刑法谦抑性漫谈
2017/10/31 15:23:33  点击率[178]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】法学学术前沿
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】刑法;谦抑性
    【全文】

      一直以来,围绕刑法谦抑性的理由存在着诸多的阐述,而针对刑法谦抑性的实质内涵也是众说纷纭。为什么会提出刑法的谦抑性,什么是刑法谦抑性,刑法谦抑性是否存在纵向上的演进等作为基础性的问题固然重要,但针对颇具争议性的刑法谦抑性与是否需要犯罪化以及刑法是呈积极还是消极的状态之间的关联性等一系列问题,明确刑法谦抑性的精神理性与功能导向无疑是具有更为迫切的需要。在刑法谦抑性的精神理性下,由刑法谦抑性的被动符合到主动规制,这样可以对刑法谦抑性本身以及与之相关的一系列问题有一个更为深刻的认识,对刑事立法与刑事司法也会有一个更为有效的指导作用。而刑法谦抑性的功能导向主要包括:平衡实现刑法目的,逐步完善刑法结构,促进法秩序的统一,切实加强权利保障,明确彰显自由精神,不断体现人文关怀,努力提高社会治理能力。
     
      一、刑法谦抑性的概念特征与立论根基
     
      作为刑法的谦抑性的概念而言,其现已为很多人所熟知。“谦抑”二字当然不可能简单地分解为“谦虚”和“抑制”两个语词,尽管视觉上会产生这样一种冲动。事实上,刑法的谦抑性概念本身并不重要,围绕着刑法的谦抑性概念也存在着很多定义。但更为重要地无疑是其背后的立论根基,即为什么会提出刑法谦抑性,刑法谦抑性的意义何在。
     
      (一)刑法谦抑性的概念
     
      刑法抑性在我国刑法中也时常被完整地称为刑法的谦抑性原则。它虽然没有罪刑法定这一类“成文的”刑法基本原则那么大的影响,也没有主客观相一致这一类“不成文的”刑法基本原则那么强的作用,但它俨然已被视为我国刑法以及其它一些国家刑法的一项公认的原则。而我国刑法中的谦抑性原则一般认为是来自于日本刑法的谦抑主义。
     
      诚然,无论是刑法谦抑原则,还是刑法谦抑主义,所想要表达的无非都是一个意思,那就是刑法应当谦抑。在这里,暂时将其统称为刑法的谦抑性。那么,究竟什么是刑法的谦抑性呢?围绕着刑法谦抑性的概念,存在着各种各样的观点,但各种观点具有大致相当的类似性,或者说概念的内涵是趋于统一性的。这也是为什么说就谦抑性概念本身来说是并不重要的原因之所在,但作为基础性的要素还是有必要先予以明晰的。对不同的概念定义所围绕的内涵是趋同的。刑法的谦抑性是一个法律概念吗?如德国的魏德士所说,法律的概念在任何时候都不曾有过纯粹技术的、单纯调整的或形式上的功能,它通常还包含着评价的(世界观的)因素。刑法谦抑性的概念尽管在表述上存在着些许的差异性,但在评价性的层面上,最终仍然趋向一致。
     
      刑法的谦抑思想可以追溯到贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》,贝氏指出,“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果”。这是在罪刑均衡的层面上而言,这主要是刑法谦抑性的思想首先萌芽于刑罚论的一个体现。在刑罚论领域,体现对犯罪人的一种残酷,而刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷,也是对已经遭受的痛苦的浪费。应以最低的代价来应对犯罪这向前看的目标。在边沁看来,罪刑均衡也十分重要,而反向推论可以得出刑法需谦抑的一些必要性。
     
      在日本,据说最早明确提出刑法谦抑性概念的是宫本英修教授。平野龙一教授也对刑法的谦抑性作出了系统性地研究。泷川幸辰教授认为,刑法的谦抑性是刑法的补充性,第二次性和制裁性。曾根威彦教授认为,刑法的谦抑性是体现在刑法是控制社会的最后手段,只有在使用其他社会控制手段难以实现预防犯罪的目标时,才能加以使用。而西田典之教授也认为,刑罚这种制裁具有强制力,由于它同药效大的药物一样伴有副作用,判断以什么作为刑法的对象时,必须慎重考察对某种行为是否有必要动用刑罚来抑止,这就是所谓的刑法谦抑性。川端博教授认为,谦抑性是刑法的根本原则,刑法谦抑性原则主要指刑法的补充性、片段性和宽容性。此外,日本仍有许多学者也对刑法谦抑性的概念作出了定义,但核心意义大致相当。
     
      在德国,刑法谦抑性的概念并未像日本那样被如此明确地提出与论及,但存在类似的概念体现。如考夫曼提出,何者是“刑法不完整的本质”,正是补助性原则的观点。就此是指,刑法仅能在保护社会必要时始能介入,这是指唯一保护人之生命在于其他人共存时所不可或缺以及其它方式不能以刑法为有效保护之法益。雅各布斯也提到,人们在法益保护中注意刑法的任务,并不是说各种对法益的侵害都是必须在不考虑其行为样式的情况下受到的刑事处罚。更准确地说,人们应当记住,刑法仅仅是辅助性地保护法益。
     
      此外,罗克辛认为,刑法具有“零碎”的性质。对刑法的这种限制产生于符合比例原则,这个原则从法治国的原则中派生出来。刑法在国家对公民权的所有干涉中是最严厉的一种。只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法。如果国家使用其它社会政策措施就能够或者甚至更有效地保护一种确定的法益,但是却抓住了锋利的刑法之剑,那么,这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。在各种法典化的刑法之后,需解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚的问题。立法者的限制性规定来自在这里作为“附属性法益的保护”的理解的刑法任务。
     
      我国刑法学者对刑法谦抑性的概念也存在不同的认识。例如,陈兴良教授在其《本体刑法学》中指出,刑法的谦抑性表现为刑法的紧缩性、补充性和经济性三个方面。在其《走向哲学的刑法学》一书中,在论刑法哲学的价值内容与范畴体系一章中,提到刑法谦抑性时,首先提到了在甘雨沛和何鹏所著的《外国刑法学》中对“谦抑”二字的定义,即缩减或者压缩。陈兴良教授指出,刑法的谦抑性又称为刑法的经济性或者节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其它替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。犯罪不可能通过刑法予以消灭,而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。而张明楷教授认为,刑法谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其它法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。
     
      通过对谦抑性概念的不同定义,可以暂时予以重复性地将刑法谦抑性概括为具有如下若干特征:补充性、二次性、片段性、宽容性、迫不得已性、不完整性、辅助性、合比例性、附属性、紧缩性、经济性或节俭性等。诚然,这些特征中存在着一些同义反复性的语词,如片断性和不完整性,补充性和辅助性等。那么,到底什么是刑法的谦抑性呢?刑法谦抑性最本质的一些特征包括哪些呢?以往对刑法谦抑性的概念定义并未体现刑法谦抑性的精神理性,更多地是从外在特征或者客观行为要求上而对刑法谦抑性作出定义。这种对概念的定义方式,更多地是在展示概念的外延,而概念的内涵以及更深刻地精神层面难以揭示,或者即使主观上想予以揭示,但却难以被人理解并深入人心。
     
      对刑法谦抑性的概念定义应当包括两个层面,分别是主观内在和客观外在。主观内在是指从精神理性层面对刑法谦抑性所作出的定义,而客观外在则主要是对刑法谦抑性的客观外在特征的阐述,或者说是一种客观外在行为的要求。而就客观外在层面所作的概念定义仍是存在一些值得商榷的地方。
     
      首先,就刑法的补充性而言,刑罚当然是具有补充性的,整个法规范体系都存在补充性。无论是主张法与道德不分离的自然法学派,还是法与道德相分离的实证法学派,都不得不承认存在其他非法律规范的调整领域,那到底是谁补充谁呢?而刑法的补充性还存在一个逻辑上的问题就是,它作为一个部门法,尽管更多地是作为保障法的属性而存在,但刑法当然也有其自身相对独立的存在价值。而具有近似语词含义的第二性,辅助性与附属性也存在类似问题。这无法体现刑法谦抑性的本质特征。
     
      其次,就刑法的片段性与不完整性而言,刑法当然不是完整的。面对纷繁复杂,不断发展变化着的现实生活世界,刑法如何可以实现完整性呢?或者更进一步,说得更哲学一些的话,连生活本身都是片段的与不完整的,我们每个人也是不完整的。法律不是万能的,刑法是法律,刑法当然也不是万能的,而法律确实不是万能的,因为没有什么是万能的,当然,上帝可能是万能的,但我们说的是人世间的客观事实。于是,这样一个三段论推论,并紧接着对大前提予以逻辑强化后,我们发现,刑法当然是片段性与不完整性的,而这与刑法谦抑性本身并无太多关联性可言。无论是从法秩序整体出发,还是单就刑法规范体系本身而言,这种片段性与不完整性都是客观存在的,也具有必然性。
     
      再次,就刑法的紧缩性而言,也不是必然的。每次出台刑法修正案,我们会发现既有膨胀的表现,如刑法的扩张,也有紧缩的表现,如死刑个数的削减。而刑法修正案(九)更是让有些人担心刑法的泛化与过度扩张。当然,也有的人表示支持。我们也听到一些诸如刑事立法活性化,法益精神化等说法。活性化一般在化学中运用较多,多指旧键的断裂与新键的生成等。普通存在的自我幽默式的思维会认为,刑事立法活性化是构成要件发生断裂,并有新的构成要件生成吗?但无论如何,刑法的紧缩还是膨胀,实在是充满太多的不确定因素。
     
      最后,刑法的经济性或节俭性并不是刑法谦抑性的体现。为什么这么说呢?因为当我们用经济学的视角与思维分析法学的时候,必然会引入成本与收益的分析方式。而我们说尽量节约成本是指一切法律,尤其是在从立法到执法,到司法,到守法,到法律监督等一系列现实的法制运转活动。用法经济学分析方法,这也符合法律所具有的一些功利主义的特征。但法经济学与刑法谦抑性并无太大的本质性关联。
     
      另外,就合比例性原则而言,罪刑法定与罪刑均衡的基本原则中本身蕴含着一些合比例性的因素。认为刑法谦抑性包含合比例性原则的观点其实更多地是体现刑法尽量需要轻缓化的一面。但刑法谦抑性中是否包含合比例性仍是存在一定的可争议性的。什么是刑法中的合比例性原则呢?有的学者就认为,刑法的谦抑性与合比例原则是不同的。例如,姜涛教授认为,比例原则对克服刑法积极主义的意义重大,不仅有利于避免刑法过剩,弥补刑法的谦抑性不足,而且有利于合理配置罪刑规范,正确处理其与行政法等法律之间的关系,坚持法律体系调整对象的内在规律,不可以把应当由其他法律调整的对象直接规定为犯罪。这说明刑法中的比例原则是对刑法谦抑性的必要补充。
     
      姜涛教授进而提到,比例原则从国家权力与公民权利的辩证关系出发,主张国家权力的行使应以对公民权利侵害最小的方式为之,当行政法、经济法对某种行为的干预也可以取得相同或更好效果时,刑法就没有必要再介入。刑法谦抑性与比例原则具有相似之处,都主张能够用其它法律手段调整的违法行为尽量不用刑罚手段调整。但两者也有不同,比例原则是立足于宪法意义上的公民基本权利对刑法意义上犯罪与刑法设定的制约作用,反对不符合比例原则的犯罪设定与刑罚种类。相比于刑法的谦抑性理论,比例原则是一个更具有制度性的宪法原则,对刑事立法与刑事司法具有强制性的约束力。因此,其可以弥补刑法之谦抑性的不足。
     
      诚然,刑法谦抑性与比例原则确实存在一些极为相似的地方,但二者的立论根基存在着显著不同。前者更多地体现的是精神理性与道德形而上。而后者更多体现的是一种规范理性与宪法价值。二者是否存在殊途同归的可能性,是存在可争议性的。刑法谦抑性与比例原则在哲学上的立论根基也是不同的。刑法谦抑性更多地是用法哲学的思维与视角去看待刑法,而比例原则更多地是用政治哲学的思维与视角去看待刑法。在这一层面上而言,二者也是存在本质性的差异的。
     
      从哲学的视角观察二者的不同之处,可以清楚地认识到有关刑法谦抑性与比例原则理论本身。这正如哈贝马斯在其《后形而上学》一书中所说,哲学可以使人们意识到这种畴形的生活世界。但它只能发挥批判力量,因为它已不再拥有一种关于好的生活的肯定理论。形而上学之后,具体的生活世界只是作为背景而存在,其非对象性的整体性避免了被理论作为对象加以把握。刑法谦抑性与比例原则在哲学上当然是不同的。那么,刑法谦抑性的概念构成到底是什么样的呢?其背后的立论根基是什么呢?
     
      (二)刑法谦抑性的概念构成特征与立论根基
     
      刑法谦抑性更多地是作为一种高度理性而存在的。正如前文所说,刑法谦抑性的概念定义包括主观内在和客观外在两个方面,或者说,这也是刑法谦抑性的概念构成。而刑法谦抑性的概念构成包括外在特征与立论根基,分别对应刑法谦抑性的客观外在与主观内在两个部分。
     
      1、刑法谦抑性的概念构成特征
     
      刑法谦抑性的客观外在主要包括迫不得已性。也就是说,如果单纯地按照传统的定义模式,对刑法谦抑性的概念进行定义的话,刑法的谦抑性就是指刑法的迫不得已性。当然,迫不得已性也会引申出多重含义。而刑法谦抑性所体现出的迫不得已性的原因则是刑法谦抑性的主观内在,而这种主观内在作为一种主要源于哲学、伦理等层面的立论根基是刑法谦抑性中的必然构成部分,具体内容主要包括天赋人权,善良普世与人文关怀三个方面。
     
      故刑法的谦抑性概念该何如定义呢?刑法谦抑性就是指出了天赋人权、善良普世与人文关怀的基本价值观念而对某个行为予以迫不得已性地犯罪化处理时所体现出得刑法的宽容性的一面。
     
      2、刑法谦抑性的立论根基
     
      刑法谦抑性的立论根基主要包括天赋人权,善良普世与人文关怀,分别从权利、人性和人文三个方面对刑法谦抑性的精神层面予以证成,而这也是刑法谦抑性的主观内在。在涉及到有关刑法谦抑性的问题时,这是最为重要的实质考量依据。
     
      首先,就天赋人权而言,由于刑法本身就存在侵害权利,限制自由的已然与未然的可能性,刑法是通过预设行为规范与制裁规范的方式,确保限制权利的正当性,因为限制权利本身是不必要的,则可以反推,刑法本身也是在侵犯人权,损害权利,故刑法发动必须极为慎重。
     
      就天赋人权而言,也被称为自然权利不受任何无端干涉。最早指出天赋人权理论的是荷兰的格老秀斯,之后,英国的霍布斯和弥尔顿,荷兰的斯宾诺莎进一步发展了该学说,而英国的洛克则全面而系统性地论证了自然权利说。而法国的孟德斯鸠、卢梭、狄德罗、爱尔维修和霍尔巴赫以及美国的潘恩、杰斐逊等人进一步发展了天赋人权理论。这在哲学领域,被称为理性主义,在法学领域则被称为古典自然法学。
     
      天赋人权当然不仅仅是指一种政治学说,它深刻的体现着人作为人所具有的精神与人格的独立,作为人所应当享有的基本权利。而刑法的谦抑性当然会对此予以慎重考量。对一个行为定罪科刑必然会对行为人的人权造成损害,只是这种损害基于法秩序权威,利益衡量等一系列理由而被予以正当化了。无论是使不该被犯罪化的行为予以刑事立法,还是非迫不得已地入罪或者轻罪重判均是对基本权利的侵犯,也是对人所享有的自然权利的侵犯,故这必然是刑法谦抑性的立法根基之一。
     
      也许有人会反对片面而孤立的强调天赋人权,甚至认为这有些过时,但天赋人权理论从来不会过时,它是在某些情况下,个人作为人所可能进行的对于一切人,包括国家的正当防卫的理由。此外,如有的学者所说,围绕不同的概念所构建的体系可能具有不同的属性,其中,围绕权利所构建的体系往往具有启蒙性质。我们这个社会其实从来都不排斥启蒙,相反地,现在以及未来仍然需要启蒙。
     
      然后,就善良普适而言,其实是一个倒装语序,也可以说是普适性的善良之心。在这里,无意争论人性本善还是人性本恶这种无聊的问题。应当说善良是人的一种本性。如果说这个世界上真正善良的人是少数,那么这些人反而成为另类。有的人或许认为,趋利避害、自私自利也是人的本性,否则费尔巴哈的心理强制说又何以可能呢?于是,对于这个问题先不说是否是普适的,但就其本身而言,就是存在着争议可能性的。我一直坚信,善良是人的一种本能,一种本性,但有时观察或听闻社会中的一些事情或人的行为举止之时,也对这种肯定的无一例外地断言产生了犹豫。但人类社会还是存在善恶标准的,而毫无疑问的是,人还是普遍趋向善良本性的,这也就是人作为人的道德与理性之所在。
     
      存在一种说法,说刑法本身是不必要的恶,诚然,这是一种功利主义的态度。先不问这句话本身是否可资商榷,就刑法的严厉谴责性而言,很难说将一个人投进监狱是一个善良的举止。而刑法一旦在不当扩张的情况下将一个人定罪科刑时,所谓的善良也就瞬间幻作泡沫而后破碎,只留下一阵空旷与凄凉的场景。故善良普适是刑法谦抑性的理论根基之一。
     
      最后,就人文关怀而言,这不仅是人类文明进步的必然体现,也是人作为人这种群体而理应遵循的道德法则。正如冯亚东教授在《平等、自由与中西文明》一书中所说:“人类的生活经验通过理性告诫我们,人类决不允许以动物的方式而生活,人类有自身的生存法则;支配动物弱肉强食的自然法则与人类生存保护弱者的道德法则之间是根本冲突、水火不容的”。这也就是冯亚东教授所说的反自然的自然法。就刑法中的谦抑性而言,其也是出于人文关怀的一种视角,于是,我们强调,不应定罪科刑的行为坚决不予以定罪科刑,可以定罪科刑的行为存在任何可替代性措施时,予以其他措施予以处遇之。在一定程度上,尽量缩小犯罪圈,并积极寻求社会整体治理能力的提高。故出于各种人文关怀的考虑,刑法中才被郑重地提出刑法谦抑性这一概念。它也是刑法谦抑性强有力的立论根基之一。故刑法谦抑性从来都不是一个空洞而盲目的概念,它背后蕴含着太多人性的因素。
     
      二、刑法谦抑性的若干实践问题
     
      刑法谦抑性在实践中往往也会遇到困境,其中,最主要的困境就是对于扩张时的刑事立法犯罪圈与在刑事司法实践中时常对被认为不应当作为犯罪评价的行为进行入罪,或者对于刑罚的科处被认为是没有符合罪刑均衡原则。
     
      (一)刑法谦抑性在刑事立法中的问题
     
      我国刑法作为制定法,应当具有稳定性,这是不存在什么太多争议的。但是,制定法难免具有滞后性,但这种滞后性是被我们所容忍的,因为这是为实现刑事法治所必须付出的代价,如同我们坚守罪刑法定的底线一样。刑法谦抑性在刑事立法中的主要困境是对于社会上新出现的一些行为与危险,刑法在适时对其进行犯罪化究竟存在多大的正当性?也就是说,在对一些新的行为与危险在立法上进行犯罪化评价时,其是否有违刑法的谦抑性精神。所谓的刑法的泛化或者说是刑法过度化的说法能否成立,这一现象是否有违刑法的谦抑性而理应引起我们的足够重视呢?
     
      刑事立法增设犯罪构成要件与变动刑罚,通常会引起一些人的不安。这种不安感并不是说一些人担心某一个行为会不经意间被刑法所评价,担心的不是害怕被评价,而是不经意间。这是出于一种对自由被压缩并有感自由可能继续被压缩的担忧。
     
      针对刑事立法的扩张化,有的学者将其称为积极的刑法立法观。例如,周光权教授认为,积极的刑法立法观是适应社会发展需要的,不存在什么太大的争议。他认为,积极刑法立法观在中国逐步确立。积极刑法立法观主要体现为,从重视法益实害转向重视法益的抽象危险,从注重保护传统意义上的个人法益转向重视公共法益和社会秩序。刑法在现代社会的扩张,等于承认了如下事实:公民在订立社会契约时已经概括地承诺,假设在社会面临新的风险的场合,立法者有权辨识风险、评估风险,将某种可能受到侵害的新型利益积极地确定为刑法要保护的利益。周光权教授对积极的刑事立法观大体上是呈认可态度的,他进一步提到,在当代中国要彻底贯彻传统刑法观是不合时宜的。一方面,传统刑法观以个人让渡权利形成国家刑罚权的社会契约论为前提。传统刑法观过于重视抽象性思考,重视权利保障,却忽略刑法反应的灵活性,限制预防型刑事政策功能的发挥,有其不足。现实世界的立法逻辑不可能按照古典刑法思想所假定的理性社会、理性犯罪人、理性立法者的框架去推演。我国刑法立法的统一刑法典立法模式已经在最大限度上确保了刑法的谦抑性。在现代社会,谦抑性原则对立法的制约事实上是有限的。由于法益概念在现代社会被逐步抽象化、精神化、稀薄化是不可扭转的趋势,法益概念的批判功能日益式微。
     
      周光权教授的观点说明其并不认为我国的刑法立法在形式上的扩张化有违刑法谦抑性。并且,这种观点被认为是符合在我国现有语境下的刑法谦抑性的。对此观点存在一些相契合的其他理论观点。例如,苏永生教授认为,非犯罪化是刑法谦抑主义的西方图景,适应于其刑法分则所采取的“立法定性,司法定量”的立法模式,因而以此为立场来评价我国刑法立法并不合适。我国刑法分则采取的“立法定性又定量”的立法模式,对刑法谦抑主义提出了新的要求,即刑法谦抑主义不仅应当强调刑罚处罚的必要性,还要求刑罚方法与其他处罚方法相衔接。因而,刑法谦抑主义在我国虽然没有以非犯罪化为主要表现,但我国的犯罪化历程并不违反刑法谦抑主义,反而恰恰表达了刑法谦抑主义。非犯罪化固然是刑法谦抑主义的表现形式,但犯罪化并非违反了刑法谦抑主义,恰恰是刑法谦抑主义的中国表达。
     
      陈兴良教授也曾在《走向哲学的刑法学》一书,论刑法哲学的价值内容和范畴体系一章中提到,在西方发达国家,当今实现刑法谦抑的主要途径在于:非犯罪化和非刑罚化。非犯罪化与非刑罚化作为一种国际思潮应当引起我们重视,但不可照搬到中国来。非刑罚化并非中国当前面临的根本问题。由于中国传统的重刑观念的影响,认为只有生命刑、自由刑才是刑罚,而在思想上把其他财产刑、资格刑排斥于刑罚概念之外的现象还十分严重。因此,中国的当务之急是削减死刑,逐渐实现轻刑化,即大幅度的降低刑罚量,才是当前中国实现刑法谦抑的主要途径。该观点最早曾载于《法学研究》1992年第2期。距离陈兴良教授提出的这个观点已经过去快15年了,在这15年间,中国发生了哪些变化,世界又发生了哪些变化,刑法是否面临着一些新的问题,传统的一些基本观点是否成立,这种从刑入手而非主要从罪入手来把握刑法谦抑性在中国的实践是否仍是主流等一系列问题仍是值得我们反思的。
     
      当然,正如之前所提到的,刑法谦抑性表现为一种形式上的迫不得已性,如何形象地理解这种迫不得已性呢?正如有的观点将刑法的迫不得已比作“紧急避险”,即全体公民的基本人权对于公民个人的基本人权的紧急避险。对于刑法中的紧急避险这一法定的违法阻却事由的构成要件我们也都清楚,这在形式上也体现了刑法的最后手段性。而刑法的谦抑性的实质则是一种理性的具体化,包括权利、关怀与善良等。故刑法的谦抑性并不是反对一切犯罪化,在还没有计算机的时候,刑法不会规定针对计算机一类的犯罪,也就不会存在我国刑法第285条和第286条的构成要件。刑法需要应对一些新的事态,但问题的关键是,并不是一切犯罪化都是有违刑法谦抑性的,那么同理,并不是一切犯罪化都保证不违反刑法谦抑性的。到底如何在不违反刑法谦抑性的情况下予以适时地犯罪化以保护法益、保障人权呢?对这个度的把握才是难点。而在这个时候,刑法谦抑性的实质精神起到一个关键性的作用,当精神性的范畴因素不能切实的起到潜移默化的作用时,那它就只有被郑重地提出。而至于刑罚的轻重当然也属于刑法谦抑性所应当涉及的部分,朝着轻刑化的方向迈进不仅符合刑法的谦抑性,而且顺应社会发展的总体趋势。
     
      刑事立法增设新的犯罪构成要件时,不仅需要考虑法益保护的必要性以及行为所可能产生的危害性,而且应当涉及道德层面的审视。正如英国学者威尔逊所说,犯罪化并不会威胁基本的自由和意思自治,现代标准已经试图将危害性原则缩减到适合自由民主社会生活的程度。其中最主要的标准是一般被认为是错误的,并对社会构成威胁,应该受到刑法而非其他方式的调整,并且把这种行为规定为犯罪不会产生任何可能的不良影响。当评价把造成遥远危害的行为规定为犯罪的合适性时,危害性原则与最低道德标准的结合是一种有用的经验分析方法。当然,我们不反对刑法的适时扩张,但这种扩张是否是穷尽了一切需要全面考虑的因素了呢?还有一点就是,不是某个刑事立法是否符合刑法谦抑性,刑法谦抑性不应当如此被动,而应当是如何用刑法谦抑性去切实地指导刑事立法。正如日本学者西原春夫所说,国家之所以感到有必要制定刑罚法规,只是因为出现了希望有刑法和刑罚这样机能的事态。刑法保护了国民的利益,同时使自由的范围变得狭小,并侵犯了犯罪者的重大利益。因此,认定是否出现了希望有刑法的机能的事态,必须谨慎,以刑法谦抑性予以规制。
     
      如何用刑法谦抑性去切实地指导并体现于刑事立法才是我们真正更需要思考的问题。针对刑法谦抑性与刑法适时回应社会现实之间所存在的至少是观念上的矛盾,也有很多学者认识到这一点。例如,马克昌教授提出的谦抑的法益保护早期化原则,韩国学者金日秀、徐辅鹤提出的补充性的法益保护原则等。诚然,当下理应先做到由刑事增设立法不违反刑法谦抑性的观念在逻辑上倒叙为刑法谦抑性必须切实指导刑事立法。以此为逻辑起点,再去厘清其他一系列相关问题。
     
      (二)刑法谦抑性在刑事司法中的问题
     
      对一个行为予以定罪科刑是需要具有充分依据的。因为刑法是不是恶不好说,但至少不是一种善。正如美国学者弗莱彻所说,使惩罚正当的,不是可能随之而来的对社会的善,而是它对犯罪的实行所做的适当的社会反应。
     
      不存在说立法中关注罪的谦抑,司法中关注刑的谦抑,而是刑法的谦抑性作为一个整体贯穿于刑事立法与刑事司法的始终,罪和刑二者不可偏颇。刑法谦抑性在刑事司法中的主要问题是如何在恪守罪刑法定原则的前提下,最大限度的实现罪刑均衡。而尽量倾向于出罪化的先行判断与尽可能轻刑化的量刑趋向无疑也是刑法谦抑性在刑事司法中的一个重要体现。如之前所说,也理应用刑法谦抑性去主动指导刑事司法,这并不是说出于某种趋势,而是这本来就应当属于刑法中的应有之义。
     
      善良的观念对于刑事司法人员而言无疑是十分重要的,这也是刑法谦抑性的实质内涵之一。我们强调刑法谦抑性的原因,并不是这个语词本身有多么引人注目,而是其背后的善良、关怀等普适价值。用车浩教授最近一篇文章中的话说就是,“法律是关于公正与善良的艺术”。请注意,它不是说,法律是公正与善良,而是说,是关于公正与善良的艺术。对公正与善良的追求,是法律人与普通人共享的东西。朴素的正义直觉,每一个人都有,那不是法律人有别于普通人之处。而通过解释与适用法律的技艺,回应和实现公众的正义感,这才是法律人存在的价值。因此,我们也可以说,法律本身的公正与善良必须与个案中的具体的法律适用者的公正与善良等相聚并予以客观化。刑法的谦抑性的善良、人文关怀等实质内涵理应在刑事司法过程中切实地起到指导作用,而不单单的是一个想起来时才被喊出来的口号,那毫无意义可言。认清刑法谦抑性的外在与内在,形式与实质之后,它应当由被动变为主动,即应当切实地发挥刑法谦抑性的功能导向作用。
     
      三、刑法谦抑性的功能导向
     
      刑法谦抑性的主动性主要体现在发挥其功能导向作用时,也就是说,刑法谦抑性的内在主观层面的作用,或者说是实质的精神理性层面的指导作用集中体现在其有针对性的功能导向作用的发挥。
     
      (一)平衡实现刑法目的
     
      刑法的目的一般被认为是保护法益和保障人权,而如何在二者之间保持平衡也一直是刑法制定与实施过程中时常会出现的矛盾问题。应当说法益保护是刑法的一个目的,但法益本身就是对刑罚权的制约。比恩鲍姆在19世纪建立起了法益这个概念,侵犯法益的行为本身就初步拥有了可罚性的界限。而从宪法中导出的概念则如罗克辛所说,法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。那什么是法益呢?刑法所保护的利益就是刑法上的法益,而刑法对哪些利益予以保护,如何保护,保护的程度如何则又是一个问题。于是,刑法还有一个目的就是保障人权,通过保护法益与保障人权的相互制约与相互促进,以尽可能地实现刑法目的。
     
      我们有的时候会发现,刑法中经常会出现二元的对立,各种理论时常是一整套的二元对立体系下来,以至于出现那么多的折衷论。为什么呢?或许是一个政治哲学上的问题,刑法中始终是权利和权力的二元对立结构,故无论二元中的哪一个理论总有一个倾向,要么稍微倾向于权利,要么则稍微倾向于权力。尽管有的时候彼此会对此予以否认,但客观上还是存在这方面的体现的。于是,刑法的目的必然是二元的,刑法谦抑性站在哪一边呢?毫无悬念地会站在权利一边,它的精神理性要求尽可能地保护人权,这是保护法益的前提。连人权都保护不了又何谈保护法益呢?这在逻辑上并不矛盾。
     
      (二)逐步完善刑法结构
     
      是否犯罪化,是否轻刑化以及整部刑法在整体上是否是真正的市民刑法等问题与刑法的结构存在密切的联系。而这里的刑法结构并不仅仅指顺序结构,而主要是指功能性结构的完善。而在整个结构的完善中,刑法的谦抑性无疑具有十分重要的作用。
     
      我国目前的刑法结构仍然需要继续完善,而且仍可能有很长的路要走。在立法上,犯罪化与非犯罪化仍是未来刑法时常会遇到的问题。不能只是犯罪化,适时也应当注意非犯罪化,而在犯罪化的过程中则应慎重考虑是否有着犯罪化的必要。而这无不需要刑法谦抑性的理念指导。在法定刑方面,诸如死刑罪名的继续减少甚至废除,终身监禁的体系性位置,有期徒刑的幅度适当缩减等亦属于刑法结构的完善,而这也离不开刑法谦抑性精神的彰显。在轻刑化的方向上,如同储槐植教授所说,刑法结构的调整以及在事实上落实刑法谦抑性原则,需要中国的刑事法在刑罚处罚的程度上继续朝着轻刑化的方向发展,从而形成“严而不厉”的刑法结构。
     
      的确,刑法的权威性从来不是靠重刑主义来获得。贝卡利亚早在两百多年前就由心地说道,为了不使刑罚成为某人或某些人对其它公民实加的暴行,从本质上说,刑罚应该是公开的、及时的、必需的,在既定条件下尽量轻微的,同犯罪相对称的并由法律规定的。罪与刑在整体上不断朝着轻缓的方向发展当然需要刑法的谦抑性,这也是科学与人性的刑法结构的生成与完善的过程。
     
      (三)逐渐促进法秩序的统一
     
      在刑法中谈到法秩序,就刑法内部的问题而言,时常会提到,到底是违法多元论,还是违法一元论的问题。例如,最近在中国人民大学法律科学研究中心主办的“刑法与基本权利—宪法与刑法的对话”学术研讨会上,劳东燕教授就称其实际上是赞成违法多元论的,但是整体的利益衡量则是一元的。诚然,刑事违法性与违法性是存在区别的,应当区分犯罪成立的违法性判断与单纯的违法性判断。刑法的谦抑性最终会使得刑法朝着违法一元论的方向前行。当然,这也是一个相对不可预知的图景。这在整个法秩序体系中则有利于法秩序的统一。王昭武教授认为,法秩序的统一性可以从三个层次理解:逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。于是,我们可以看到,尤其是目的的统一性,其本身就包含刑法谦抑性的具体化。
     
      (四)切实加强权利保障,明确彰显自由精神
     
      权利与自由是一个老生常谈的问题。刑法本身就是在保障权利和自由的同时在侵犯一些权利与自由,只是这种侵犯出于利益衡量以及一般经验被认为是合理的,甚至是必不可少的。于是,刑法在侵犯权利与自由的时候往往不是那么的明显,但时常给民众以无形的压迫感。
     
      什么情况下才可以有必要地对权利与自由进行限制呢?用美国学者范伯格的话来说,主要包括10种定义:(1)损害原则(2)冒犯原则(3)自由主义的立场(4)法律家长主义(5)狭义的法律道德主义(6)说教式法律家长主义(7)广义的法律道德主义(8)利他原则(9)获益的法律家长主义(10)完美主义。例如第(8)种和第(9)种情况,认为对受侵害者或者侵害者一方是有益的,而对权利与自由予以限制,这在刑事立法与刑事司法中难道不也时常存在吗?刑法的制定与适用不能只是想当然,当没有一个确定标准的预期时,刑法的谦抑性无疑对于社会整体而言更能够切实地保护权利,彰显自由,保持民众的行动自由与创造活力。
     
      (五)体现人文关怀,提高社会治理能力
     
      刑法谦抑性的功能导向还应当促使刑法朝着人文关怀与提高社会治理能力的方向发展,而刑法谦抑性的本身就具有这种人文关怀的属性。人文关怀是市民刑法的生命,我国刑法现在是否是或者至少是朝着市民刑法的方向发展还不好确定。但去政治化因素的同时也伴随着人文关怀因素的增加。但也并不是说二者就是存在着此消彼长的关系。
     
      而社会治理现代化能力的提高也需要刑法发挥其谦抑性,尽可能地寻找其他社会治理手段予以规制与引导。如同陈兴良教授所说,刑罚的轻缓化其实是社会治理能力提高、社会治理手段多元化的结果。因此,应当把刑法放在社会治理的体系中去考虑。对于犯罪,我们不能只依赖刑法,更应当寄期望于社会治理能力的提高。刑法的作用是有限的,这是刑法谦抑理念摆在重要的一个位置上,强调刑法谦抑理念主要就是要破除对刑罚的迷信。
     
      刑法不是一种善,于是与谦抑性的理念本质存在抵触,但刑法又不能不存在,于是,刑法谦抑性不能使得刑法变“无” ,否则谦抑性也无法与刑法相结合作为刑法谦抑性一个结合性概念而被郑重地提出。刑法谦抑性既是刑法的自我克制的内因,也是刑法外在存在样态的共同体现。

    【作者简介】
    刘浩,中南财经政法大学刑事司法学院2016级刑法学硕士研究生。

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