1975年宪法取消了“国家主席”,“国家机构”一章变成五节,依次为:“全国人民代表大会”、“国务院”、“地方各级人民代表大会和地方各级革命委员会”、“民族自治地方的自治机关”、“审判机关和检察机关”。1978年宪法的“国家机构”一章也是五节,顺序也一样,只是第五节的节名有所不同(75年宪法的最后一节为“审判机关和检察机关”,78年宪法的这一节恢复了1954年宪法的“人民法院和人民检察院”)。1982年宪法恢复设立“国家主席”,并增加“中央军事委员会”一节,“国家机构”一章共七节,依次为“全国人民代表大会”、“国家主席”、“国务院”、“中央军事委员会”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”、“民族自治地方的自治机关”、“人民法院和人民检察院”。1982年宪法草案讨论时,从1980年9月22日秘书处部分成员就宪法结构问题提出的最初方案来看,人民法院和人民检察院就是排在最后的,“国家机构列为宪法第三章。本章共分五节,即:第一节全国人民代表大会,第二节国务院,第三节地方各级人民代表大会和地方各级人民政府,第四节民族自治地方的自治机关,第五节人民法院和人民检察院(该章设计时,由于对是否设中华人民共和国主席意见不完全一致,故暂缺主席一节)。”其间只有1980年11月中旬上海社科院法学所曾提出建议,“关于国家机构,要把权力机关、行政机关、法院和检察机关、地方政权机关(包括民族区域自治机关)分开各列一章”。在这一排序中,地方政权机关列在最后。从总体上看,人民法院和人民检察院排在“国家机构”一章的最末一节这种结构,似乎没有引起过什么讨论。参见许崇德著:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第355、356、363页,以及第十七、十八、十九章。
    [17]1982年2月宪法修改委员会秘书处讨论的“国家机构”草稿中,人民法院和人民检察院是分别作为两节出现的,“第三章国家机构,共分八节。第一节全国人民代表大会,第二节全国人民代表大会常务委员会,第三节中华人民共和国主席,第四节国务院,第五节地方各级人民代表大会和地方各级人民政府,第六节民族自治地方的自治机关,第七节人民法院,第八节人民检察院”。许崇德著:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第380、382页。
    [18]也可以合并第五节和第六节为一节,即“最高人民法院和最高人民检察院”,这样“中央机关”一章为六节。
    [19]此处之所以是“地方人民监察委员会”而不是“地方各级人民监察委员会”,因为笔者主张地方人民监察委员会只设省一级,市、县级不设,有关论述将在另文中展开。
    [20]也可以合并第三节和第四节为一节,即“地方各级人民法院和地方各级人民检察院”,这样“地方机关”一章也为六节。
    [21]如宪法第124条:“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。”第127条第2款:“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”第130条:“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。”第132条第2款:“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”
    [22] “立法权可以部分地转让,可以部分地授权,因而可以有地方立法,可以有授权立法,等等。行政权也可以部分地转让,可以有条件的授权其他主体行使,因而可以有地方行政,行政授权等等。惟独司法权是不能转让的,是不能授予其他主体行使的,因而不能有‘地方司法’,不能有‘授权司法’。‘地方司法’、‘授权司法’是有违司法权的国家专有性和国家专属性的,是有违司法法治原则的。”刘作翔:《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》,《法学研究》2003年第1期。
    [23]《法院组织法》第10条第2款规定:“地方各级人民法院审判委员会委员,由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免”第34条规定:“地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举,副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免。在省内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长,由省、直辖市人民代表大会选举,副院长、庭长、副庭长和审判员由省、直辖市人民代表大会常务委员会任免。”《检察院组织法》第22条规定:“省、自治区、直辖市人民检察院检察长和人民检察院分院检察长由省、自治区、直辖市人民代表大会选举和罢免,副检察长、检察委员会委员和检察员由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。省、自治区、直辖市人民检察院检察长的任免,须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。”第23条规定:“自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免,副检察长、检察委员会委员和检察员由自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长的任免,须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”
    [24]将两院等同于政府、要求其向同级人大报告工作、接受同级人大质询的不是宪法而是法律,如《法院组织法》第16条规定:“地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”《检察院组织法》第10条规定:“地方各级人民检察院对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第14条规定:“县级以上的地方各级人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出对本级人民政府及其所属各部门,人民法院,人民检察院的质询案。”而宪法第110条第1款只是规定“地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间,对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”第73条规定人大代表和常委会成员质询的对象也只是国务院或者国务院各部、各委员会,没有法院和检察院。笔者认为上述法律的合宪性是应该被审查的。
    [25]刘作翔:《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》,《法学研究》2003年第1期。
    [26]宪法第112条明确规定民族自治地方的自治机关是当地的人民代表大会和人民政府,说明自治地方的法院、检察院不是自治机关;但《法院组织法》第34条第3款又规定:“在民族自治地方设立的地方各级人民法院的院长,由民族自治地方各级人民代表大会选举,副院长、庭长、副庭长和审判员由民族自治地方各级人民代表大会常务委员会任免。”《检察院组织法》第22条规定:“省、自治区、直辖市人民检察院检察长和人民检察院分院检察长由省、自治区、直辖市人民代表大会选举和罢免,副检察长、检察委员会委员和检察员由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。”“省、自治区、直辖市人民检察院检察长的任免,须报最高人民检察院检察长提请全国人民代表大会常务委员会批准。”第23条规定:“自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长由本级人民代表大会选举和罢免,副检察长、检察委员会委员和检察员由自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。”“自治州、省辖市、县、市、市辖区人民检察院检察长的任免,须报上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”如前所述,这种看似矛盾的规定应该解释为,自治地方的法院院长、检察院检察长由自治机关产生,并不意味着自治地方的法院、检察院就是自治机关,一个机关的性质(包括该机关行使的权力的性质)和该机关人员的产生途径并不能完全等同。
    [27]宪法第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”
    [28]既然是按权力性质划分,那么明确国家主席的性质(国家元首)就是十分必要的;即使不是按权力性质划分,用国家元首做节名也比用国家主席更好、更明确。
    [29]虽然各国宪法中大多没有对军事体制做出规定,但考虑到我国的特殊国情,军队在国家中的特殊地位以及人大代表中军人代表的高比例,因此在宪法中对军事机关规定的多一点、相对具体一点,是可以的,甚至应该的,这也是中国特色的一种体现。
    [30]此处的“地方人民监察委员会”而不是“地方各级人民监察委员会”,其理由如前所述,乃因笔者主张地方人民监察委员会只设省一级。
    [31]现行宪法在第三章“国家机构”一章的第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”中规定的基层群众自治性组织(第111条),因为在性质上不属于地方机关,因此建议移至第一章“总纲”中。宪法“总纲”第2条共3款,其中第1款是国体(一切权力属于人民),第2款是国家权力(人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会),第3款是社会权力(人民依法通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务),后2款都是实现人民权力的方式,一个是国家民主的途径,一个是社会民主的途径。基层群众自治性组织应属于“各种途径和形式”的“社会民主”之列,因此建议放在“总纲”有关社会民主的条款中。关于1982年宪法为什么要将村民委员会、居民委员会写在宪法第三章“国家机构”里,据许崇德教授介绍有两个原因:“第一,村委会和居委会是我国社会主义民主建设的基础。在我们这样的大国而且是不太发达的国家里,建设并发展社会主义民主,需要一个过程,应该先从基础抓起。我国的村民、城市居民是最基层的劳动者。基层的民主是群众看得见、摸得着、最能切身体会得到的。把村委会、居委会群众自治的基层民主搞好了,然后在这样的基础上再逐步扩大民主,逐步提髙,最后,全国性的民主发展起来就有了非常扎实的基础了。所以其地位十分重要,写人宪法,正是为了突出它的重要性。第二,村委会、居委会本身虽然不是政权机关,但是却同区、乡人民政府或者同街道办事处有着密切的关系。一方面,基层政权要指导村委会、居委会工作;另一方面,村委会、居委会的工作开展好了,实际上对政府起着配合和协助的作用。”许崇德著:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第522页。笔者认为这两点理由都值得商榷,“村委会和居委会是我国社会主义民主建设的基础”,但基础不一定意味着它就是“地方机关”,基础很重要,但其性质依然是群众自治组织,而不会因为重要就改变性质成为“国家机关”;村委会和居委会与基层政权关系密切也恰恰说明它不是基层政权,与基层政权关系密切并不能因此变成基层政权本身。

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