区分原则在我国的本土化过程及对公证的指导意义
2017/11/2 9:23:07  点击率[295]  评论[0]
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    【学科类别】物权
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】物权变动中的区分原则作为物权法的基本原则之一,在大陆法系国家物权立法体系中占有重要的地位。该原则有效地衔接了传统债权立法与物权立法这两大私法领域中各自对物的归属、占有、使用、收益和处分的规则,有机地平衡了大陆法系债物二分立法体系下的债权和物权利益分配模式。我国《物权法》也确立了区分原则并为最高人民法院的司法解释所细化和本土化,这对完善我国民法理论,对明晰物权和债权作用边界,对保护善意第三人及守约方的利益,对保护交易安全都具有极其重要的理论和实践价值。公证机构及公证员准确理解和适用物权变动效力区分原则,对于在公证活动中依法高效地审查、引导、辅助当事人完成民事法律行为具有重要的实践意义。
    【中文关键字】物权变动;区分原则;负担行为;处分行为;公证活动
    【全文】

      物权变动中的区分原则(以下统称为“区分原则”)作为物权法的基本原则之一,对于评价物权变动效果具有重要作用,在大陆法系国家物权立法体系中占有重要的地位。依据引发物权变动法律事实的不同,可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动,区分原则适用于法律行为的物权变动,区分原则通过区别物权变动过程中的负担行为和处分行为,得以合理分析、评价和规制基于双方法律行为的物权变动法律效果,该原则有效地衔接了传统债权立法与物权立法这两大私法领域中各自对物的归属、占有、使用、收益和处分的规则,有机地平衡了大陆法系债物二分立法体系下的债权和物权利益分配模式。我国《物权法》也确立了区分原则并为最高人民法院的司法解释所逐步细化和本土化,这对完善我国民法理论,对明晰物权和债权作用边界,对保护善意第三人及守约方的利益,对保护交易安全都具有极其重要的理论和实践价值。所以,公证机构及公证员准确理解和适用物权变动效力区分原则,对于在公证活动中依法高效地审查、引导、辅助当事人完成民事法律行为具有重要的实践意义。

      一、认识区分原则

      社会个体彼此之间在实现物权的设立、移转、变更和消灭目的时,一般都会首先订立一份债权意义上的合同,然后通过合同的履行来达到物权变动的效果,然而,当出现合同订立或合同履行瑕疵时,如何准确评价物权变动效果,如何合理平衡各方利益,成为不可回避的重要问题。区分原则正是在对这两个法律现象进行法理分析的基础上,为准确厘清订立合同的法律效果和法律根据、履行合同的法律效果和法律根据而建立起来的一项基础性的物权变动效果分析方法和司法裁判原则。

      (一)区分原则的起源

      区分原则中的负担行为与处分行为作为法律行为的下位概念,是伴随着法律行为概念的产生和发展,为适应概念法学严谨性逻辑需要而产生的物权变动效力区分理论中的基本概念。19世纪初,德国历史法学派(Historische Rechtsschule)的创始人胡果(Gustav Hugo,1764~1844)首先提出了“法律行为”这个概念。同时期,德国历史法学派另一领军人物萨维尼(Friedrich Carl vonSavigny;1779~1861)在对罗马法进行解读和批判的基础上,创设了“物权行为”理论,该理论基于以意思表示为核心的法律行为概念,将产生债权债务的合意与产生所有权转移的合意区别开来,构成债权行为与物权行为分离的逻辑前提。同时,该理论也为与债权关系和物权关系相对应的负担行为和处分行为区分原则的产生奠定了法哲学的基础。随后的《德国民法典》在具体条款中规定了相应的负担行为和处分行为的内容,至此,区分原则及其核心负担行为与处分行为理论体系正式以立法的形式被确认。

      (二)区分原则的发展

      在随后的100多年里,大陆法系各国纷纷开始学习、借鉴和本土化区分原则,并结合本国实际对于区分原则的内涵不断充实并刷新,在经过各国多年的发展和沉淀后,如今形成了比较稳定和主流的对于区分原则内涵理解的两大学说,法律行为区分说和法律事实区分说。

      1.法律行为区分说。

      以萨维尼的物权行为理论为基础,该区分原则以严格区分负担行为和处分行为为标志。物权变动的起点是当事人之间达成的有关物权契约的合意,随后则必须进行公示才能完成物权变动。然而,作为物权变动原因的负担行为的效力(比如无效)之后却并不会对物权变动产生实质影响,即学理上所说的物权行为无因性。因此,引起物权变动的债权行为与直接产生物权变动结果的物权行为是“体系上的分离”,即引起物权变动的原因行为(债权行为)是一个独立的法律行为,直接发生物权变动效果的行为(物权行为)也是一个独立的法律行为,二者相互独立存在,不存在相互伴生、前后顺序和因果对应的关系。

      2.法律事实区分说。

      在不接受萨维尼的物权行为理论的国家中,区分原则是指“发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,它们的成立生效依不同的法律根据的原则”。也就是说区分原则指的是“在物权变动中,应把引起物权变动的原因行为与产生物权变动的结果行为分为两个不同的法律行为,前一个行为产生债权变动的效力,后一个行为发生物权变动的效果”。在此模式下,被区分的对象是两个不同的法律事实,不存在两个独立的行为,债权效力体现后,理所当然的就是物权变动效果体现这一事实。

      3.两种学说的比较。

      法律行为区分说是对债权行为与物权行为的区分,法律事实区分说是对作为物权变动原因的债权行为与物权变动结果的区分。两种学说的差异点聚焦在对债权行为(负担行为)对应对象的不同认识。法律行为区分说认为发生物权变动效果的直接法律行为是物权行为,所以债权行为(负担行为)的对应对象是“物权行为”。而法律事实区分说,由于不承认存在的物权行为,所以并不区分债权行为和物权行为在物权变动过程中的不同,而为了能对债权形式主义变动模式的特征进行清楚地说明,将“物权变动的结果”作为债权行为(负担行为)对照对象,这也就是法律事实区分说产生的原因。

      (三)区分原则的价值

      1.从立法体系的科学性角度看,区分原则有利于准确区别债权和物权特性。

      债权性质上是一种请求权是对人权,是通过向特定的人请求为或不为一定的行为来实现目的;而物权本质上是一种支配权是对世权,具有排他性,一切不特定的人都负有不得侵犯的义务。正因为这两种权利存在基础、性质特点、行使方式等方面存在根本不同,在进行效果评价时就需要适用不同的法(比如物权法和合同法),所以立法体系上必然应当区别对待,必须要对债权效果和物权效果区别评价标准。区分原则中,通过将物权变动效果以公示作为发生标志,使之明显与债权效果相区分;而通过对合同的成立和生效要件的设置,又将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。

      2.从维护利益的角度看,区分原则有利于最大化保护守约方的利益。

      区分原则对交易关系中的守约方利益保护主要是通过对物权登记请求权和违约责任请求权的保护来实现的。按照区分原则,作为物权变动原因的债权合同效果不以完成物权登记公示为要件,也不以合同相对方有处分权为前提,而是直接根据《合同法》来评价。所以,当出现因违约方原因导致无法实现物权变动时,守约方只要能够证明合同符合《合同法》对合同成立生效的规定,就可以基于有效的合同请求对方履行后续的物权登记手续或者主张对方承担违约责任赔偿自己的损失,从而避免因为物权变动效果的缺失而使得守约方陷入利益失衡的尴尬局面,不仅有利于弘扬社会主义诚实信用的核心价值理念,而且为完善债权法律体系和物权法律体系的利益衔接问题提供了有效的协调工具。

      3.从司法实践的角度看,区分原则是对涉及物权变动纠纷进行分析的有效工具。

      区分原则通过建立负担行为和处分行为二分的分析方法,形成完整的推理程序和逻辑模型。当发生物权变动纠纷时,通过将债权、物权各自的性质和对外效果予以区别,顺着区分原则构建的完整法律分析逻辑,可以对物权变动过程中的不同阶段、不同行为、不同效果进行合乎逻辑、有利交易、维护秩序的定性分析,快速准确厘清法律关系,找准利益冲突的症结所在,将各方行为的效果清晰的展现出来,对涉及的合同关系、交易行为、登记结果等区分不同的行为模式和效果来给与定性的分析,并通过合同法或是物权法来予以进一步的评价和处理。

      4.从社会治理的角度看,区分原则有利于维护社会诚信和市场鼓励交易。

      按照区分原则的观点,物权变动过程中,债权效果和物权效果应当分别评价,如在一起不动产物权买卖合同中,如违约方在签署合同后无法实现合同目的,守约方可以选择要求对方履行登记义务或要求对方承担违约责任,如此有利于弘扬诚实信用的民法原则,可以不断促进社会诚信水平的提高。同时,区分原则也有利于鼓励市场交易。如当事人之间存在对标的物物权变动的合意(底线是这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗),即便现阶段没有完成登记手续,也应当认为合同已经生效(如经适房的未到期出售合同),当事人可以在事后补办登记手续。这样的价值选择可以使合同尽量按照当事人的意愿发生效力,从而实现鼓励交易的目的。

      二、最高人民法院对区分原则的态度

      2007年我国《物权法》实施以前,区分原则主要以学理上的讨论为主,偶尔会有司法判例尝试通过运用区分原则厘定物权变动轨迹,随着《物权法》的正式实施,区分原则正式为我国立法所接纳,随之而来的是就如何理解《物权法》第15条的规定,如何看待中国物权法版的“区分原则”,为此法学界和司法界争论不休。通过梳理最高人民法院自2007年《物权法》颁布以来对“区分原则”不断变化的态度,我们就会发现,作为国家最高的司法机关,最高人民法院对区分原则的态度并没有简单地表达对任何一种学术观点的支持或反对,而是采取实用主义的态度,在司法实践中逐渐探索出符合中国国情的“区分原则”解释内涵和适用标准。最高人民法院对“区分原则”的态度主要有以下几个时期:

      首先,2007年时任最高人民法院副院长的奚姓和黄姓两位副院长分别在全国性的民商事审判会议上作出专门解释,他们的意见也可以代表当时最高人民法院的态度。他们均认为,我国《物权法》第15条所确定的区分原则是指原因行为(债权行为)和物权变动效果的区分,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,原因行为的效力应当依据我国《合同法》第44条、《民法通则》第55条来认定;物权变动是否产生法定效果,则应该依据《物权法》第9条、《民法通则》第72条来认定。也就是说,以物权变动为目的的债权合同的生效只需要具备三个条件即可:(1)行为人具有相应的行为能力、(2)意思表示真实、(3)不违反法律或者社会公共利益。至于债权合同能否履行及履行的好坏,物权能否完成变动,并不是合同生效的必要条件。同时,《担保法》第41条因为与《物权法》第187条相冲突也不再适用。区分原则对于保护交易安全具有重要作用,虽然主要规定在不动产物权方面,但除非法律另有规定,该原则同样体现在其他物权变动方面,诸如《物权法》第23条、第212条、第224条、第226条、第227条和第228条等。

      其次,2008年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》中也以“原因行为与物权变动相区分”的区分原则作为厘定案由的标准。该规定以法律关系作为确定案由的标准,对于实践中如何确定物权纠纷案由和合同纠纷案由,特别强调:“《民事案由规定》按照物权变动与结果相区分的原则,对于因物权变动的原因关系,即债权性质的合同关系产生的纠纷,应适用债权纠纷部分的案由,如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷,物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷,则应适用物权纠纷部分的案由,如担保物权纠纷。对此,人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质,查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系,以正确确定案由。”在此之后,2011年修改后的《民事案件案由规定》仍然沿用了2008年物权纠纷案由与合同纠纷案由分立的编排体系。

      随后,2009年最高人民法院颁布的“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)”中第15条进一步明确:“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第52条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。”同时,在最高人民法院编著的官方版司法解释解读中,对该条的解释依据即《物权法》第15条的区分原则:买卖合同属于原因行为,而是否取得所有权属于物权变动效果,两者的效力应该依据不同的法律来判断,买卖合同是否有效只能依据《合同法》来判断,只要不具备《合同法》第52条规定的情形,合同当然有效,不受是否能取得所有权的影响。

      最后,2012年最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条则是更加直接的运用负担行为与处分行为理论,对《合同法》第51条进行限缩解释的条款。该条明确:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”最高人民法院通过该司法解释明确表达了其态度,在出卖人无处分权时,签订的买卖合同为确定有效的合同,即出卖人是否拥有处分权不影响买卖合同的效力。

      伴随着最高人民法院对“负担行为”、“处分行为”等概念的接受以及法律解释的现实需要,最高人民法院对区分原则的理解逐渐从法律事实的区分,深化为行为的区分,最终完全接受了负担行为与处分行为的区分理论,至此,司法实践中区分原则的含义已经与分离原则趋同了。

      三、区分原则对公证活动的指导意义

      公证活动中大量涉及通过法律行为引发物权变动的公证事项,比如涉及不动产的处分授权、声明,不动产的抵押、买卖行为等。由于公证活动作为一项准司法制度,其公证过程和结果会对物权变动产生影响,所以,准确认知我国物权变动中的区分原则,对于公证从业人员正确认识债权、物权效果及其法律边界,准确定性法律行为的效果,明确公证审查的内容,都具有十分积极的指导意义。本文以为,区分原则对公证活动的启发至少有以下几点:

      1.债权效果用《合同法》来评价。公证员在面对以物权变动为目的的债权合同时,即使在确认未能发生物权变动效果的情况下,也不能轻易否定有效成立的合同效力(除非对于合同效力,合同另有约定或法律另有规定)。公证员应当将债权效果和物权效果相区分,只要合同的签订符合《合同法》的要件,合同仍然是有效的合同,不应将物权法中对物权变动的规则强行套用在合同债权上,而是应当以《合同法》为适用法律,依据不同情形,帮助守约方请求违约方承担违约责任,或者通过双方的另行约定、公证的参与以及通过法院诉讼达到强制违约方交付或办理物权登记的义务。

      2.物权变动效果依据物权法来评判。如对于合同各方签订的以不动产物权变动为目的的债权合同,公证员不能认为已经生效的债权合同一定就能发生物权变动的结果,不能将债权效果等同于物权变动效果。公证员应当审慎地评估债权合同中的标的物的物权变动情况,结合其他证据来了解物权变动情况,而不能仅仅凭形式上有效的合同即作为物权排他性效力的根据,进而适用《物权法》来调整物权利益。公证员必须清楚,债权行为和物权变动效果是相区分,债权行为不能直接产生物权效果,最终的物权变动效果只有等到在不动产机构办理变动登记或动产的占有交付之时才能完成。

      3.不能将《物权法》和《合同法》的规则相混淆。公证员应当准确区别不同的目的而合理审查法律行为,应当准确的区别债权行为和物权变动效果之间的不同,债权行为和物权变动效果应当适用不同的法律,采取不同的审查标准,公证员切忌以机械的适用《公证法》中审查真实、合法性的规则来代替对不同法律行为和效果的正确分析,不能机械的将物权法的规则适用于合同领域,强制公证申请方以物权法效果来处理债权关系。公证员在审查法律行为时,不能以物权行为的标准来约束债权行为,将当事人的自由意志人为限制在公证员认为安全合理的范围内,不能以静态的、自定的标准来判断真实性和合法性,忽视丰富多彩的社会实际,单纯的强调符合自己心中的合法标准。

      4.对于公证文书效果的充分展示。公证员可以尝试在办理涉及物权变动法律行为的公证事项中,充分挖掘要素式公证书的优势,将区分原则的运用过程以合适的方式在公证词中进行描述,让公证文书的使用方准确了解公证对物权变动的公证过程,公证对待证对象的认知、公证的审查标准、公证的证明内容以及债权行为、物权变动效果之间的异同,让公证书成为集精准的行为审查、准确的固定事实、充分的风险提示、合理的价值判断于一体的法律行为效果综合评价和展示平台,凸显公证文书在维护物权变动中法律安全、交易秩序中的基础性和权威性作用,令公证书的申请方和使用方都能在公证书中获得安全、成本、效率的平衡,实现物权变动过程中各方权责利的统一。

      四、结束语

      公证制度从单纯的证明力走向综合化、非讼式的法律服务已是不争的事实,深入公证法律服务的供给侧改革,全面适应新形势的变化,以社会需求为导向,提供符合当前时代特点的公证法律产品,是每一位公证从业人员的使命。所以,充分了解社会需求,准确识别社会现象,采取最合适的方式实现真实合法,将公证活动贴合最广大人民群众的切实需要,是公证制度真正实现预防纠纷、化解矛盾、维护社会公平正义的必由之路。

    【作者简介】

    张鸣,男,江苏省南京市南京公证处公证员,中国法学会法律文书学研究会理事。


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