论宪法禁止没收罪犯全部财产的正当性
2017/10/27 16:11:31 点击率[57] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《北方法学》2017年第5期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】为实现刑法之威慑和惩罚功能,古代国家法律将没收罪犯之全部财产作为刑罚适用。近代以来,虽然基于惩罚犯罪之必要,依照刑法规定之情形,可以适用没收罪犯财产之一部分,但多数国家的宪法规定禁止适用没收罪犯之全部财产。由于近代以来的立宪主义宪法以保护公民基本权利为首要价值,宪法对生命、自由和财产加以严格保护,因此,宪法往往规定刑事司法的基本原则,将宪法的价值植入刑事法之中,如宪法规定废除或者严格限制适用死刑、禁止刑讯逼供、罪刑法定、无罪推定等等。宪法明确禁止适用没收罪犯全部财产的刑罚,其正当性首先表现在透过宪法的禁止性规定,彰显对财产权以及财产继承权的保护;其次,表现在不以没收全部财产作为惩罚罪犯之手段,防止国家滥用刑罚权,避免适用报复性酷刑,以达到尊重个人人格的目的。
    【中文关键字】合法财产;宪法;酷刑;个人尊严
    【全文】

      没收罪犯合法财产之一部分或者全部,刑法学上称为一般没收或者没收财产刑。[1]古代国家的刑法规定没收罪犯的全部财产作为刑罚,以体现对罪犯的严厉惩罚,如《汉谟拉比法典》《十二表法》《魔奴法典》和我国战国时期魏国的《法经》均规定了没收罪犯全部财产的刑罚。
     
      近代宪法以保护人权为目标,因此,宪法规定刑事司法的基本原则,将宪法的价值注入刑事法之中,如宪法规定废除或者严格限制适用死刑、禁止刑讯逼供、罪刑法定、无罪推定等等,宪法禁止适用没收罪犯的全部财产,其主要目的在于严格保护合法财产的所有权。所以,近代立宪主义宪法对没收罪犯之财产规定了较为严格的限制,虽然宪法并不禁止对罪犯的非法财产或者与犯罪相关的特定物品实行特别没收,也不禁止设立没收罪犯的部分合法财产,但却控制刑法设立没收罪犯全部财产之刑罚。据笔者统计,截至2016年12月底,联合国193个成员国中,共有22个国家的宪法明确规定禁止没收全部财产。[2]另外,有54个国家的宪法通过宪法保留或者法律保留的形式附条件地规定没收部分财产。[3]
     
      宪法之禁止适用没收罪犯全部财产的刑罚,在刑事司法实践中发挥了重要的作用,因此,分析宪法规定的正当性具有重要的学术价值。透过宪法的禁止性规定,彰显对公民财产权以及财产继承权的保护。立宪主义宪法对刑罚适用的禁止,是从财产权保障的角度对没收罪犯之全部财产设定宪法限制。[4]除此之外,宪法禁止适用没收罪犯全部财产的刑罚,在法理上还与反酷刑和保障人的尊严密切相关,而这恰恰是现代刑事司法合宪性的价值源泉。
     
      一、没收全部财产不符合罪刑相适应原则
     
      犯罪行为应当受到法律的制裁,但不是所有的犯罪行为都应受到剥夺合法财产的惩罚,财产刑的目的在于打击经济和贪利犯罪。[5]如果罪犯实施了财产犯罪或者有组织的严重犯罪,除适用限制或者剥夺其自由的刑罚外,还可以通过特别没收予以处罚;如果这些处罚尚不能达到处罚犯罪之目的,需要通过没收其合法财产予以惩罚,但也只能适当没收其部分合法财产,而不能适用没收全部合法财产。因为没收全部财产与惩罚犯罪之间并无必然的关联,即使最为严重的犯罪,通过没收部分财产并且对罪犯人身自由的限制或者剥夺足以达到惩罚之目的;同时,对罪犯适用没收全部财产之惩罚,将增加国家滥用刑罚权的风险。罪犯由于其犯罪行为受到公众之憎恨,且已经受到司法机关的控制,如果其已经受到剥夺自由或者生命之处罚,并且对其非法获得之财产予以没收,再施加剥夺其全部财产之处罚则不具有正当性。
     
      (一)没收全部财产属于报复性惩罚
     
      刑罚权是指国家立法机关通过制定法律,规定犯罪与刑罚适用的权力;刑罚权还包括司法机关对罪犯适用刑罚处罚的权力。刑罚之适用,应当符合罪刑相适应原则,对罪犯适用刑罚应当与其所犯之罪行大致相符合,即可以达到惩罚罪犯之目的。洛克曾提出:“处罚每一种犯罪的程度和轻重,以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪,使他知道悔悟,并且警戒别人不犯同样的罪行而定。”[6]边沁也认为,“一个国家富裕的唯一办法便是维护财产权利的神圣尊严。社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。”[7]近代思想家的“绝对财产权观念”构成了立宪主义的基本精神。即使现代宪法理论认为,财产权并不具有绝对权利之性质,财产权需要附带社会责任,[8]但宪法上的财产权仍然是指公民(或私主体)针对国家而享有的权利,具有“防御权”的性质,国家运用刑罚权对罪犯合法财产的侵犯必须是一种合理而且正当的侵犯,否则便是一种恣意或者报复性惩罚。
     
      在刑事司法上,没收罪犯的全部财产多同其他刑罚同时适用,应当受罪刑相适应原则之约束。如果罪犯所犯之罪为重罪,根据刑事法应当处以死刑、终身监禁或者有期徒刑,即可以达到威慑和报应的刑罚目的,应当认为符合罪刑相适应原则。如果再适用没收全部财产,则明显具有报复的性质。在司法实务中,虽然没收全部财产适用的范围有限,但没收全部财产中的“财产”的范围并不确定,被剥夺的财产数量不仅因犯罪严重程度而异,而且也会因犯罪人自身财产的多寡而异。所以,没收全部财产不仅不能达到正当的目的,相反还强化了理应尽可能消除的敌对情绪与复仇精神。[9]在适用没收罪犯全部财产时,虽然法律规定不得没收属于罪犯家属所有或者应有的财产,但是罪犯和其家庭成员共同生活,财产往往较难分割,并且,在实际执行没收财产刑时,法院常常出于方便执行等因素之考量,并未严格执行对罪犯全部财产与罪犯家属所有或应有财产的拆分,[10]其结果是在没收罪犯全部财产的同时,实际上没收了其家庭成员的合法财产,事实上造成对没有犯罪的人实施刑事惩罚,这无疑属于国家权力的恣意行使。
     
      (二)没收全部财产剥夺合法财产的继承权
     
      贝卡里亚不主张对罪犯实施剥夺合法财产的刑罚,因为“没收财产是在软弱者头上定价,它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚,并使他们沦于必然也去犯罪的绝境”。[11]梅因则从权利的角度论述了财产的属性,认为私有财产所有者对财产享有权利,而指定或控制死亡后财产处分的权利是财产所有权本身的一种必然的或自然的结果。没收罪犯的全部财产不仅直接剥夺了财产所有者对其合法财产拥有的处分权能,还因丧失财产所有权而剥夺了其法定继承人的继承权。在阿韦尼奥(Avegno)案中,[12]一项有争议财产的所有人伯纳德将该财产抵押给哈里斯。美国内战期间,哈里斯将该抵押财产移交给摩根,而原抵押仍有效。1865年,因就该争议财产存在诽谤资讯,美联邦向路易斯安那州区法院提起诉讼,要求没收该财产。该财产的继承人向法院提出异议,最后,法官伍兹指出,被判处死刑的罪犯如果因犯罪被剥夺头衔、一切利益和一切不动产,不仅侵犯了其合法债权人之利益,同时亦侵犯了其继承人对其遗产的继承权。罪犯没有义务在被剥夺生命的同时为国家增加财富,实现国家的政治目的;无辜的罪犯家属被法律剥夺了继承权,没有办法享受国家赋予公民的权利,而这种继承权的剥夺,与犯罪的惩治和预防没有任何关系。[13]没收罪犯的全部合法财产使继承人在毫无过错的前提下失去了财产性权利,是国家公权力对公民合法财产继承权的侵犯。
     
      二、没收全部财产的酷刑性质
     
      没收全部合法财产,在刑罚适用中常常被低估了其惩罚的严酷性,人们认为只有剥夺生命、自由的刑罚才具有严酷之性质,事实上,在宪法意义上,剥夺全部财产属于酷刑之范畴。
     
      (一)酷刑的宪法标准
     
      近代以来立宪国家的宪法,由于特别强调对基本人权的保障,因此确立了刑事司法的基本原则,以防止国家滥用刑事立法权和司法权。自美国宪法第八修正案禁止酷刑以来,现代国家的宪法多数规定禁止对罪犯适用酷刑。不过,酷刑既是个历史和道德概念,又是一个法律概念。
     
      在政治哲学上,酷刑必须符合三个基本道德标准:首先,它必须制造出某种程度的痛苦,这种痛苦必须能够被精确地度量,至少能被计算、比较和划分等级;其次,死刑是一种酷刑,因为它不仅剥夺了人的生存权,而且,它也是经过计算的痛苦等级的顶点,它包括从斩首(这是将全部痛苦化简为在一瞬间完成的一个行为——这是零度的酷刑)、绞刑、火刑和轮刑(这些都延长了痛苦),到肢解活人(这种方法使人的痛苦达到极点);最后,极刑是延续生命痛苦的艺术,它把人的生命分割成“上千次的死亡”。[14]虽然,道德哲学意义上的酷刑主要是死刑和肉刑,不过,并不排斥其他以一整套制造痛苦的量化艺术为基础的刑罚。
     
      作为宪法意义上的酷刑,美国宪法第八修正案规定:“禁止收取过多的保释金,禁止征收过高的罚金,禁止施加残酷而异常之刑罚。”但何谓“残酷与异常”,美国联邦最高法院在判例中确立了“演进的正当标准”,因此将“酷刑”的历史解释分为三个阶段:第一阶段,死刑、肉刑界称为酷刑的原初时代;第二阶段,野蛮和恐怖的刑罚执行方式称为酷刑的发展时代;第三阶段,不符合人的尊严的刑罚,称为酷刑的规模化时代。[15]在1910年威姆斯(Weems)案中,[16]美国联邦最高法院麦肯纳大法官认为,宪法第八修正案是不断发展的,它禁止的不只是1689年和1787年人们所知晓的残忍的和异常的刑罚,而应随着公众观念变得文明,并根据人类正义的观念吸纳更为广泛的含义。1958年特罗普(Trop)案涉及对战时逃兵能否给予开除国籍的处罚,最高法院认为,“残酷和非同寻常的刑罚”的含义既不确定也不固定,应当按照代表社会进步、不断演变的何为适当的标准(evolving standards of decency)来理解。在该案中,沃伦大法官明确指出:“第八修正案的措辞不是精确的,且它们的内涵也不是静止不变的,必须依据标志成熟社会的发展程度的适当性的演进标准来归纳其具体含义。”[17]布伦南大法官在判断弗曼(Furman)案是否适用死刑的判决中采用“演进的正当标准”确立了酷刑的一般理论与宪法标准。[18]他指出,“禁止施加残酷而异常之刑罚”的基本精神在于禁止不文明与不人道的刑罚。国家即使在惩罚人民时,也需要尊重他们身为人类的内在价值。如果一项刑罚不符合人类的尊严,即是残忍与异常之刑罚。布伦南大法官还提出“残酷与异常之刑罚”的判断标准:第一,刑罚不同寻常的残酷;第二,具有明显的恣意、武断科处刑罚的倾向性;第三,当代文明社会拒绝实施该种刑罚;第四,与严厉性较轻的刑罚相比,该种刑罚未必更能有效地达成刑罚目的。如果一种刑罚具有上述其中之一种情形,即可以被视为“残忍与异常之刑罚”。斯坦福(Stanford)案[19]之判决意见确定成熟社会的演化标准所依据的并非主观标准,而是反映美国社会当下观念或者社会共识的客观标准,这个客观标准是在联邦最高法院考察了联邦和州的相关法律之后确定的。在2002年阿特金斯(Atkins)案中,[20]联邦最高法院的判决意见认为,依据“适当的演进标准”审查系争刑罚的严厉性与犯罪行为的危害性是否均衡,应当最大限度根据客观证据作出判断,而所谓的最为明确和可靠的客观证据便是国家立法机关制定的法律。同时,联邦最高法院可针对全体公民及其立法者的决断是否合理作出独立的判断。2003年,联邦最高法院在罗伯(Roper)案[21]中援引演进的正当标准判断刑罚与罪行是否均衡,其所依据的客观证据不仅包括联邦和各州的相关立法,还包括联邦最高法院对此类案件所作的判决。
     
      有学者从美国联邦法院提出的理论与标准中推导出“残酷而异常”的学理含义。就“残酷”而言,其包含两方面的含义:其一,不成比例,即是说相当于罪行的严重程度来说不成比例,或者相当于其他刑罚的严厉程度而言不成比例;其二,涉及不必要的痛苦,以及科以不可能使行为正当化,或者不能获得理性结果和现实刑罚目的的痛苦。[22]就“异常”而言,其包含两方面的含义:其一,是指新奇、缺乏先例、背离历史或现实中占主导地位的惯例;其二,是指某种刑罚不是有关犯罪的通常的刑罚,或者即使它是通常的刑罚,但是由于量刑者习惯性的主观因素,使它的适用成为不寻常的情形而被视为酷刑。[23]
     
      1948年12月通过的《 世界人权宣言》第 5条和1966年12月通过的《 公民权利和政治权利国际公约》第 7条禁止适用酷刑;1975年12月通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》(以下简称《酷刑宣言》)、1984年12月通过的《 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《酷刑公约》)是联合国专门针对酷刑颁行的重要法律文件。《酷刑宣言》第1条将酷刑界定为“过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”,并指出酷刑的内容或执行的方式反文明和反人道主义,属于冲击一般人感情的刑罚,在精神上或肉体上含有不必要的内容,在人道上被认为是残酷的。
     
      (二)没收全部财产刑的残酷性
     
      虽然,不同国家和国际组织就酷刑的认定标准和判断依据并不完全相同,但不成比例或者违反必要性原则、带来肉体上或精神上不必要的痛苦、侵犯人的尊严是酷刑具有的共同特点,而没收全部财产即明显具备这三项特征。
     
      必要性原则又称最小侵害原则,它要求公权力机关在惩罚犯罪时在能达到惩罚效果的若干手段中,选择对基本权利限制最小的一个。也就是说,与严厉性较轻的刑罚相比,该种刑罚未必更能有效地达成刑罚目的。[24]如果罪犯之犯罪行为需要通过剥夺其自由和财产才能达到惩罚之效果,在已经剥夺自由的前提下,没收罪犯全部财产并不必要。如上文所述,即使有必要对罪犯实施财产性惩罚,也可以判决没收部分财产,或者判决适用罚金刑。没收全部财产和罚金虽然同为财产刑,但二者的适用所实现刑罚之目的以及必要性之体现并不相同。没收罪犯全部财产是当场将犯罪人的全部实物财产充公,罚金只是判令犯罪人今后在一定期限内通过上缴一定金钱的方式承担自己的罪责,前者不但容易伤及无辜,而且往往使犯罪人沦落到一无所有的悲惨境地,而后者不会过于伤及人的自然感情。罚金刑的适用尽管存在缺陷,但它是一种有利于实现教育的目的,有利于使犯罪人回归社会的经济性、人道性的轻刑,既可适用于某些轻罪,也可以适用于某些较严重的犯罪。[25]相较于罚金刑,没收罪犯全部财产所产生的严酷性较重,实际上也可能对罪犯产生不必要的损害。
     
      没收罪犯全部财产加剧罪犯产生肉体和精神上之连续的痛苦。生命、自由与财产被视为人的生存和发展所必需,罪犯被科处剥夺生命或者自由的刑罚,完全可以达到刑罚之目的,如果同时施加没收全部财产,使罪犯今后生存之物质基础受到极大动摇,面临一无所有之悲惨后果;同时,罪犯合法财产之所有权丧失,实际上剥夺了继承人的继承权,罪犯因其本人之刑事责任已经给家庭造成严重伤害,如果剥夺其全部财产,将加剧罪犯心理上之压力与负担。没收全部财产也损害人的尊严,即便在没收全部财产时为罪犯的家庭成员保留了必需的生活费用,但这种没收的法律后果和经济后果仍然落在了罪犯的家庭成员身上,它侵犯罪犯及其家人生存的物质基础,妨碍了犯罪人的再社会化。[26]用犯罪人的全部财产来量化其应受到的报应,已明显超出了正义的范畴。
     
      有些国家宪法将没收罪犯全部财产视为酷刑,1917年《墨西哥宪法》、[27]1949年《哥斯达黎加共和国宪法》[28]等直接将没收全部财产作为酷刑条款的内容。欧洲人权法院在判例中认定,没收全部财产不是惩罚犯罪的必要手段,因而与酷刑具有同质性。2007年6月7日,欧洲人权法院在加拉巴耶夫(Garabayev)诉俄罗斯案[29]中作出裁决,如果被引渡之罪犯面临没收全部财产的处罚,则该处罚构成酷刑。在该案中,申诉人加拉巴耶夫的律师反对将加拉巴耶夫引渡回土库曼斯坦,其理由是根据俄罗斯非政府组织作出的人权报告,土库曼斯坦中央银行以及其他关联银行将没收其雇员及其家人的全部财产,申请人若被引渡将面临酷刑、遭受非人或有辱人格之待遇,该主张获得欧洲人权法院的支持。
     
      三、没收全部财产损害个人尊严
     
      没收全部合法财产,对罪犯产生双重严厉性,严重妨碍罪犯复归社会,在宪法意义上,剥夺全部财产严重损害人的尊严。
     
      (一)宪法确认作为基本原则和基本规范的个人尊严
     
      现代宪法不仅严格保障生命、自由与财产,同时将基本人权的保障与人的尊严相结合。二战以后制定的成文宪法,将保障人的尊严作为宪法的基本原则和基本规范予以规定。如德国《基本法》第1条规定:“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。”日本《宪法》第13条规定:“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利,只要不违反公共福利,在立法及其他国政上都必须予以最大的尊重。”俄罗斯宪法将人的尊严置于基本权利之前,将其作为国家制度的基础予以规定:“人、人的权利与自由具有最高价值,承认、尊重和保护人和公民的权利与自由是国家的义务。”[30]宪法文本规定保障人的尊严与价值具有重要的意义,从人的尊严条款可以引申并发展出其他基本权利,所以,人的尊严条款具有“基础规范”的地位,构成宪法制度的核心,即人的尊严原理。人权源于“人的固有尊严”,尊重人权是“自由、正义、和平的基础”,它创造“和平友爱关系”的必要条件。[31]承认人权,就不必再以造物主或自然法为根据,只要像国际人权公约(《社会权公约》和《自由权公约》)序言里所说的,认定“源自于人固有的尊严”就已经足够。[32]因此,宪法明确禁止国家损害人的尊严。例如,俄罗斯《宪法》第21条规定,人格尊严受国家保护,没有任何理由可以贬损人格尊严。无论何人都不应遭受刑讯、暴力和其他残酷或者损害人的尊严的对待与惩罚。未经本人自愿同意不能接受医学、科学或者其他实验。波兰《宪法》第30条规定,个人固有的和不可转让的尊严组成个人和公民自由与权利的渊源。人的尊严不受侵犯。尊重和保护个人尊严是公共机构的义务。[33]
     
      (二)没收全部财产刑对个人尊严的损害
     
      没收全部财产是国家以损害人的尊严的方式对待和惩罚罪犯。罪犯虽然因其犯罪行为而被剥夺自由,甚至被剥夺生命,但依照宪法和法律所享有的其他基本权利并不因为其受到刑事处罚而丧失和消灭。罪犯之合法财产是其劳动所获得,不得因其犯罪行为而被完全没收,因为罪犯的合法财产并不会产生危害社会的可能性与后果。同时,国家在剥夺罪犯生命或自由后,若罪犯之罪过已经受到应有之惩罚,符合罪刑相适应之原则,达到了惩罚犯罪之目的,再对罪犯的全部合法财产予以没收之处罚,显然并不属于惩罚罪犯所必需之手段。罪犯之合法财产本身属于宪法上财产权的范畴,并不因为罪犯之犯罪行为而不受宪法之保护,将没收全部财产作为刑罚,从法律上是加强对罪犯之惩罚,但从宪法上看是对合法财产的剥夺,既不能有效达到刑罚预防犯罪之目的,又不符合财产权受宪法保障之原理。相反,在剥夺罪犯生命或自由的同时,再施加没收全部财产之处罚,是通过损害人的尊严的方式对罪犯予以严酷惩罚。
     
      首先,财产是个人生活和家庭生活的基础,没有财产就不可能有人的尊严。如果国家没收全部财产,实质上剥夺了罪犯维护个人尊严的基础。即使罪犯被剥夺或者限制人身自由,但他仍有体面生活的权利,这是人的尊严的本质属性。宪法上的人格尊严条款,包含罪犯有权要求他人尊重其财产和人格的绝对权利,任何人无权剥夺罪犯享有的人格权和人的尊严,亦不得使罪犯身处同其人身权利严重不相符的环境之中。[34]古代刑罚剥夺罪犯之全部财产,使得罪犯过着非人的生活。当时的监狱制度保留“以眼还眼,以牙还牙”的报复主义思想,罪犯在狱中已无人格尊严可言。那时,建造和维护监狱的经费虽由国家拨给,但日常的经费则由监狱自给,监狱管理人员的薪俸来源于从犯人那里收取的手续费,监狱不仅对犯人实施人身惩罚,还从经济上对犯人进行勒索。例如,英国古代的弗利特监狱,犯罪人住一间单独房间,一周要交2先令4便士,一个床位要交1先令4便士,犯罪人购买看守出售的生活用品要比监狱外商店的价格高出许多。[35]在当时,适用没收全部财产刑的犯罪人无法支付高额的监狱监管费用,等待他的只有潮湿、阴暗的黑牢,并且随时可能丧失生命。近现代宪法规定人的尊严后,国家承认罪犯在监狱可以获得体面生活的权利,并不因罪犯被剥夺自由权而丧失生存权。例如,英国政府通过预算投入改善监所的物质条件,2002年,英国政府公布了刑事司法系统改革白皮书,决定到2006年在IT方面投入6亿英镑,将监狱关押能力提高18%,增加投资改善犯人的学习设施和监狱卫生条件。[36]一些国家还注重在监狱内创造模拟社会的环境。罪犯在监舍内可自由地看电视(包括自己付费看收费频道的节目),使他们及时了解更多的社会信息。[37]
     
      其次,罪犯个人之合法财产除满足其家庭成员的生活和继承外,还可以成为罪犯刑满释放后进入社会的物质基础。近现代刑罚的目的之一就在于改造罪犯,如果罪犯所犯之罪行没有达到适用死刑之程度,通过适用剥夺自由的刑罚可以实现惩罚犯罪之目的。罪犯刑满释放后必须回归社会,而财产是个人自由的基本要素,它是自我表现、促进经济福利和社会效率的一个必不可少、不可或缺的工具。[38]如果在剥夺罪犯人身自由的同时没收其全部财产,使其丧失了维持基本生活的物质基础,丧失回归社会的谋生资本,其个人的人格和尊严不能得到社会和他人的尊重,导致回归社会后产生人格扭曲,可能再次犯罪而危害社会。
     
      余论
     
      近代宪法从人权保障的角度限制生命刑和财产刑的适用,更多地从人的社会性立场来诠释犯罪,从而规定废除生命刑。现代宪法从充分保障罪犯作为人理应享有的基本权利的角度,严格控制财产刑的适用。根据前文统计,已有76个国家的宪法文本对没收财产刑的适用作出规定,而宪法禁止没收罪犯全部财产已成为趋势。保障私有财产、人的尊严、禁止酷刑等宪法原则是宪法禁止没收罪犯全部财产的正当性基础。宪法的禁止性规定,使没收罪犯全部财产的立法和司法判决违宪。
     
      由于受改革开放初期宪法观的影响,我国现行宪法并未全面规定刑事司法的基本原则,不仅没有禁止没收全部财产的条款,罪刑法定、无罪推定、不得施加酷刑等宪法原则均由刑事法规定。
     
      1997年《 刑法》不仅在总则第 64条中规定了特别没收条款,还在第 59条中规定了一般没收,允许没收罪犯的全部财产。在刑法分则中,分别在危害国家安全罪,危害公共安全罪,破坏社会主义市场经济秩序罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪,贪污贿赂罪共七章中规定可附加适用没收全部财产刑,其中,不仅可以在惩处严重的、直接贪利型犯罪以及严重的财产型犯罪时,附加适用没收全部财产刑,还在其他严重犯罪中,出于切断罪犯的经济来源或者基于惩处间接贪利犯罪之目的,也配置了没收全部财产。虽然,危害国家安全罪和其他相关的严重犯罪等所侵害的客体可能附带贪利性,但从犯罪的特征和认定的角度看,这些“贪利性”的主观内容对于犯罪本身乃至犯罪既遂的成立不产生影响,适用没收财产超出了刑事责任的范围,不具有惩处的特殊性。另外,作为判处死刑、无期徒刑的附加刑,即便在没收全部财产时为罪犯的家庭成员保留了必需的生活费用,但这种没收的法律后果和经济后果仍然落在了罪犯的家庭成员身上,没收全部财产的适用使得罪犯的其他家庭成员生活处境困难,可能造成社会不稳定,对罪犯的惩处属于一种不合理的过量报应,不符合刑罚公正性及功利性目的的要求,违反了刑罚的正当性,同时,也违背了宪法保障人权、维护人的尊严的基本精神。因此,我国应修改刑法规定,逐步缩小没收全部财产刑的适用范围,直至废除没收全部财产刑。

    【作者简介】
    胡婧,重庆工商大学法学院讲师,法学博士。
    【注释】
    *特别感谢厦门大学朱福惠教授以及王建学副教授,他们认真通读全文,提出修正意见,并给予笔者鼓励。但文责自负。
    [1]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第540页。
    [2]这22个国家分别是塞浦路斯共和国、科威特、阿联酋、阿曼、阿塞拜疆、土耳其、塔吉克斯坦、卡塔尔、罗马尼亚、挪威、卢森堡大公国、马绍尔群岛、摩尔瓦多、希腊、比利时王国、阿根廷、墨西哥合众国、哥斯达黎加、巴拿马、危地马拉、苏里南、哥伦比亚。笔者根据朱福惠等主编的“世界各国宪法文本汇编”系列丛书(包括朱福惠、王建学主编:《世界各国宪法文本汇编(亚洲卷)》,厦门大学出版社2012年版;朱福惠、邵自红主编:《世界各国宪法文本汇编(欧洲卷)》,厦门大学出版社2014年版;朱福惠、胡婧主编:《世界各国宪法文本汇编(美洲、大洋洲卷)》,厦门大学出版社2015年版),并参考各国现行宪法文本原文的相关规定统计得出。
    [3]这54个国家分别是日本、印度、文莱、斯里兰卡、菲律宾、韩国、乌兹别克斯坦、蒙古国、亚美尼亚、格鲁吉亚、哈萨克斯坦、巴勒斯坦、巴林王国、阿富汗、英国、法国、列支敦士登公国、马耳他、瑞典、斯洛伐克、俄罗斯、乌克兰、波兰共和国、萨摩亚独立国、瑙鲁、巴布亚新几内亚独立国、帕劳、密克罗尼西亚联邦国、基里巴斯、图瓦卢、斐济、美国、巴巴多斯、古巴、特立尼达和多巴哥、多米尼克国、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯、智利、危地马拉、海地、巴拉圭、毛里求斯、坦桑尼亚、津巴布韦、塞拉利昂、赞比亚、莱索托王国、塞舌尔、乌干达、南非、斯威士兰王国、刚果民主共和国、南苏丹。笔者根据朱福惠等主编的“世界各国宪法文本汇编”系列丛书(包括前引[2]朱福惠、王建学主编:《世界各国宪法文本汇编(亚洲卷)》;前引[2]朱福惠、邵自红主编:《世界各国宪法文本汇编(欧洲卷)》;前引[2]朱福惠、胡婧主编:《世界各国宪法文本汇编(美洲、大洋洲卷)》),并参考各国现行宪法文本原文的相关规定统计得出。
    [4] S V P 1991(1) SA 517(A), at 523G-H.
    [5]姚贝、宋长海:《我国应废除没收财产刑》,载《法学杂志》2011年第12期,第132页。
    [6][英]约翰·洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2008年版,第108页。
    [7][美] E.博登海默:《法理学,法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第111—112页。
    [8]参见张翔:《财产权的社会义务》,载《中国社会科学》2012年第9期。
    [9][英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第73页。
    [10]参见姚贝:《没收财产刑研究》,载中国知网中国博士学位论文全文数据库:中国政法大学2009年博士学位论文。
    [11][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第66页。
    [12][英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆2011年版,第116页。
    [13]参见Avegno&Others v. Schmidt&Others,113U. S.293(1885).
    [14]李洁:《死刑并科财产刑的实质根据质疑》,载《当代法学》2013年第6期,第33—34页;[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版,第37页。
    [15]参见朱玉霞:《宪法学上的一种死刑观——以美国宪法原理和判例为中心的考察》,载《浙江社会科学》2011年第7期,第63—64页。
    [16]Weems V. United States,217 U. S.349(1910).该案中,联邦最高法院认为原判决对于伪造公文者处以长达15年的苦役,属于“残酷而非同寻常的刑罚”,因而违宪。
    [17]Trop v. Dulls,356 U. S.86(1958), at 100—101.
    [18]参见Furman v. Georgia,408 U. S.28(1972).该案中,原告弗曼是穷苦之人,其因非法进入他人住宅并枪杀住宅主人而被一审法院判处死刑,当佐治亚州最高法院维持原判时,弗曼向联邦最高法院上诉,主张原死刑判决违宪。联邦最高法院就判处死刑的标准、适用合理的程序等作出新的解释。
    [19]参见Stanford v. Kentucky,492U. S.361(1989).该案中,联邦最高法院再次判决未成年人犯罪不得适用死刑,否则,构成对宪法修正案中酷刑禁止条款的违反。
    [20]参见Atkins v. Virginia,536 U. S.206(2002).在本案中,法院指出,只有少数几个州还允许对智障者适用死刑,而即使在这些州对他们判处死刑实际上也很罕见。因此可以说,反对对智障者适用死刑已经形成了全美国范围内的共识。
    [21]参见Roger v. Simmon,543U. S.551(2005).本案中,联邦最高法院维持了密苏里州最高法院对于被告人西蒙斯不判处死刑而判处终身监禁不得假释的判决,并且明确认定对于犯罪时不满18周岁的青少年适用死刑违宪。
    [22][美]欧内斯特·哈格、约翰·康拉德:《死刑论辩》,方鹏等译,中国政法大学出版社2005年版,第230—231页。
    [23][美]雨果·亚当·比多:《残忍与异常的刑罚》,载邱兴隆主编:《比较刑罚(第1卷死刑专号)》,中国检察出版社2001年版,第397页。
    [24]蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第40页。
    [25]参见万志鹏:《刑事没收财产刑废止论——没收财产刑的盛衰变迁及其现实悖理性》,载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库:湘潭大学2005年硕士学位论文,第38页。
    [26]参见黄风:《论“没收个人全部财产”刑罚的废止——以追缴犯罪资产的国际合作为视角》,载《法商研究》2014年第1期,第52页。
    [27]《墨西哥宪法》第22条第1款规定:“死刑、肢体刑、公开损害人格尊严的刑罚、鞭刑、体罚、任何残酷的刑罚、过度的罚金、没收财产以及任何其他非常的或极端的刑罚均被禁止。”参见前引[2]朱福惠、胡婧主编:《世界各国宪法文本汇编(美洲、大洋洲卷)》,第605页。
    [28]《哥斯达黎加共和国宪法》第40条规定:“任何人均不得遭受残酷或侮辱的对待,不得遭受终身监禁或没收处罚。任何通过暴力手段获得的证词皆无效。”参见前引[2]朱福惠、胡婧主编:《世界各国宪法文本汇编(美洲、大洋洲卷)》,第408页。
    [29]参见Garabayev v. Russia, Application No.38411/02, Final Judgment of Strasbourg in 30 Jan.2007.
    [30]参见前引[2]朱福惠、王建学主编:《世界各国宪法文本汇编(亚洲卷)》。
    [31][美]路易斯·亨金、阿尔伯特·丁·罗森塔尔:《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1997年版,第515页。
    [32][日]芦部信喜原著,[日]高桥和之增订:《宪法》(第三版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第71页。
    [33]参见前引[2]朱福惠、邵自红主编:《世界各国宪法文本汇编(欧洲卷)》。
    [34]参见Innes J in Whittaker v. Roos and Bateman 1912 AD 92 at 122-123; Goldberg and Others v. Minister of Prisons and Others 1979(1) SA 14(A), at 39H -40C; Nestor and Others v. Minister of Police and Others 1984(4) SA 230(SWA), at 250F—251D.
    [35]潘华仿主编:《外国监狱史》,社会科学文献出版社1995年版,第28页。
    [36]中华人民共和国财政部:《英德美巴司法经费保障情况》, http://www.mof.gov.cn/mofhome/xingzhengsifa/zhengwuxinxi/tashanzishi/200806/t20080620_47662.html,最后访问时间:2017年5月2日。
    [37]参见王戌生、孟宪军:《英国西班牙监狱考察报告》,载《犯罪与改造研究》2003年第3期。
    [38]前引[31],第154页。

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